臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度家訴字第二三號
原 告 戊○○
丁○○被 告 甲○○被 告 乙○○被 告 丙○○右當事人間返還應繼分事件，本院判決如左：
主 文確認原告戊○○、丁○○就馬駿（即被繼承人）於民國八十四年九月二十八日死亡時所遺如附表所列財產應繼分各五分之一。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)如主文第一項所示。
(二)被告甲○○、乙○○、馬大慈應給付原告戊○○新台幣二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利百分之五計算之利息。
(三)被告甲○○、乙○○、馬大慈應給付原告丁○○新台幣二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利百分之五計算之利息。
(四)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣訴外人馬駿︵又名馬亦農︶於民國二十二年︵西元一九三三年︶在中國大陸杭州與陳雪梅結婚，生有長女戊○○、次女馬詩心（民國000年生，未婚病故）、三女丁○○，馬駿於三十八年離開大陸前往台灣。陳雪梅於民國四十年在大陸申請與馬駿離婚獲准。馬駿來台後，又與被告甲○○結婚，生有被告馬大慈、乙○○。馬駿於民國八十四年九月二十八日去世，原告戊○○、丁○○與被告乙○○、馬大慈同為馬駿之繼承人。原告戊○○、丁○○已於民國八十五年依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六六條規定，聲明繼承馬駿之遺產，業經 鈞院以八十五年十月七日八十五年度聲繼字第二一九號函准予備查案。兩造均為馬駿之繼承人，依民法第一千百四十四條第一項規定應平均繼承，應繼分各五分之一。
(二)兩造被繼承人馬駿，其父親為馬劍三、母親為伍氏，馬駿於三十八年離開大陸前往台灣，來台後又與被告甲○○結婚，生有被告馬大慈、乙○○。而馬駿生前曾返回大陸探親，並在大陸公證處辦理公證，證明原告二人為馬駿與陳雪梅所生之婚生子女，另由馬駿生前寄給原告之家書及返鄉與原告合影之照片，亦足證明原告確為馬駿之女兒。
(三)原告為馬駿之合法繼承人之一，繼承一開始，被繼承人之財產上一切權利義務，即當然為繼承人所公同承受，而原告又已依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條規定，向 鈞院聲明繼承馬駿之遺產。茲被繼承人馬駿之遺產，如附表所示超過新台幣 (下同)一千萬元，原告之應繼分各五分之一。原告二人曾向被告請求交付馬駿遺產總額五分之二金額，惟被告置之不理。近悉被告三人已將上開不動產辦畢繼承登記，被告共同侵害原告依繼承已取得之權利，應負損害賠償責任，且被告所得遺產超過其等應繼分部分，亦屬不當得利，爰依民法第一千一百四十六條、第一百七十九條、一百八十四條、第七百六十七條規定，訴請原告給付原告各二百萬元及其利息。
(四)訴外人馬駿於民國八十四年九月二十八日死亡，其死亡之時，原告為其繼承人之一，依法即開始繼承，馬駿財產上一切權利義務即為原告所承受，故嗣後被告處分遺產乃係侵害原告已取得之權利。再者，不論民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償請求權或民法第一千一百四十六條之繼承權被侵害之回復請求權，其請求權均以「知有損害及賠償義務人」或「知悉被侵害之時起二年內」起算，原告住大陸地區，未曾前往台灣，根本不知馬駿生前在台灣留有多少財產及是否業遭處分，迄八十八年十一月間王正志律師始接獲財政部台灣省中區國稅局書函，始知悉馬駿之遺產多寡，及起訴前始知悉遺產已遭被告母女擅自處分，請求權時效並未罹於二年時效。至王正志律師雖曾於八十六、八十七年間，發函予被告，但該等函件僅是單純要求被告提出分配財產之方法或交付遺產總額五分之二之金額，並未知悉馬駿之遺產已遭被告侵占。退一步言，縱認損害賠償請求權，因時效而消滅，但仍得行使不當得利返還請求權。
(五)被告謂其繼承馬駿之動產部分使用在於喪葬及清償馬駿債務，及馬大慈、乙○○之生活教育等花費殆盡云云，亦未舉證以實其說。何況乙○○、馬大慈之生活教育費用，本應由被告甲○○負責，豈能以原告應得之遺產予以支付？
(六)其另謂台中市○區○○段三小段二－三五、二－三六地號○○區○○段○○段○○號三筆土地其上之建物門牌台中市○區○○街○號二樓現係馬大慈賴以生活居住，另台中市○區○○段五小段六地號其上建物門牌台中市○區○○路○○○號，現係乙○○賴以生活居住云云，亦未舉證實其說。依財政部台灣省中區國稅局台中市分局檢送之被告甲○○、馬大慈及馬大慈配偶張銀柱等人之財產歸戶清單，被告甲○○除擁有門牌台中市○區○○街○○號房屋外，尚擁有八筆土地，被告馬大慈除擁有門牌台中市○區○○街○號二樓及台中市○○區○○路三段五六號二棟房屋外，尚擁有六筆土地，被告馬大慈之配偶張銀柱亦擁有三棟房屋及一筆土地，而夫妻本互負扶養及同居之義務，故本件系爭土地及建物並非被告賴以居住之不動產。且另觀戶籍謄本記載，被告乙○○原住台中市○區○○里○鄰○○街○○號甲○○戶內，民國九十年二月二十二日︵本件訴訟審理中︶始遷入台中市○區○○路○○○號，被告馬大慈原住台中市○區○○街○○號民國九十年二月二十三日（與乙○○同日辦理遷戶籍）始遷入台中市○區○○街○號二樓，更益證系爭不動產原非被告賴以居住之不動產。
三、證據：戶籍謄本二件、本院八十五年聲繼字第二一九號函影本一件、財團法人海峽交流基金會八十五核字第二六二○四、二六二○五號證明影本二件，並聲請向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函查被告三人及馬大慈配偶張銀柱之財產總歸戶資料。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)大陸並非我方法院行使職權能力所及之地，僅憑書面審核，顯難辨別真偽，何況就原告所提之證書，根本無法看出渠等母親為何人？與被繼承人馬駿有何關係？被告等否認原告等為被繼承人馬駿之女，除非提出親子鑑定證明。
(二)聲明繼承准予備查之通知，僅具形式上之效力，利害關係當事人間若就繼承之資格有爭執，仍應由主張權利之人循訴訟程序確認之，原告逕提給付之訴應無理由。
(三)原告等於八十六年三月十日及八十七年二月十七日兩度來函要求繼承分配財產，並均限一個月內處理，否則逾期即將訴訟。然均為被告等拒絕，不予回應，原告之訴訟代理人於八十五年九月二十五日即向 鈞院具狀表示繼承並獲准備查，代理人所為之行為，效力直接及於本人，而依遺產及贈與稅法第二十三條及土地法第七十三條第三項之規定，應於被繼承人死亡之日起六個月內辦理遺產申報，逾期即罰鍰，此為律師專業熟知之規定，且由原告所提出之「談話紀錄」亦載明辦理出生公證是為繼承財產之用，故被繼承人馬駿遺有財產為原告確知，是則原告等假如有繼承權，然於八十六年三月十日即已知繼承權被侵害迄九十年一月三十一日始行提起本訴，時效業已消滅，依民法第一一四六條規定，其回復請求權業已消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，則繼承權被侵害人之損害賠償請求權，顯已失其發生之根據，而自命為繼承人之人亦不能認為無法律上原因而受利益。
(四)被告等繼承不動產部分各三分之一，動產部分則使用於喪葬、清償被繼承人債務及馬大慈、乙○○之生活教育等花費殆盡，至於台中市○區○○段三小段二－三五、二－三六地號○○區○○段○○段○○號三筆土地其上之建物門牌台中市○區○○街○號二樓現係馬大慈賴以生活居住，另台中市○區○○段五小段六地號其上建物門牌台中市○區○○路○○○號，現係乙○○賴以生活居住，依法不得計入遺產總額。
三、證據：律師函影本兩份、戶籍謄本二份、建物謄本二份、土地謄本六份。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第七款定有明文。本件原告起訴時之訴訟標的為民法第一千一百四十六條、第一百八十四條、第一百七十九條，於訴訟中追加訴訟標的即民法第七百六十七條及追加聲明即確認原告戊○○、丁○○就馬駿於民國八十四年九月二十八日死亡時名下如附表所列財產應繼分各五分之一，核其所追加之訴訟標的及聲明，其調查之事實及證據與原訴訟標的及聲明無異，基於證據共通原則，對於被告之防禦及訴訟之終結無礙，揆諸上開說明，應予准許，合先敘明。又原告為大陸地區人民，被告為台灣地區人民，關於繼承應適用之法律，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十條規定之反面解釋，應適用台灣地區之法律，合先敘明。
二、原告起訴主張，被繼承人馬駿︵又名馬亦農︶於二十二年在中國大陸杭州與陳雪梅結婚，生有長女戊○○、次女馬詩心 (民國四十六年，未婚病故)、三女丁○○，於民國三十八年馬駿離開大陸前往台灣。陳雪梅於民國四十年在大陸申請與馬駿離婚獲准。馬駿來台後，又與被告甲○○結婚，生有被告馬大慈、乙○○。馬駿於民國八十四年九月二十八日去世，原告戊○○、丁○○與被告乙○○、馬大慈同為馬駿之繼承人。原告戊○○、丁○○已於民國八十五年依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六六條規定，聲明繼承馬駿之遺產，業經本院准予備查在案。兩造均為馬駿之繼承人，依民法第一千百四十四條第一項規定應平均繼承，應繼分各五分之一。被繼承人馬駿之遺產，如附表所示超過一千萬元，原告之應繼分各五分之一。原告二人曾於八十六年、八十七年委任王正志律師向被告請求被告提出遺產分配方法或交付馬駿遺產總額五分之二金額，惟被告置之不理。八十八年十一月間王正志師接獲稅捐機關書函，始知悉馬駿之遺產數額，起訴前始知悉被告三人已將上開不動產辦畢繼承登記，被告共同侵害原告依繼承已取得之權利，應負損害賠償責任，且被告所得遺產超過其等應繼分部分，亦屬不當得利，爰依民法第一千一百四十六條、第一百七十九條、一百八十四條、第七百六十七條規定，訴請被告給付原告各二百萬元及其利息。至被告抗辯稱，原告於八十六年、八十七年間委請王正志律師發函時，即已知悉原告侵害其繼承權部分，因原告住大陸地區，未曾前往台灣，根本不知馬駿生前在台灣留有多少財產及是否業遭處分，近始知悉馬駿之遺產已遭被告母女擅自處分，請求權時效並未罹於二年時效。退一步言，縱認損害賠償請求權，因時效而消滅，但仍得行使不當得利返還請求權。又被告謂其繼承馬駿之動產部分使用在於喪葬及清償馬駿債務，及馬大慈、乙○○之生活教育等花費殆盡云云，亦未舉證以實其說。何況乙○○、馬大慈之生活教育費用，本應由被告甲○○負責，豈能以原告應得之遺產予以支付？另被告辯稱附表編號一、二、三之土地及台中市○○街○號二樓之建物為馬大慈賴以生活居住，另編號四之土地及編號一之建物為乙○○賴以生活居住云云，亦未舉證實其說。雖被告提出戶籍謄本主張馬大慈、乙○○現皆在上開建物內，惟馬大慈、乙○○之戶籍均在九十年二十二十二日即本件訴訟審理中始遷戶上開建物門牌內，更益證系爭不動產原非被告賴以居住之不動產等語。
三、被告則以，大陸並非我方法院行使職權能力所及之地，僅憑書面審核，顯難辨別真偽，何況就原告所提之證書，根本無法看出渠等母親為何人？與被繼承人馬駿有何關係？被告等否認原告等為被繼承人馬駿之女。況聲明繼承准予備查之通知，僅具形式上之效力，利害關係當事人間若就繼承之資格有爭執，仍應由主張權利之人循訴訟程序確認之，原告逕提給付之訴應無理由。且原告等於八十六年三月十日及八十七年二月十七日兩度來函要求繼承分配財產，並均限一個月內處理，否則逾期即將訴訟。而代理人所為之行為，效力直接及於本人，而依遺產及贈與稅法第二十三條及土地法第七十三條第三項之規定，應於被繼承人死亡之日起六個月內辦理遺產申報，逾期即罰鍰，此為律師專業熟知之規定，且由原告所提出之「談話紀綠」亦載明辦理出生公證是為繼承財產之用，故被繼承人馬駿遺有財產為原告確知，是則原告等如有繼承權，然於八十六年三月十日即已知繼承權被侵害，迄九十年一月三十一日始行提起本訴，時效業已消滅，依民法第一一四六條規定，其回復請求權業已消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，則繼承權被侵害人之損害賠償請求權，顯已失其發生之根據，而自命為繼承人之人亦不能認為無法律上原因而受利益。況被告等繼承不動產部分各三分之一，動產部分則使用於喪葬、清償被繼承人債務及馬大慈、乙○○之生活教育等花費殆盡，至於附表編號一、二、三之土地為馬大慈賴以生活居住之不動產，附表編號四之土地及編號一之建物為乙○○賴以生活居住之不動產，依法不得計入遺產總額等語，資為抗辯。
四、原告起訴主張，被繼承人馬駿來台後，與被告甲○○結婚，生有被告馬大慈、乙○○。馬駿於民國八十四年九月二十八日去世，遺有如附表所示財產，原告戊○○、丁○○已於民國八十五年依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六六條規定，聲明繼承馬駿之遺產，業經本院於八十五年十月七日八十五年度聲繼字第二一九號函准予備查案，被告三人就附表所示不動產業已辦理繼承登記及辦好協議分割登記之事實，為被告所不爭執，並有戶籍謄本影本二份、本院家事法庭函文影本乙件、財政部台灣省中區國稅局台中市分局八十八年十一月十一日中區國稅中市資第000000000號書函影本乙份（含附件：遺產稅申報書一件）在卷可資佐證，就此部分之事實，堪認為真實。應予審認者，原告是否為馬駿之婚生子女？原告何時知悉被告三人侵害原告之繼承權？是否已罹於時效？如未罹於時效，原告不主張遺產分割請求權，逕行依民法第一千一百四十六條第一項、第一百七十九條、第一百八十四條、第七百六十七條請求被告給付新台幣二百萬元，是否有理由？
五、按我國民法上之繼承回復請求權，因規定過於簡陋，致繼承回復請求權之性質，學說上見解不一，有認其性質為確認繼承人之資格，有認係繼承人回復其繼承地位，有認係遺產標的物之返還請求權，有認確認繼承人之資格及遺產標的物返還請求權，上開四種見解，以最後一種種學說最能說明我國規定繼承回復請求權之立法意旨，亦最符合繼承回復請求權之實際需要（戴炎輝、戴東雄合著 中國繼承法 七十五年三月版 第八八頁至九０頁 ），最高法院四十年台上字第七三號判例、五十三年台上字第一九二八號判例亦採此說，即繼承回復請求權原係包括請求確認繼承人之資格及回復繼承標的之一切權利。復按債權之發生各有構成其發生要件之原因事實，同一事實亦可能具備不同債權之各個構成要件，因此各請求權自得併存。次按侵權行為之損害賠償請求權乃請求加害人因侵權行為所受之損害，不當得利返還請求權則在取回受領人之受益，使其返還於受損害人，是立法意旨各有不同。前者以被害人之受損害為要件，加害人是否因而得利，則非所問；後者則以一方受利益致他方受損害為必要。成立要件既有不同，目的亦異，兩者自得併存。又繼承回復請求權就給付請求權部分，宜認為獨立而非集合請求權，故在我國繼承回復請求權與個別物上所有權之返還請求權得併存（戴炎輝、戴東雄合著 中國繼承法 七十五年三月版第九二頁）（史尚寬 繼承法論六十九年十月版 一一三頁、一一六頁、一一七頁），且繼承回復請求權為特別請求權，則在繼承回復請求權存在之範圍，應以繼承回復請求權為優先，從而本件原告主張民法第一千一百四十六條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條規定併提起，應予准許，且以繼承回復請求權為優先，合先敘明。
六、又按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害 (司法院大法官會議釋字第四三七號解釋意旨可供參照) 。是以繼承權侵害之要件有三，其一為無繼承權人已事實上遺產之管理及占有或分享其分配，其二為占有人無占有之權原，其三為須因否認真正繼承人之繼承權而發生。本件原告主張其為合法繼承權人，為被告所否認，性質上亦屬繼承權侵害之態樣之一，惟此須以原告為馬駿之合法繼承人為前提。另依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七條及同條例施行細則第八條之立法精神以觀，各主管機關對於經海基會驗證之大陸地區公證書，仍應確實審查其實質內容之真實性與適法性。足見上開公證書雖經海基會驗證，亦不得認係公文書逕予採信（最高法院八十六年度台上字第八三二號判決意旨參照）。本件原告在被繼承人馬駿於八十四年九月二十八日去世後，即於八十五年九月二十五日具狀向本院表示聲明繼承，經本院准予備查在案，經本院依職權調閱本院八十五年聲繼字第二一九號卷宗屬實，並有准予備查函附卷可稽，而本院上開准予備查函，僅係形式上審查，當事人否認其為繼承人時，依法自得提起確認繼承權存在或繼承權不存在之實體訴訟，惟當事人不提起實體訴訟，而於繼承回復請求權訴訟中主張，並無不可，法院仍須依據證據認定繼承權有無，僅因其為繼承回復請求權存在之前提要件，並不生既判力，應予敘明。又原告提出大陸地區浙江省溫州市公證處出具並經財團法人海峽交流基金會以 (八五)核字第二六二０四、二０五號認證之 (96)浙江溫證民字第一七、一八號親屬關係公證書，其上僅記載被繼承人馬駿之父母、在大陸子女 (原告二人及馬詩心)姓名及出生或死亡之日期，並未記載原告二人之母親為何人，亦未提出其他證據，無從推定原告二人係馬駿婚姻關係存續中所生子女。雖原告其後提出之民國八十年三月四日同市公證處（９０）浙溫鹿證字第一００九號、民國七十九年（９０）溫鹿證內字第一００九號公證書，內附在該市○○區○○街道縣前居民委員會及在戊○○住處之談話紀錄，載明原告二人之父親為馬駿、母親為陳雪梅，因未經財團法人海峽交流基金會認證，依法不推定其為真正，法院仍應參酌其他證據，認定其實質之證明力。而被告對於原告提出之上開談話紀錄及兩封家書上之筆跡，並未否認二份家書上之筆跡為被繼承人馬駿之筆跡，而上二份家書內，馬駿均稱呼原告為其女，並於八十一年四月二十二日至二十五日的家書中，明示「三月二十四日的信封裡，附有你們二人的認養公證書，證明我們父女關係，當然你們也有繼承人...」等語，復有被繼承人馬駿與原告二人合影相片正本二張附卷可稽，應認原告二人為馬駿之婚生子女。原告二人既為馬駿之子女，依民法第一千一百三十八條第一款、第一千一百四十四條第一款規定，與被告三人為馬駿遺產之共同繼承人，其應繼分均為五分之一。
七、又繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第一千一百四十條定有明文。其時效起算點，為繼承人或法定代理人知繼承權被侵害之時，不以僅知繼承之開始或表見繼承人之繼承為已足，應以知悉自己為正繼承人，該標的物或其代位物屬於繼承財產，他人排除自己而為繼承之事實之時為準（史尚寬 繼承法論 第一二九頁 六十九年十月版）。本件原告主張其於八十八年十一月十一日收受稅捐機關書函時，始知悉被告三人業已辦妥繼承登記，置原告二人合法繼承人於不顧，因認其繼承回復請求權應自該日起算，並未逾二年時效期間。被告則以，原告於八十六年、八十七年二度委請原告訴訟代理人行文被告，請求分配財產，且原告既委任王正志律師為代理人，而依法遺產稅之申報，應於繼承事實發生之日起世六個月內為之，身為律師之王正志律師知之甚詳，至遲應認原告於八十六年三月十日即已知悉繼承權被侵害之事實，迄九十年一月三十一日始行起訴，已逾繼承回復請求權之時效云云。惟被告主張依法應於繼承事實發生之日起辦理遺產稅申報，此等法律常識，原告既委請律師為代理人，自為其代理人王正志律師所知悉，因而認至遲於八十六年三月十日王正志律師發函時，即已知悉被告三人辦理繼承登記之事實等語，惟依法應於繼承事實發生之日起辦理遺產稅申報，如逾期申報僅發生罰鍰之行政罰效果，尚難據以推論原告於八十六年三月十日委請律師發函時，已知悉繼承權被侵害之事實。又解釋契約，固應探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反舍契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。本件依被告提出為原告所不爭執之八十六年、八十七年間之律師函二件，其上表明「茲因委託人同屬故馬君之配偶、子女，其繼承順位與台端相同，特函請於文到一個月內提出分配財產之方法，以免訟累」或「茲以大陸地區繼承人催促益急，請於文到一個月內依民法第一千一百三十八條、第一千一百四十四條之規定，提出或交付故馬君應繼財產總額五分之二金額，俾便轉交其大陸地區子女，完成遺產繼承手續，逾期即依法訴究」等語，其律師函用語或為「文到一個月內提出分配財產之方法」或「提出或交付故馬君應繼財產總額五分之二金額」，依其契約文字之意義，按一般人之經驗觀察，應認僅表明協議分割之性質或交付應繼財產總額之五分之二，尚難遽認字裡行間已知悉被繼承人馬駿之遺產內容，及被告三人業已排除原告而辦理遺產稅申報或辦妥繼承登記之侵害繼承權事實。從而原告主張其於八十八年十一月十一日接獲稅捐機關之書函，始知悉被告三人已辦理遺產稅申報，進而辦理繼承登記，而迄九十年一月三十一日起訴之日並未逾法定二年之時效期間之事實為可採。從而原告請求確認原告二人就馬駿於八十四年九月二十八日死亡時名下如附表所列財產應繼分各五分之一為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項。
八、末按繼承人得隨時請求分割遺產；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割方法，不能依協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配，一以原物分割於各共有人， 二變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第一千一百六十四條、第八百二十四條分別定有明文。又按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之，最高法院六十八年度第十三次民事庭庭推總會議決議 (二)可資參照。從而身為繼承人之原告，可主張確認應繼分或其有繼承權，而不主張遺產分割請求權，在原告未請求分割遺產前，法院自不得逕行分割遺產。又原告主張被告未經同意，逕行就附表所示遺產為繼承登記，置原告合法繼承人於不顧，獨自行使遺產上權利，侵害其繼承權或有不當得利或侵害其因繼承所得權利，其所主張侵權或不當得利或物上請求客體為原告因繼承取得權利，即侵害其依法所得繼承之應繼分五分之一，不論繼承回復請求或侵權行為請求或不當得利或物上請求之請求效果，被告應予回復侵害或不當得利之方法，在不動產者應塗銷繼承登記或返還占有，在動產者已登記者塗銷登記，使遺產回復或返還為繼承開始時之公同共有狀態，在未主張遺產分割前（台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十七條第一項、第四項規定係對於遺產分割方法及得繼承遺產總額予以限制，並非遺產分割請求權），原告自不得僅依民法第一千一百四十六條第一項或第一百八十四條第一項或第一百七十九條或第七百六十七條規定勝訴結果－回復或返還繼承開始時之公同共有狀態，而不主張遺產分割，逕行主張被告應依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十七條第一項、第四項規定，以被繼承人馬駿遺產逾一千萬元，原告應繼分均為五分之一為由，請求被告應給付原告丁○○、戊○○各二百萬元及其利息，其所為請求，自屬無理由，應予駁回。
九、原告給付之訴既經駁回，其就此部分假執行聲請，即失所依據，應併予駁回，附為敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法 官 陳學德右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日~B法院書記官~FO附表：
一、土地部分：編號一：台中市○區○○段三小段二之三十五號，面積二十二平方公尺，應有部分一萬分之一三五。
編號二：台中市○區○○段三小段二之三十六號，面積三平方公尺，應有部份一萬分之一三五。
編號三：台中市○區○○段三小段四號，面積三五六四平方公尺，應有部份一萬分之一三五。
編號四：台中市○區○○段五小段六號，面積六十平方公尺，應有部份二分之一編號五：台中市○區○○段五小段六之一號，面積二十六平方公尺，應有部份二分之一。
編號六：台中市○○區○○段○○○○號面積一四○．○四平方公尺、權利範圍全
部編號七：台中市○○區○○段○○○○號面積三一三．七八平方公尺應有部份一萬分之四三一。
二、建物部分：編號一：門牌台中市○區○○里○○路○○○號房屋全部
三、存款部分：編號一：台中區中小企業銀行南台中分行四○三二帳戶新台幣一百七十一元。
編號二：台中區中小企業銀行南台中分行二一二八九四帳戶新台幣六０四元。
四、股票部分：
每股單價 數量︵股︶︵新台幣︶編號一：中國鋼鐵股份有限公司︵普通股︶ 21.60 11,135編號二：中國鋼鐵股份有限公司︵特別股︶ 24.20 16,000編號三：大同股份有限公司 45.10 11,282
合計：一百十三萬六千五百三十四元
五、現金：新台幣六十二萬零一百零四元總計：一千零一十九萬四千零八十一元。