臺灣臺中地方法院民事判決 九十年勞再易字第三號
再 審原告 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日本院八十九年度小上字第二五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、再審原告方面：
（一）聲明：原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
（二）陳述：
１、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之再審事由：⑴原審未審究本事件應依行政爭訟程序而判決，顯有違誤。
⑵原審未審究「不當得利」之法律關係不適用本事件而判決，顯有違誤。
⑶原確定判決理由謂：「上訴人對於原第一審判決有何違背法令之情形固予以
具體指摘，應認已有合法之上訴」，原審卻未開合議庭言詞辯論即為判決，顯有違誤。
２、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款規定之再審事由：
⑴再審被告對再審原告所發之「免職令正本」，並未送出臺北市○○區○○街○
○號五樓大門，何來免職令生效？原審未審究免職是否生效即為判決，顯有違誤。
⑵依上開免職令之命令依據第十三條第二項規定：．．．自權責機關發布免職令
送達服務機關翌日起免職（行政院八十三年十一月二十一日修正發布）。再審原告未執行公務即不適用該「處理辦法」；退一萬步言，即便適用該處理辦法也應自000年0月0日生效，即無再審被告所言之情事。原審未審究免職生效日，且使用命令為依據，產生一國二制（二種標準），而為判決，顯有違誤。
⑶再審原告在原審曾當庭表示以再審被告積欠之一百五十五天工作日所計算出來
之薪資與再審原告積欠再審被告四十六天之工作日所計算出來之薪資互為抵銷，係符合民法第三百三十四條、第三百三十五條第一項前段規定。原審未審究薪資等均是以工作日三十天或三十一天計算得來而判決，顯有違誤。
３、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由：原審對於再審原告八十九年三月六日之「民事上訴狀」、同年四月十二日之「民事通知證人聲請狀」、同年四月二十六日之「民事調查證據聲請狀」、同年五月九日之「民事第二次通知證人聲請狀」、同年七月二十五日之「民事聲請狀」，均置之不理或不予調查，顯有違誤。
二、再審被告方面：未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院依職權調取本院八十九年度小上字第二五號民事案卷。理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判，提起上訴，經以上訴無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之三十一定有明文。在本件中，再審原告固以原審未審究：㈠本事件應依行政爭訟程序；㈡本件並不適用不當得利之法律關係；㈢再審原告之薪資係以工作日三十天或三十一天計算得來，應符合民法抵銷之規定，而為判決等理由，主張原確定判決有再審事由云云，然查，再審原告之上開主張，業經其於上訴程序中（即本院八十九年度小上字第二五號）據為上訴理由，經原第二審法院審理結果，認再審原告之上訴並無理由，而為駁回之裁判等情，有本院八十九年度小上字第二五號民事案卷可稽。揆諸首揭法條規定，再審原告又以同一理由提起本件再審之訴，即不合法。
二、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言，且以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤之情形在內，最高法院七十一年度台再字第三０號、五十七年度台上字第一０九一號、六十三年度台上字第八八０號判例可資參照。經查：
（一）小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第四百三十六條之二十九第二款固有明定，然此條款在性質上為一程序規定，亦即係就法院審理小額訴訟之上訴事件時，得在何種情形下不經言詞辯論而為判決，加以規範，顯非上訴審法院基於一定之事實認定而為法律上判斷時，所適用之法律。是以原確定判決縱有誤用同法第四百三十六條之二十九第二款之情事，亦與同法第四百九十六條第一項第一款規定之再審事由不合。
再者，上訴是否合法與上訴有無理由，係不同層次之問題。上訴人對於原判決不服，提起上訴，必先具備上訴之合法要件後，上訴審法院始能就此項上訴有無理由予以審究。易言之，上訴人之上訴雖已合法，但不表示其上訴必有理由。在本件中，原確定判決於理由固記載：「上訴人對於原第一審判決有何違背法令之情形固予以具體指摘，應認已有合法之上訴」等節，然據此僅表示原確定判決認定上訴人即再審原告所提起之上訴確已符合上訴之合法要件，非謂其上訴即有理由。嗣經原第二審法院審理結果，認上訴人即再審原告之上訴意旨有足認上訴為無理由之情形，而依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款規定，不經言詞辯論而為判決，核與該條款規定並無不合。再審原告以此指摘原確定判決有再審事由，要無足採。
（二）再審原告另主張原確定判決未審究免職處分是否生效及生效之日期即為判決，顯有違誤云云。然查，再審被告之免職處分是否生效及生效之日期在何時，均屬事實審法院為事實認定之範疇，尚與法規適用有無違誤一節無涉，參諸前開判例意旨，應認再審原告此部分之主張，亦不合法。
三、又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，最高法院八十年度台再字第一三０號判例可按。本件原確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告之上訴，依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。而再審原告具狀所陳之免職令生效問題及薪資抵銷之抗辯等，核與判決理由與主文是否相合無關，其空言主張原確定判決有判決理由與
主文矛盾之情事，顯與提起再審之訴之要件未合，委無足取。
四、再按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂證物，不包含證人在內，此觀同法第四百二十八條將證物與證人對稱自明，故發見新證人不足為再審理由，最高法院二十九年度上字第六九六號著有判例可參。基此，本件再審原告主張原審未通知證人到庭作證，有再審事由云云，亦與法律規定之再審要件不合，並不可採。
五、末按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴，行政法院六十二年判字第五七九號亦有判例可考。在本件中，再審原告雖謂原審未調查其聲請之證據，然查，其於八十九年四月二十六日聲請調查之證據：①台灣汽車客運股份有限公司令「人八五─七一一─二─三」號正本；②上開令函寄達台灣汽車客運股份有限公司第二運輸處之郵政掛號郵件收件回執正本，均已在本件第一審即本院八十八年中小字第一七一二號返還薪資等事件審理時提出在案，有該案卷可資佐憑。揆諸前開判例意旨，再審原告之主張即與本條款「未經斟酌之證物」之要件不符，其仍據以為再審理由，顯不足採。
六、綜上所述，再審原告提起之再審之訴，顯無再審理由，至臻明確。本院自得不經言詞辯論，以判決駁回其訴。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 張瑞蘭~B法 官 陳 葳~B法 官 莊嘉蕙右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日~B法院書記官