臺灣台中地方法院民事判決 九十年度簡上字第二二號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求執行異議事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日臺灣台中地方法院台中簡易庭八十九年中簡字第二二七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）鈞院八十八年度執卯字第二一三七三號損害賠償強制執行事件，所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人所據以聲請強制執行之債權憑證為法院之兩筆確定判決，然該確定判決均係事有未明、理有未察、法有未平，並非公平適法，判決所實現之債權，亦非合理賠償。再者，被上訴人所持有之債權憑證，其上所載之事實、金額均有疑義，且因被上訴人已自動聲請撤銷鈞院民事執行處八十五年度民執卯字第一七五一七號執行命令之執行行為，依民法上「法律行為經撤銷者，視為自始無效」之規定，是被上訴人所主張之債權已不存在，惟原審未能據以釐清此部份之法律問題，顯係違法判決。
（二）被上訴人據以聲請強制執行之債權之一，為貳萬陸仟壹佰壹拾肆元之執行費用，此乃被上訴人替上訴人墊款登報，自圓意願之訴訟權謀，所取得之不法債權，此違反法律規定所取得之債權，顯然違法，上訴人不能接受。另以，被上訴人於民國（下同）八十八年十月五日（應係八十八年十月十五日之誤載）向鈞院提出聲請強制執行狀時，此項債權仍上訴於最高法院途中，即尚未獲確定判決，被告竟以此債權，違法聲護法院強制執行，查封原告之不動產，故意侵害原告之合法權益，原審仍認被上訴人所據債權為有理由，而駁回上訴人之訴，應有未察。
（三）緣被上訴人前據不實在且尚在爭執之債權新台幣（下同）伍萬伍仟壹佰肆拾肆元，竟聲請法院對上訴人所有價值超過壹佰萬元之不動產為強制執行，使上訴人無法居住使用，乃過度執行之違法行為，有損人民之合法權益，即有消滅債權人請求之事由發生。是民事執行處有鑑及此，受理上訴人異議之聲請，並為暫不執行之裁示，將系爭事件移轉民庭審理。惟原審不察，竟認被上訴人過度執行之違法行為，非屬債務人得提異議之訴之範圍，因而駁回原告之訴，原審裁判偏頗不公，有違實質正義。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提中區水湳郵局第一二四二號存證信函、本院民事執行處八十五年民執卯字第一七五一七號通知、民事強制執行聲請狀、臺灣高等法院臺中分院函（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：本件訴訟標的之金額為伍萬伍仟壹佰肆拾肆元，係對於財產權上訴，且因上訴所得利益不逾十萬元，依法上訴人即不得上訴於第二審法院，上訴人之第二審上訴顯與法有違，自應駁回其上訴。
三、證據：除援用第一審所提之臺灣高等法院臺中分院八十二年度訴字第六四號、八十五年度訴字第五九號之民事確定判決、本院八十五年度執卯字第一七五一七號債權憑證、本院八十八年度執聲更字第一號、臺灣高等台中分院八十八年八月二十五日八十八年度抗字第一二四六號裁定、八十八年十月十九日八十八年度抗字第一二四六號裁定、最高法院八十九年度台抗字第二六號為證據外，補提聯合報九十年三月八日第六十版（中市縣刊登鈞院八十八年民執卯字第二一三七三號公告新聞紙）、台中市○區○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、台中市○區○○段00000-000建號建物登記謄本、中長期放款借據暨其他約定事項、土地建築改良物抵押權設定契約書、台中市中正地政事務所他項權利證明書（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調取本院八十五年度執卯字第一七五一七號、八十八年民執卯字第二一三七三號民事執行卷宗，並函本院查詢八十八年度民執卯字第二一三七三號事件繫屬日期。
理 由
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之，民事訴訟法第四百三十六條之一第一項定有明文。本件上訴人不服本院台中簡易庭之第一審判決，自有權上訴於本院，被上訴人陳稱上訴人因上訴所得利益未逾壹拾萬元，故不得提起本件上訴云云，顯屬誤解，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人以尚未確定且不實之債權憑證，聲請本院查封上訴人之不動產，有違憲法保障人民居住自由之權利，且被上訴人已自行撤銷該執行，自不得再請求執行，從而主張撤銷本院八十八年度執卯字第二一三七三號之強制執行程序等語，被上訴人則以其以確定判決聲請執行，並無不當，且其並未與上訴人達成撤銷前揭判決所示之債權，係因上訴人無財產可供執行，始撤回該次執行程序，並非撤銷等語，資為置辯。
三、經查，被上訴人於八十五年十二月二日持臺灣高等法院臺中分院八十二年度訴字第六四號、八十五年度訴字第五九號之民事確定判決向本院聲請就上訴人之財產在貳萬玖仟元之範圍內為強制執行，經本院民事執行處以八十五年度執卯字第一七五一七號事件受理在案，復於八十七年十一月二十日，執行債權人即被上訴人向本院陳報稱：「對債務人（即上訴人）部分，於八十六年九月二日領取二千四百元，其餘債權額不足部分，請求撤回執行，並發給債權憑證。」，從而，本院於同日發給八十五年度執卯字第一七五一七號債權憑證，交債權人即被上訴人收執，其上並載明：僅已受償執行費用柒佰參拾伍元，及利息壹仟陸佰陸拾伍元，（共計貳仟肆佰元，其餘即含本金部分，尚未清償），並俟債權人發現債務人即上訴人有可供執行之財產時，得提出該憑證，聲請再予強制執行。嗣被上訴人發現坐落台中市○區○○段○○○○○ ○○○○○號所有權比例十一萬分之七七八及其上台中市○區○○段00000 -000建號，門牌號碼台中市○區○○○路○○○號二樓之十六建物（以下簡稱系爭房地）為上訴人所有，故持前開債權憑證及本院八十八年度執更字第一號確定執行費用額之民事裁定，於八十八年十月十五日向本院聲請就上訴人之財產在伍萬伍仟壹佰肆拾肆元之範圍內為強制執行，經本院民事執行處以八十八年度執字第二一三七三號事件受理，此有被上訴人所提出之臺灣高等法院臺中分院八十二年度訴字第六四號、八十五年度訴字第五九號之民事確定判決、本院八十五年度執卯字第一七五一七號債權憑證、本院八十八年度執更字第一號確定執行費用額之民事裁定為證，並上訴人就前開判決及裁定均已確定之事實自認在卷（見本院九十年度簡上字第二二號卷宗九十年二月十九日準備程序筆錄），且有本院民事庭查詢簡覆表附卷可稽，復經本院依職權調取本院八十五年度執卯字第一七五一七號、八十八年度執字第二一三七三號民事執行卷宗核閱無訛。是本件所應審究者為（一）被上訴人所持之本院八十五年度執卯字第一七五一七號債權憑證上所表彰之債權，是否因強制執行程序之撤銷，而消滅債權人即被上訴人之請求？
（二）本院八十八年度執更字第一號確定執行費用額之民事裁定，是否因相對人之抗告而阻其確定，且不得執行？（三）就本院八十八年度執卯字第二一三七三號之強制執行程序是否有過當執行之情事？又是否得以此事由提起債務人異議之訴？
四、
（一）按命債務人給付之確定判決，就給付請求之存在，有既判力，若債務人不依判決履行時，債權人得據之以為執行名義，聲請法院發動強制執行程序，民事訴訟法第四百條第一項、強制執行法第四條第一項第一款分別定有明文。又執行法院因債務人無財產可供強制執行，於執行終結時所發之債權憑證，亦為強制執行法第四條第一項第六款之執行名義。再者，強制執行程序之終結，係因執行法院實施強制執行而無效果，或因債權人撤回強制執行聲請之情形等形式上之原因而終結，因債權人尚未獲得強制執行之實際利益，故債權人撤回強制執行之效果，並未使該強制執行事件永久脫離執行法院，債權人得於請求之時效尚未消滅前，於發現債務人之財產時，隨時聲請執行法院對於債務人之財產再為強制執行，且債權人聲請撤回執行之意思表示，係對強制執行之進行程序發生法律效果，無法藉此推論債權人於實體法上有免除債務人在執行名義上所表彰之債務之意思。
（二）
１、本件被上訴人聲請發動本院八十五年度執卯字第一七五一七號強制執行程序所持之執行名義─前開二筆確定判決，既已發生既判力，就當事人而言，關於判決內容實質上確定的判斷，不得與該判決內容為相反之主張，就法院而言，亦不得與該確定判決內容為相牴觸之裁判，是以上訴人空言指摘前該確定判決並非公平適法，委無足採。
２、復以，前開執行程序，因上訴人之財產，不足清償執行債權金額，故被上訴人向本院聲請撤回前開執行程序，本院執行處因依聲請而撤銷前開強制執行之執行命令，並發給債權憑證，迄於被上訴人發現上訴人之財產後，再持前揭債權憑證，請求本院以八十八年民執卯字第二一三七三號為強制執行。是以被上訴人係針對強制執行之程序為撤回之意思表示，非就執行債權為免除債務人之義務，上訴人主張被上訴人針對執行程序為撤回之表示，亦發生實體法上債務免除之法律效果，實屬無據。
五、
（一）上訴人另以被上訴人據以聲請強制執行之債權之一，為貳萬陸仟壹佰壹拾肆元之執行費用，雖經本院八十八年度執更字第一號確定執行費用額之民事裁定，此乃被上訴人替上訴人墊款登報，違反法律規定所取得之不法債權，且被上訴人向本院聲請強制執行時，此項債權仍抗告於最高法院途中，即未確定，被上訴人所為強制執行程序之聲請，乃屬違法云云，被上訴人則以前開裁定業已確定，聲請強制執行程序並無違法等語置辯。
（二）
１、惟按，債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額，法院依其聲請所為確定執行費用之裁定，屬於其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判，依強制執行法第四條第二款之規定，債權人得據以之為聲請強制行之執行名義。再者，前開法院所為確定執行費用之裁定，依民事訴訟法第四百九十一條第一項之規定，不因抗告而停止執行之效力。
２、復查，上訴人依本院八十八年度執更字第一號民事裁定，應負擔被上訴人之執行費用，計有登報費捌仟陸陸拾貳元、壹萬柒仟貳佰零貳元，及郵票費貳佰捌拾元，共計貳萬陸仟壹佰肆拾肆元，有被上訴人所提上開確定執行費用額之裁定附卷可稽，揆諸前揭法律規定，該裁定不待確定即可強制執行，從而，上訴人主張被上訴人持未經確定之裁定聲請強制執行，係屬違法，顯不可採。
３、再者，本院八十八年度執更字第一號民事裁定經臺灣高等法院台中分院以：上訴人本應依臺灣高等法院台中分院八十五年度聲字第八六四號、八十五年度聲字第八七○號刑事裁定，將臺灣高等法院台中分院八十二年度上易字五三三號、八十四年度上訴字第二八○五刑事判決書全部，在聯告報或中國時報刊登一日…，嗣因上訴人收受本院之執行命令，均拒不履行，始由本院民事執行處，命被上訴人自行登執，被上訴人自得將所支付之費用，向上訴人求償，故臺灣高等法院台中分院於八十八年八月二十五日以八十八年度抗字第一二四六號裁定駁回上訴人之抗告，且該裁定因不得抗告而確定在案。是上訴人雖就前開裁定提起再抗告，然經臺灣高等台中分院於八十八年十月十九日以八十八年度抗字第一二四六號裁定駁回上訴人之再抗告，詎上訴人復就前開裁定向最高法院提起抗告，終經最高法院以上訴人之抗告不合法而以八十九年度台抗字二六號裁定駁回，此有被上訴人所提出兩造均不爭執之本院八十八年度執聲更字第一號、臺灣高等台中分院八十八年八月二十五日八十八年度抗字第一二四六號裁定、八十八年十月十九日八十八年度抗字第一二四六號裁定、最高法院八十九年度台抗字第二六號為證。實則，不合法之抗告，應不阻斷裁定之確定，從而，被上訴人於八十八年十月五日持上開確定執行費用額之確定裁定聲請本院強制執行，核無違誤。
六、
（一）按債務人之全部財產為債權人之一般擔保，是以於強制執行進行時，除性質上不許強制執行或法令明文禁止執行者外，債權人得自由選擇請求執行法院對之同時或先後為執行，且針對強制執行程序中之過當執行，應屬於強制執行法第十二條中之其他因強制執行程序不法，侵害當事人或利害關係人之情事，主張權利受侵害者，應依上揭法律之規定，於執行程序終結前，向執行法院聲請或聲明異議，與債務人異議之訴以主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之事由，因而提起之訴訟，應屬二致。
（二）繼查，被上訴人於發現系爭房地為上訴人之財產後，即持上開債權憑證及確定訴訟費額之裁定，向法院請求對系爭房地開始強制執行程序，而系爭房地上已有訴外人大安商業銀行為債權人，設定最高限額壹佰壹拾參萬元之抵押權，且上訴人之實際借款為玖拾肆萬元，此有被上訴人所提、台中市○區○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、台中市○區○○段00000-000建號建物登記謄本、中長期放款借據暨其他約定事項、土地建築改良物抵押權設定契約書、台中市中正地政事務所他項權利證明書等資料為證，上訴人就此並無爭執，應屬可信。上訴人雖主張被上訴人以區區伍萬多元之債權，查封其所有價值佰萬元之系爭房地，然系爭房地上既有擔保物權人之優先受償債權玖拾肆萬，被上訴人以系爭房地之剩餘價值執行求償，應無過度執行、懸殊過當之情事。
（三）又查，執行債權人即被上訴人就查封標的物之現狀為查報之結果，執行債務人即上訴人並未居住於系爭房地上，系爭房屋係屬空屋，此有被上訴人所提本院八十八年度民執卯字第二一三七三號九十年二月二十八日拍賣公告在卷足憑，且經查核前開借據、抵押權設定契約書上所記載上訴人之住址，均未在系爭房地上，是以在顧及上訴人之居住權，同時實現被上訴人受法律保障之權利，對系爭房地所為之強制執行程序，應無上訴人於原審主張侵害其受憲法保障居住自由之情事。
（四）退而言之，倘上訴人仍執意主張執行程序有過度執行之情事，應向執行法院聲請或聲明異議，上訴人持該事由提起本件債務人異議之訴，當屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人持前開理由主張被上訴人依本院八十五年度執卯字第一七五一七號債權憑證、本院八十八年度執更字第一號確定執行費用額之民事裁定聲請本院八十八年度執卯字第二一三七三號損害賠償強制執行事件，所為之強制執行程序，應予撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
臺灣台中地方法院民事第五庭~B審判長法官 張惠立~B 法官 王邁揚~B 法官 劉兆菊右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日~B法院書記官