臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度簡上字第四八○號
上 訴 人 永大電纜有限公司法定代理人 丙○○被上訴人 丁○○○訴訟代理人 戊○○送達代收人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日本院沙鹿簡易庭九十年度沙簡字第二四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付超過新臺幣拾陸萬叁仟捌佰叁拾元部分之本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：
（一）上訴人係向訴外人東森公司承包，再轉給被上訴人承作有關佈纜工程，由於被上訴人承作電纜米數以少報多，致上訴人於東森公司驗收時不通過，而遭扣款新臺幣（下同）七十多萬元，因此被上訴人主張之工程總價應為七十五萬二千一百七十六元，被上訴人得請領之尾款應為十五萬零四百三十五元。
（二）依系爭契約第十一條第三項規定，驗收不合格時，上訴人得動支工程款代為僱工改善。工程驗收時，被上訴人未派員配合驗收，導致上訴人代被上訴人僱工四人作了十二天，每天四千元，共計十九萬二千元，此項花費依約應由給付之工程款扣除。另同條第四項亦規定新聞局系統查驗前應派員接受查驗，如未派員則保留款歸上訴人所有，結果被上訴人只派遣一人，且只陪驗一天，而該工程總共有四包商發包，金額共八千萬元，依新聞局之要求，查驗需十五天，則另外十四天被上訴人並未派員到場，顯見不符合契約規定，且與工程有無瑕疵，驗收有無合格無關。被上訴人既未依約派員陪同查驗，尾款已歸上訴人所有，因此上訴人無給付義務。
（三）系爭契約第十三條第一項第五款規定，五金料必須向上訴人領取（即購買），由上訴人提供材料，違反者上訴人可由工程款中扣除賠償二十萬元。查被上訴人三分之一用自己的材料，三分之二才用上訴人提供的材料，又依被上訴人提供之付款申請單可見施工地點Ｔ１６，附壁三五六四米、下水道五一五米、邊溝四○一五米；另施工地點１８（ＰＴ２１）、附壁一五六○米、邊溝一九○二米，以上二工程米數為一一五五六米，依規定每四米需用一個五百固定夾片（單價每個三．四五元），共需二八八九個夾片，被上訴人只請領一百個夾片。另架空米數，在施工地點７６（ＰＴ１６）為三七九三米；施工地點８１（ＰＴ２１）為四七三一米，以上共計八一六四米，以每電桿間距三十五米即需用一組礙子（單價每個十三元）加Ｕ型鐵（單價每個二
九．五元）計，核算共需二三三組，被上訴人只請一六○組，顯違反約定，故上訴人可從工程款扣除二十萬元，因此亦無給付之義務。上訴人所扣之六萬五千一百七十八元屬材料費用，原判決將之歸於違約金之扣款，顯有錯誤。
（四）被上訴人由台中至屏東承攬系爭工程，員工吃喝休息，均安置於上訴人提供之宿舍，並言明被上訴人按月支付上訴人租金一萬元、水電費五千元，承租七個月共計十萬五千元，被上訴人迄未清償，上訴人就此部分主張抵銷。
（五）本件願解除契約並以繕本之送達作為解約之意思表示。查契約第十三條第五款規定「乙方使用五金料必向甲方領取，如施工現場發現非甲方提供資料件：：得解約」。今被上訴人未用上訴人之料件，導致工程品質不穩定而遭東森公司扣款七十多萬元，上訴人亦為本件工程僱工修復連連，虧損不堪，乃依約予以解約。既已解約，則被上訴人之請求則失其依據。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請傳喚證人廖福鏢。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
（一）被上訴人承包上訴人之佈纜工程，工程款總計新台幣九十一萬八千一百五十二元，工程期間已收取部分工程款，惟尾款百分之二十尚未領取，該工程已完工驗收逾一年，經被上訴人多次催討工程尾款十八萬三千六百三十元，上訴人屢藉詞拖延，迄未給付。
（二）被上訴人承作電纜米數並未以多報少，工程期間被上訴人第一、二次請款單即上訴人公司付款申請單內明細資料，均由上訴人公司派往被上訴人施工現場監工廖福鏢，就被上訴人承作工程實際完成項目、米數、單價、請款金額填寫，及會計蕭兩成簽核付款，被上訴人第一次領款共計四十一萬零七百四十一元，第二次請款本應有三十三萬二千八百六十一元，因上訴人聲稱工程有缺失，未經查驗即強行扣款二筆三萬四千零三十元、三萬三千二百元、及五金材料款六萬五千一百七十八元，所以第二次請款僅剩十九萬一千元，此有第一、二次付款申請單及支票、統一發票可證。惟第三次申請尾款（電器測試完成）十八萬三千六百三十一元，竟未給付。
（三）被上訴人於八十八年六月八日向上訴人承包東森公司有關佈纜工程，完成日為八十八年九月八日，當時被上訴人工程人員戊○○、乙○○及上訴人現場監工廖福鏢與東森公司工程師均有派員至現場驗收無誤。又新聞局通知上訴人、東森公司於八十八年十一月三十日將系統查驗時，被上訴人亦派乙○○等三名工程人員配合查驗，上訴人將總工程分成數十個區段，發包由數十個小包承作，並要求每位承包商均要陪驗工程，否則拒絕付款，所以當天陪驗人數有四十人左右，亦因每小包施○○○區段○路，故新聞局查驗七天，被上訴人只陪驗本身承作區段即告完成，第二次工程支票：付款人臺灣土地銀行沙鹿分行，發票人丙○○、發票日八十九年三月三十一日、金額十九萬一千元，被上訴人員工乙○○於八十八年十二月一日驗收完成後領取。倘原告未陪驗，根本領不到第二次工程款。
（四）被上訴人施工需用之五金材料均向上訴人公司領取，如未領取，乃因上訴人公司無法提供，同意上訴人自行向外購買，且上訴人亦已向被上訴人扣取五金材料款六萬五千一百七十八元。
（五）被上訴人員工住宿場所係由被上訴人獨自租屋，從未至上訴人安排之宿舍。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人乙○○。理 由
一、本件被上訴人起訴主張其承包上訴人之佈纜工程，工程款總計新台幣九十一萬八千一百五十二元，工程期間已收取部分工程款，惟尾款百分之二十尚未領取，該工程已完工驗收逾一年，經被上訴人多次催討工程尾款十八萬三千六百三十元，上訴人屢藉詞拖延，迄未給付，爰請求給付前開工程款，對上訴人之抗辯，則主張略以其承作電纜米數並未以多報少，系爭工程完成日為八十八年九月八日，當時被上訴人工程人員戊○○、乙○○及上訴人現場監工廖福鏢與東森公司工程師均有派員至現場驗收無誤，又新聞局通知上訴人、東森公司於八十八年十一月三十日將系統查驗時，被上訴人亦派乙○○等三名工程人員配合查驗，上訴人將總工程分成數十個區段，發包由數十個小包承作，並要求每位承包商均要陪驗工程，否則拒絕付款，所以當天陪驗人數有四十人左右，亦因每小包施○○○區段○路，故新聞局查驗七天，被上訴人只陪驗本身承作區段即告完成，第二次工程支票亦由被上訴人員工乙○○於八十八年十二月一日驗收完成後領取，倘原告未陪驗，根本領不到第二次工程款。被上訴人施工需用之五金材料均向上訴人公司領取，如未領取，乃因上訴人公司無法提供，同意上訴人自行向外購買，且上訴人亦已向被上訴人扣取五金材料款六萬五千一百七十八元，被上訴人員工住宿場所係由被上訴人獨自租屋，從未至上訴人安排之宿舍等語。上訴人則略以系爭工程係其向訴外人東森公司承包，再轉給被上訴人承作有關佈纜工程，由於被上訴人承作電纜米數以少報多，致上訴人於東森公司驗收時不通過，而遭扣款本件工程總價應為七十五萬二千一百七十六元，被上訴人得請領之尾款應為十五萬零四百三十五元，另依系爭契約第十一條第三項規定，驗收不合格時，上訴人得動支工程款代為僱工改善，工程驗收時，被上訴人未派員配合驗收，導致上訴人代被上訴人僱工四人作了十二天，每天四千元，共計十九萬二千元，此項花費依約應由給付之工程款扣除，另同條第四項亦規定新聞局系統查驗前應派員接受查驗，如未派員則保留款歸上訴人所有，結果被上訴人只派遣一人，且只陪驗一天，顯見不符合契約規定，且與工程有無瑕疵，驗收有無合格無關，被上訴人既未依約派員陪同查驗，尾款已歸上訴人所有，因此上訴人無給付義務。又系爭契約第十三條第一項第五款規定，五金料必須向上訴人領取（即購買），由上訴人提供材料，違反者上訴人可由工程款扣除賠償二十萬元，被上訴人三分之一用自己的材料，三分之二才用上訴人提供的材料，顯違反約定，故上訴人可從工程款中扣除二十萬元，因此亦無給付之義務，上訴人所扣之六萬五千一百七十八元屬材料費用，原判決將之歸於違約金之扣款，顯有錯誤。另被上訴人由台中至屏東承攬系爭工程，員工吃喝休息，均安置於上訴人提供之宿舍，並言明被上訴人按月支付上訴人租金一萬元、水電費五千元，承租七個月共計十萬五千元，被上訴人迄未清償，上訴人就此部分主張抵銷。又被上訴人未用上訴人之料件，導致工程品質不穩定而遭東森公司扣款七十多萬元，上訴人亦為本件工程僱工修復連連，虧損不堪，爰依合約第十三條第五款予以解約，既已解約，則被上訴人之請求則失其依據等語資為抗辯。
二、經查，被上訴人主張與上訴人簽訂工程承攬合約書，承包佈纜工程，工程經驗收完成後，上訴人尚積欠尾款未付等情，業據被上訴人提出合約書、五金材料領料表、付款申請單、支票、發票、請款明細、工程日誌等件為證，應認被上訴人主張之事實為真正。上訴人雖抗辯被上訴人施工電纜米數不足，總工程款非如被上訴人所言九十一萬八千一百五十二元云云。惟兩造均自陳系爭工程承攬合約書，固於第一條規定工程範圍如附件所示，但系爭合約並無關於工程範圍之附件，且被上訴人主張其施作地點範圍悉依上訴人現場指示，被上訴人承作電纜米數並未以多報少，工程期間被上訴人第一、二次請款單即上訴人公司付款申請單內明細資料，均由上訴人公司派往被上訴人施工現場監工廖福鏢，就被上訴人承作工程實際完成項目、米數、單價、請款金額填寫，經上訴人公司會計蕭兩成簽核付款等語，而上訴人對於付款申請單由監工廖福鏢、會計蕭兩成填核一節亦不否認，是上訴人既無法舉證證明上訴人施工電纜米數不足之事實，自應認被上訴人主張之施工電纜米數，及應請求之總工程款九十一萬八千一百五十二元為真正。從而，被上訴人主張依系爭合約書第五條付款辦法（一）⑶規定，上訴人尚欠總工程款百分之二十之尾款為十八萬三千六百三十元等情，應為真正。
三、按系爭合約第十一條，就工程驗收有所規定，其中第三項規定：「甲方（即上訴人）驗收時如查有與圖說不符或不合格之處，得責令乙方（即被上訴人）立即拆除，或改進至待合格為止，才算完工，如驗收不合格，甲方得動支尚未支付乙方之工程款代為僱工改善，其代為僱工期間併入計扣逾期罰款，乙方不得異議」，是以依該項規定，上訴人因代被上訴人僱工之逾期罰款，自須以驗收不合格為條件。惟上訴人迄未證明被上訴人有何因驗收不合格情事，上訴人主張依該條規定罰款，即屬無據。又依系爭合約第十一條第四條規定：「甲方得於新聞局系統查驗前四十五天要求乙方全力配合，並於接獲通知後七日內派遣五員熟悉承作工程者至甲方報到，以配合查驗前之網路複驗修正，如未派員到場。則由甲方接受新聞局系統查驗，而乙方保留款歸甲方所有」，上訴人因而據以抗辯於工程驗收時，被上訴人未依系爭契約第十四條第四項規定派五名員工配合查驗，導致上訴人代被上訴人僱工四人作了十二天，每天四千元，共計十九萬二千元，此項花費依同條第三項約定，應由給付之工程款扣除，且依同條第四項規定，因被上訴人未派員，則保留款歸上訴人所有，上訴人自無給付尾款義務云云。惟被上訴人否認前揭事實，陳稱：證人廖福鏢三天前打電話給我，告訴我要我派二、三名去陪驗，我再通知乙○○去陪驗的等語。經查，證人乙○○到庭就陪驗過程結證稱：係由上訴人依照小包做的工程大小，排定驗收之日期，如果小包做的多，上訴人指定陪驗的日期也多，小包做的少，上訴人指定陪驗的日數也少，小包只要在指定的日期去陪驗，就算當日非該小包自己施作的地區也沒有關係等語，而當時負責上訴人公司工程事務之證人廖福鏢亦到庭結證稱：我們是排班陪驗沒有錯，我打電話給被上訴人時，我有說要派人來，但忘記說要派多少人等語。是依前開乙○○及廖福鏢之證言，上訴人就系爭工程因應新聞局驗收之程序，並未要求被上訴人須派五名員工陪驗十五日，反而係以各小包之工作量事先排定日期驗收，亦不以小包實際施作之區域為限，足見上訴人本身並未依系爭合約第十一條第四條規定執行，何況上訴人既自承該工程發包由多數小包承作，又亦未提出積極證據，證明被上訴人依其排班之結果，仍須派五名員工陪驗達十五日之久，是以上訴人於本件訴訟，反而主張依合約第十一條第四條規定將保留款歸其所有，顯違誠信原則，自屬無據。
四、次按系爭契約第十三條第一項第五款規定「乙方用五金料必向甲方領取，如施工現場發現非甲方提供料件，得予通知乙方停工，並由工程款中扣除賠償甲方二十萬元，並沒收並執行乙方開立甲方之本票保證金」。上訴人抗辯被上訴人部分五金料未向被上訴人領取（即購買），依規定共需二八八九個夾片，被上訴人只請領一百個夾片，礙子加Ｕ型鐵核算共需二三三組，被上訴人只請一六○組等語。被上訴人對於依系爭契約約定工程所需之五金料應向領買，及上訴人所指曾短領二七八九個固定夾片（0000-0000）、七十三組礙子加Ｕ型鐵（000-000）之事實並不爭執，惟主張是因上訴人材料不足，經上訴人同意後才購買，且已經上訴人扣款六萬五千一百七十八元等語。經查，被上訴人短領之材料費用，經計算結果為：固定夾片九千六百二十二元（二七八九個乘以單價三．四五元，元以下四捨五入，下同）、礙子加Ｕ型鐵三千一百零三元（七十三組乘以每組單價合計四二．五九元），共計一萬二千七百二十五元，而上訴人亦不否認曾扣被上訴人五金材料款六萬五千一百七十八元，又依系爭契約第十三條第一項第五款，亦有關於被上訴人未向上訴人領料，應由工程款扣除賠償二十萬元之約定。準此，被上訴人短領之材料費用，既僅為一萬二千七百二十五元，而上訴人就被上訴人五金材料款部分卻扣除達六萬五千一百七十八元，其扣款超過短領之材料費用，顯係基於前揭契約第十三條第一項第五款違約金損害賠償之約定，是以上訴人一再抗辯六萬五千一百七十八元屬材料費用並非違約金之扣款云云，即屬無稽。而該違約金經原審職權酌減結果，認上訴人對於被上訴人短領材料合計一萬二千七百二十五元，而扣款六萬五千一百七十八元，已為合理，尚無違誤，故上訴人再抗辯因被上訴人須賠償二十萬元，而無須給付工程尾款云云，洵屬無據。
五、上訴人另抗辯被上訴人由台中至屏東承攬系爭工程，員工吃喝休息均安置於上訴人提供之宿舍，並言明被上訴人按月支付上訴人租金一萬元、水電費五千元，承租七個月共計十萬五千元，被上訴人迄未清償，上訴人就此部分主張抵銷云云。惟查，被上訴人曾向上訴人談到要分租房間給被上訴人的員工住，後來被上訴人的員工也有去住，是住在一棟樓房內的一個房間，其他的房間是上訴人公司的員工住，樓下是上訴人辦公室，樓上是宿舍，被上訴人之員工有超過一個月的時間，當時每月租金包含水電約一萬五千元，租金是到尾款時再總結算等情，業據當時負責上訴人公司工程事務之證人廖福鏢到庭結證屬實，核與證人乙○○到庭證稱：我們（八十八年）九月一日到九月九日做，有四個人作，我工作時，均住在永大公司的宿舍三樓等語互核相符，故上訴人抗辯被上訴人按月支付上訴人租金一萬元、水電費五千元，使其員工安置於上訴人之宿舍等語，堪信真實。又證人乙○○雖證稱其住宿於上訴人之宿舍九天，惟其係被上訴人所雇人員其中之一，就被上訴人其他受雇人員住於被上訴人宿舍之期間不一定均能知悉，故證人廖福鏢所證被上訴人之員工有超過一個月的時間等語，除一個月以上之部分因證人無法確定期間究屬幾日，亦無其他積極證據足資佐證外，被上訴人承租上訴人之處所供其員工住宿一個月之事實，應可認定。是以上訴人主張以租金抵銷之數額，於一個月期間即一萬五千元部分，自屬有據，逾此部分之抵銷主張，並無可採。
六、依民法第五百十二條第二項規定，承攬工程確已經承攬人依承攬契約完成一部份，或雖未完成而其工作於定作人為有用時，則雙方契約縱己終止或解除，而定作人就已完成之工程部份，亦有受領及給付相當報酬之義務，尚不得將其所付之工程費全部請求返還，最高法院四十三年臺上字第三九八號判決可資參照。兩造就系爭工程已完工之事實，既不爭執，故上訴人於訴訟中以繕本之送達作為解約之意思表示，並主張既已解約，則被上訴人之工程款請求失其依據云云，亦與法不合，顯無理由。
七、綜上，本件上訴人於系爭工程驗收完成後，既未依約給付被上訴人尾款，則被上訴人依工程承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程尾款十八萬三千六百三十元扣除一個月租金一萬五千元得抵銷之部分，為十六萬八千六百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人就原判決命上訴人給付超過十六萬八千六百三十元部分及法定遲延利息部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官 王 銘~B法 官 呂麗玉~B法 官 陳宗賢右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日~B法院書記官