臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度國字第九號
原 告 乙○○被 告 台中縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊盤江 律師右當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十三年五月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：原告所有坐落臺中縣豐原市○○段八十之十七地號土地上，有未先申請建照執照而建築之程序違建（即門牌號碼台中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建物），可申請補照免予拆除。原告雖未收受被告所屬工務局民國（下同）八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號通知單，通知應於三十日內依建築法規定補行申請建造執照，惟仍於三十日期限內之八十八年十二月十七日，向被告提出補辦建照申請在案，符合違章建築處理辦法第五條免拆要件。被告所屬工務局竟以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，通知原告逾期未申請執照，依違章建築處理辦法第五條應執行拆除。再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知排定於八十八年三月十六日上午十時至現場勘查，原告若未依切結自行拆除，將強制執行拆除，旋於該日強制執行拆除完畢。然而被告迄八十八年二月二十三日，仍在會勘現場審查申請案，原告之申請案依建築法第三十六條規定，有六個月之改正缺失期間，依建築法第四十一條規定，經三個月未領執照始註銷申請案。被告依違章建築處理辦法第五條處理，牴觸上引建築法而無效，是被告八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知，暨八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號訂期拆除函之行政處分均屬無效。被告之工務局竟仍來文決定於八十八年三月十六日執行拆除，且於該日將原告所有之農舍、守衛室、圍牆等拆除完畢，致原告受有下列損失：１、三樓建物被拆七十七坪，以每坪三萬元，計二百三十一萬元。２、原告建物被拆，原告僱用挖土機清理遺留物七日，計一十四萬元。３、廢土清運及證明二十五車，每車六千元，計一十五萬元。４、圍牆被拆一百八十公尺，每公尺一千二百元，計二十一萬六千元。５、工具房坪，每坪一萬五千元，計三十萬元。６、花圃十坪，每坪一萬五千元，計一十五萬元。
７、被宵小所盜農具：二十萬元。８、被宵小破壞家俱、花木、門窗被破壞，計四萬元。合計受損三百八十六萬六千元，爰依國家賠償法第二條第二項規定提起本件訴訟，求為被告應如數給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告在臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未經依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，經被告所屬工務局會同豐原市公所實地勘查確有違建情形，當場告知應速補辦執照手續，之後又以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號通知在案。原告逾期未補辦建造執照，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除。被告所屬工務局以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知原告，且加註：如已申請領得建造執照，得檢齊相關資料辦理違建註銷。原告雖於八十七年十二月十七日申請自用農舍建造執照，惟無法於一個月內完成申領建造執照手續，被告以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知，排定八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結自行拆除，將強制執行拆除。該日原告仍未自行拆除，被告遂依法強制執行拆除完畢，所為處分並無違法等語，作為抗辯，並聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按本件原告位於台中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，經被告所屬工務局會同豐原市公所勘查確有違建情形，當場告知應速補辦執照手續，再以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單，通知於三十日內依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，將予以拆除。原告雖於八十七年十二月十七日以三三一四七四號掛號收文向被告所屬工務局申請自用農舍建造執照手續，因申請土地坐落於台中縣豐原市○○段八○之十七地號，屬山坡地，須經實地會勘，事後發現建造執照申請書件內有須補正之內容，經被告所屬工務局建築管理課承辦人口頭告知原告委託代辦之人員取回該建造執照申請案件。因原告並未於三十日內完成申領建造執照手續，被告所屬工務局因而以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知違建人，及被告所屬工務局工程隊排定日期拆除。之後被告所屬工務局工程隊以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號違章建築拆除時間通知單，通知原告訂於八十八年二月二十六日執行拆除。原告復於八十八年二月二日第二次再掛號申請建造執照，又排定於八十八年二月二十三日上午十時會同現場勘查。惟因未依規定檢附「自用農舍」證明及圖說須改正，經原告委託之人員領回申請案後，於拆除前未再申請。八十八年二月二十六日，被告屬工程隊前往執行拆除工作時，原告於當日書立切結書表示於八十八年三月十六日前自行拆除完畢。被告遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函通知原告，訂於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，將強制執行拆除。該日原告仍未自行拆除，被告遂強制執行拆除完畢等事實，為兩造不爭執，且有原告所提出之八七工使字第三三九七一五號拆除通知、八八工程字第二四○九○號函、八八府工程字第七０四一八號函文、八八工建字第三二五七二號函、土地謄本各一份、拆除前後對照照片一份、被告所提出違章建築補辦手續通知單一份、建造執照申請書一份、陳情書、原告所書寫之切結書一份在卷可參，自堪信為真實。
（二）按國家賠償法第二條第二項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」；構成前述請求權基礎，必須在客觀上有相當證據顯示，加害機關有違法之加害行為，致受害人之自由或權利因此受到損害，始足當之。
（三）再按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條定有明文。所謂「具有重大明顯之瑕疵」，謂行政處分內容有一望而知之重大瑕疵。次按「建築物非經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」為建築法第二十五條、違章建築處理辦法第五條、第六條所明定。又「違反建築法第二十五條之規定擅自建造者，在接到通知後一個月內依同法第三十條之規定申請建築執照，如因證件或圖說不齊退回補正後已逾規定期限（一個月）再送請複審時究應依建築法第三十六條之規定予以受理抑或依新修正之違章建築處理辦法第五條第二項之規定逕予處理乙節疑義：依內政部六十四年八月十九日台內營字第六四五○三號函釋：『按違章建築處理辦法第五條第一項規定，依建築法第三十條補辦申請建築執照者，僅限於同辦法第二條所定之違章建築，而其建築被認為未妨礙都市計畫者而言』，此與建築法第三十六條之在建築物起造之前，依正常程序申請建築執照之情形不同，自無同法條之適用。違章建築補辦申請建築執照應於收到通知後一個月內為之，逾期不為補辦申請或其申請不合規定，即應依違章建築處理辦法第五條第二項規定處理之。」亦經臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋有案，合先敘明。本件原告固主張被告所屬工務局依據無效之行政處分，而拆除原告之違章建築，有違法致原告受損害之事實，並就被告拆除違建之行為，向行政法院提起確認行政處分無效之訴訟，然原告上開行政訴訟，經行政法院審認結果：１、本件被告八十七年十二月二十八日八七使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，並無行政程序法第一百十一條一至六款所定無效之情形。且原告雖稱：未曾收到被告八十七年十一月十七日八七府工使字第三○二七六八號通知三十日內申請補照函，惟仍在三十日內提出補辦建照申請，其權益未因之而受有損失。又原告主張其提出補辦建照申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月云云，與違章建築處理辦法第五條規定，及臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋意旨應於一個月內完成申領補辦執照之內容不符。蓋建築物於興建之前，必須依建築法第二十五條等相關法令規定，申請並取得執照始得動工建造，未有建築行為，如因建造執照申請書件不齊全，始依建築法第三十六條得有六個月補正期限；反之，未經申請領得建造執照即擅自建造行為，顯已違法在先，應依違章建築處理辦法第五條規定。若於違建補照，仍適用建築法第三十六條，對合法申請建造執照者，將無不同，殊非法律規範之目的。另被告作成八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除處分，雖有尚待調查之瑕疵，然非一望即知之重大而明顯之瑕疵，尚不足以構成該處分之無效事由。是原告主張被告八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築認定及拆除通知無效，自無可採。２、至於被告先以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單認定上開建築物為應予拆除之違章，係行政處分，之後於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函通知原告，訂於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，將強制執行拆除，無非在於通知將執行先前認定為違章之處分而已，是被告八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函，僅係執行拆除之通知，為觀念通知之性質，非行政處分。原告誤認一通知為行政處分，且認其無效，亦無可採。有最高行政法院九十二年度上字第０００一五號行政判決一份在卷可參
（四）基上，本件被告據以執行拆除原告違章建築之行政處分（即被告八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築認定及拆除通知），非屬無效，業經最高行政法院審認確定，則被告所屬工務局，依該有效之行政處分，執行拆除系爭違章建築之行為，並無違法之處，則原告主張其違章建築係遭被告違法拆除，自無可採。
四、綜上所述，原告既未能證明被告執行公權力時，有不法加害致使原告之權利受有損害，本件原告對被告提起國家賠償訴訟，尚乏依據，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張陳述及所提之證據，經審酌後認本件判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日
台灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 王金洲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日~B法院書記官