臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第一四九二號
原 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○
丙○○被 告 甲○○右當事人間確認登記請求權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告對坐落臺中縣○○鄉○○段新興小段一七五地號土地，地目建，如附圖所示Ａ部分面積六十八平方公尺，Ｂ部分面積六十二平方公尺，Ｃ部分面積六十平方公尺，Ｄ部分面積五十七平方公尺之地上權登記請求權不存在。
被告應將右開土地如附圖所示Ａ部分面積六十八平方公尺，Ｂ部分面積六十二平方公尺，Ｃ部分面積六十平方公尺，Ｄ部分面積五十七平方公尺之地上物拆除，並交還土地予原告。
被告應給付原告新臺幣參萬零陸佰貳拾捌元，並自民國九十年七月一日起至交還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣玖仟捌佰捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項暨該項訴訟費用部分，於原告以新臺幣伍拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項暨該項訴訟費用部分，於原告以新臺幣壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參萬零陸佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、如主文第一項所示。
２、如主文第二項所示。
３、被告應給付原告新臺幣（下同）六萬一千二百五十六元，並自民國九十年七月一日起迄交還土地日止，按年給付原告一萬九千七百六十元。
４、前二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、坐落臺中縣○○鄉○○段新興小段一七五地號土地（下稱系爭土地）係原告所有，被告竟無權占用系爭土地，在其上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之位置興建地上物，並於九十年三月十五日前向臺中縣雅潭地政事務所申請時效取得地上權登記。原告雖於公告異議期間提出異議，然經該地政事務所調處結果，仍認被告已依時效取得地上權。惟兩造間並無交換土地之情事，該地政事務所上開調處結果顯然無據，原告自有提起本件訴訟，請求確認如主文第一項所示之必要。
２、又被告無權占用系爭土地，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如主文第二項所示。
３、被告無權占用系爭土地之時間已逾五年以上，爰依不當得利之法律關係請求近五年（即自八十五年七月一日至九十年六月三十日）之損害金，合計六萬一千二百五十六元，被告並應自九十年七月一日起迄交還土地日止，按年給付損害金一萬九千七百六十元，計算式如下：
⑴自八十五年七月一日起至八十六年六月三十日止，系爭土地之申報地價為每平方公尺三百八十四元，則此一年之損害金為九千四百八十五元：
384(元)×247(平方公尺)×0.1＝9,485⑵自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，系爭土地之申報地價為每平方公尺四百三十二元，則此段期間之損害金為三萬二千零一十一元：
432(元)×247(平方公尺)×0.1×3(年)＝32,011⑶自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止，系爭土地之申報地價為每平方公尺八百元，則此一年之損害金為一萬九千七百六十元：
800(元)×247(平方公尺)×0.1＝19,760⑷合計⑴至⑶，為六萬一千二百五十六元。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、占有人無法律上之權源而在他人之土地上有建築物或其他工作物或竹林，可能係基於侵權行為之意思，或基於越界建築使用，或因界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，故顯難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。否則任何無權占用他人土地之人，嗣後均得以占有之事實，即主張係基於行使地上權之意思而為占有，並請求依時效取得登記為地上權人，顯失公平正義。另依民法第九百四十四條規定，行使地上權之意思而為占有，並不在推定之列，故應由被告就係行使地上權之意思而占有一節，負舉證責任。
２、被告向臺中縣雅潭地政事務所申請地上權登記時，係主張於民國四十五年間廖夢江等三人與原告曾有交換土地之事，嗣廖夢江等人未辦移轉登記即將系爭土地權利轉讓予何張丹桂，何張丹桂再將權利賣予訴外人陳春生後，被告之母再向訴外人陳春生轉讓取得，僅因不諳法律而未能辦理所有權移轉登記。另，於八十三年十月二十七日被告之父廖樹旺曾向原告提出申請，請求原告將系爭土地辦理所有權移轉登記。綜上，可知被告及其父等人係以所有權人之意思，而非以行使地上權之意思占有系爭土地甚明。被告又無法舉證證明自始即以行使地上權之意思使用系爭土地，至多僅能認原告係自九十年三月間向地政機關申請為地上權登記時起，始有行使地上權之意思，自無時效取得地上權之登記請求權。
３、依被告提出之轉讓證明書所示，訴外人陳春生轉讓予被告之母廖王蔭之建物並未載明坐落土地之地段地號，如何能證明即為系爭土地？又該證明書係四十九年十月十九日所書立，然系爭土地則係原告於五十五年一月六日因土地重測而取得，訴外人陳春生何能於五十五年一月六日前即同意讓與他人合法占用？再者，縱認廖王蔭受讓之工廠確係坐落系爭土地上，惟訴外人陳春生占用蓋屋是否有合法權源？若無，則廖王蔭雖因轉讓而占用，亦屬無權占有，被告繼承無權占有之建物，其占有系爭土地自亦無合法之權源。
４、原告否認有何交換土地之情事：⑴被告提出之土地權利變更登記聲請書上並無原告之印信，且僅是聲請書而已，不能證明原告有交換土地之事實。
⑵縱有交換土地之事實，被告亦未表明究係廖夢江等三人以何地段土地與原告所
有之何地段土地交換，訴外人陳春生與廖夢江等三人又有何關係？更何況系爭土地係原告於五十五年一月六日始登記取得，如何於四十五年間為土地之交換？⑶與系爭土地相鄰之一七四地號既可辦理移轉登記，如系爭土地在當時確有交換土地情事，應亦可辦理移轉登記。
５、同段一七四地號土地與系爭土地無關，不能據以推論被告是以地上權之意思占有系爭土地。
６、原告主張權利，不因被告占有時間長久而受影響。
（四）證據：提出土地登記謄本、臺中縣雅潭地政事務所他項權利位置圖、公告、調處紀錄各一紙、申請書一份、照片三張、地價謄本一紙為證，並聲請現場履勘及測量。
二、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
１、被告占有系爭土地係繼受被告父母之占有，而被告父母當初占有系爭土地之原因如下：
⑴訴外人陳春生因積欠被告之父廖樹旺借款，故向被告父母陳稱伊對臺中縣潭子
鄉三八０地號土地及其地上建物有所有權，並出具前手轉讓之證明文件，願將系爭土地及地上建物（門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路二十之一號），連同碾米場機器、設備等轉讓給被告之母廖王蔭。為取信被告父母，訴外人陳春生遂將伊持有之訴外人何張丹桂與林埤、廖林月嬌、廖夢江之轉讓證明（訴外人陳春生係以何張丹桂為契約及登記名義人）、林埤、廖林月嬌、廖夢江與原告之交換土地證明、土地買賣契約書、房屋讓渡證明等文件交給被告父母持有，並佯稱俟前開三八０地號土地交換登記辦妥後，即將系爭土地移轉登記予被告父母。
⑵豈料被告父母遷入上址後，訴外人陳春生竟生歹念，於五十一年五月十九日深
夜，未經同意侵入上址，盜取被告父母持有之土地買賣契約書、房屋讓渡證明及印章等物件，嗣經報警並經檢察官偵辦後，法院已判決訴外人陳春生犯有竊盜罪確定。由於相關登記文件原本被竊，事發後訴外人陳春生亦不知去向，被告父母乃登報將持有之登記文件作廢。
⑶被告父母自五十三年起即以建築物存在為目的，持續供住家使用至今，期間兼
有經營碾米場。於五十四年十月間，因上址房屋發生火災毀損，災後重新建築房屋，嗣於五十七年間又在系爭土地上改建門牌號碼為臺中縣○○鄉○○路○段二六四、二六六、二六八等三棟建物。而被告之母於七十一年間過世，由被告繼承取得系爭土地之使用及上開建物之占有，並於八十二年間修築改建為門牌號碼同上路段二六四、二六六、二六六之一、二六八等四棟建物。綜此，被告確實自始以建築物為目的，和平善意繼續占有使用系爭土地已將近四十年，早已因時效取得地上權。
⑷至於被告父母繼受取得系爭土地上建築物並占有系爭土地，不論前手有無權利
，僅影響被告父母係善意或惡意占有，而應分別適用短期時效或長期時效之規定。
２、系爭土地所有權及分割轉載狀況如下：⑴三十五年六月二十八日標示為臺中縣潭子鄉三八０地號之土地一筆，面積三分五厘一毛八糸，於四十八年四月一日經囑託登記為原告所有。
⑵前開三八０地號土地於四十八年十月二十九日分割出同地段地號三八０之三地號一筆，面積三厘（即二九一平方公尺），亦即系爭土地。
⑶前開三八０地號土地於五十三年七月十四日又分割出同地段三八０之五地號土
地一筆，面積七十五平方公尺，原告並於同年十二月二十九日出賣並移轉登記予被告之父廖樹旺。嗣經編訂為一七四地號後，又分割出一七四之一、一七四之二、一七四之三等筆土地。
⑷據上，原告謂系爭土地係於五十五年一月六日始因土地重測而取得登記名義等語，顯與事實不符。
３、原告出賣土地重測前編訂為同段三八０之五地號土地予被告之父，係因被告父母不慎侵越占有原告所有前開三八０地號土地之一部分，作為建築豬舍使用，故與被告父母達成協議，由原告將前開三八０地號土地分割出同地段三八０之五地號土地，出賣予被告之父，並完成所有權移轉登記。基此，被告之父當初會買受該筆狹長之土地（寬三點五公尺，長二十一公尺），顯係為便利相鄰之系爭土地上建築物之使用，而原告出賣之因亦係承認被告父母在系爭土地上確實擁有地上權，為配合被告父母建築物使用之方便性及完整性，才同意出賣，自不可謂不知系爭土地為被告父母占有興建建築物使用，否則原告即不應兜售前開土地，被告父母亦絕不可能購入如此毫無建築實益之建地。是以原告至今均未曾提出排除侵害之要求，反而出賣與系爭土地相鄰之土地予被告之父，可知被告父母及被告自占有系爭土地至今，均係出於和平占有。
４、被告係以建築物存在為目的占有系爭土地：⑴被告及父母於五十年七月一日即遷址設籍於臺中縣○○鄉○○村○○路二十之
一號，亦即現今門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路○段二六四、二六六、二六六之一、二六八號。經地政機關複丈結果，前揭建物係坐落在系爭土地上無誤。
⑵前開門牌二六四、二六六號房屋於五十七年間已向稅捐機關登記設立稅籍，課
徵房屋稅，八十二年間撤銷稅籍後，另以門牌號碼二六四、二六六、二六六之
一、二六八號申請設立房屋稅籍。又被告在系爭土地上係以建築物存在為目的供住家使用，從未搬遷。
⑶被告對於系爭土地依法提出地上權登記申請時，業已依土地登記規則第一百十
四條第一項規定，檢附占有土地四鄰證明，可證被告繼續占有系爭土地已達二十年以上。另亦提出系爭土地上建物稅籍證明及系爭土地丈量成果圖等資料，可證被告係以有建築物之目的使用系爭土地。臺中縣雅潭地政事務所九十年三月十五日九十雅地登字第０九００一０一六六五號函及同年四月三十日調處紀錄亦認被告已符合申請時效取得地上權登記之要件。
⑷被告及其父母當初對於系爭土地既出於善意和平公然占有，而被告繼受原占有
人基於有建築物之目的，占有後確有建造房屋及翻修房屋之事實，顯與單純占有使用土地不同，依最高法院八十五年度台上字第六０九號判決意旨，客觀上已反映被告之占有為行使地上權之意思。
⑸被告自五十三年起以有建築物為目的占有系爭土地，並一家三代居住至今已有
三十七年，早已超過時效取得地上權之要件。反觀原告明知被告占有系爭土地，非但不知主張排除侵害，甚至出賣相鄰土地即土地重測後同段一七四地號土地予被告之父，對於被告之父於八十三年間函詢原告有關善意占有系爭土地之事，仍默不處理，顯然已默認被告取得系爭土地之正當權源。
⑹又被告之父於八十三年間係因不瞭解地上權登記請求而提出交換土地產權登記
之請求，只是表達希望對於系爭土地之產權問題做處理之意思，當初認為如果能以買賣方式處理，能更徹底解決，才會提出交換土地之請求。
５、今被告為地上權登記之請求及提出之資料既均符合法令規定，基於誠信及公平正義原則，及原告應主張權利卻不主張之情形，請求駁回原告之訴。
６、被告對於系爭土地既因時效取得地上權，並已向地政機關申請辦理地上權登記，即與無權占有情形有別，原告請求拆屋還地及不當得利之損害金，尚無理由。
（三）證據：提出四鄰證明書一份、房屋稅籍證明書四紙、臺中縣雅潭地政事務所他項權利位置圖、調處紀錄各一紙、戶籍登記簿一份、轉讓契約一紙、土地權利變更登記聲請書、稅捐繳納通知書各二紙、土地登記簿三份、土地登記謄本四紙、門牌證明書四紙、收據、傳票、剪報、納稅保證書、證明書、臺中縣稅捐稽徵處函、臺中縣雅潭地政事務所函各一件、照片四紙為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。在本件中，原告就聲明第三項原起訴主張被告應自八十五年五月十五日起迄交還土地日止，按年給付原告一萬七千四百四十元，嗣於訴訟進行中，乃變更為請求被告應給付六萬一千二百五十六元，並自九十年七月一日起迄交還土地日止，按年給付原告一萬九千七百六十元，核與首揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：㈠坐落臺中縣○○鄉○○段新興小段一七五地號土地（即系爭土地）係原告所有，被告竟無權占用系爭土地，在其上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置興建地上物，並於九十年三月十五日前向臺中縣雅潭地政事務所申請時效取得地上權登記。原告雖於公告期間提出異議，然經該地政事務所調處結果，仍認被告已依時效取得地上權登記，爰提起本件訴訟，請求確認如主文第一項所示。㈡被告無權占用系爭土地已逾五年以上，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如
主文第二項所示；另依不當得利之法律關係請求自八十五年七月一日起至九十年六月三十日止之損害金，合計六萬一千二百五十六元，且被告應自九十年七月一日起迄交還土地日止，按年給付損害金一萬九千七百六十元等語。
被告則以：㈠被告父母自五十三年起即以在系爭土地上有建築物為目的，持續興建建物供住家使用至今，已近四十年之久，依最高法院八十五年度台上字第六０九號判決意旨，客觀上已反映被告之占有為行使地上權之意思。㈡原告對於被告及其父母自五十三年起占有之情形，一直未主張排除侵害，且於五十三年間，更將被告父母不慎侵越占有原告所有重測前同段三八０地號土地之一部分，分割出同地段三八０之五地號土地，出賣予被告之父，以利被告父母在系爭土地上建築物使用之方便性及完整性；另對於被告之父於八十三年間函詢有關善意占有系爭土地一事，亦默不處理，顯已默認被告取得系爭土地之正當權源。㈢被告提出地上權登記之請求及資料既均符合法令規定，基於誠信及公平正義原則，及原告應主張權利卻不主張之情形，請求駁回原告之訴。㈣又被告對於系爭土地既因時效取得地上權，並已向地政機關申請辦理地上權登記，即與無權占有情形有別，原告請求拆屋還地及不當得利之損害金，尚無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張被告在其所有之系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置興建地上物，並於九十年三月十五日前向臺中縣雅潭地政事務所申請時效取得地上權登記，經原告於公告異議期間提出異議，並經該地政事務所調處結果，仍認被告符合依時效取得地上權之要件等情，及被告陳稱被告父母係自五十三年間起即遷入在系爭土地上興建之建築物居住，嗣於五十四年十月間，上開建築物因火災毀損而重建，於五十七年間又改建為門牌號碼臺中縣○○鄉○○路○段二六四、二六六、二六八等三棟建物。迨至七十一年間，被告因繼承取得系爭土地之使用及上開建物之占有，並於八十二年間修築改建為門牌號碼同上路段二六四、二六六、二六六之一、二六八等四棟建物，且就被告及其父母在系爭土地上之占用，原告一直未提出排除侵害之要求等語，有土地登記謄本、臺中縣雅潭地政事務所他項權利位置圖、公告、調處紀錄各一紙、照片七張、四鄰證明書一份、房屋稅籍證明書四紙、戶籍登記簿一份、稅捐繳納通知書各二紙、門牌證明書四紙、納稅保證書、臺中縣稅捐稽徵處函各一件附卷可稽，復經本院會同兩造及臺中縣雅潭地政事務所測量人員到現場勘測結果屬實，並製有土地複丈成果圖在卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地，經過二十年或十年之期間，始得請求登記為地上權人。又占有人在他人土地建築房屋，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有；如係無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，亦可能係基於侵權行為之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用。另依民法第九百四十四條第一項規定：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」是以占有人主張係以行使地上權之意思而占有他人土地，既不在前開法條推定之列，自應由占有人就此有利於己之事實，負證明之責。在本件中，被告辯稱其父母自五十三年間起即係以行使地上權之意思占有系爭土地，並由其繼受之，早已因時效取得地上權云云，為原告所否認，揆諸前揭說明，自應由被告就其係以行使地上權之意思而為占有一節，負證明責任。經查：
（一）被告向臺中縣雅潭地政事務所申請地上權登記時，主張：系爭土地係四十五年間廖夢江等三人與原告交換之土地，因當事人不諳法令，故未完成登記手續，後原所有權人層層移轉與現申請人等語。嗣於本院審理時復陳稱：被告父母當初占有系爭土地係因訴外人陳春生積欠被告之父廖樹旺借款，故向被告父母陳稱伊對臺中縣潭子鄉三八０地號土地（即系爭土地於分割、重測前之地號）及其地上建物有所有權，並出具前手轉讓之證明文件，願將系爭土地及地上建物（門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路二十之一號），連同碾米場機器、設備等轉讓給被告之母廖王蔭。且為取信被告父母，訴外人陳春生遂將伊持有之訴外人何張丹桂與林埤、廖林月嬌、廖夢江之轉讓證明（訴外人陳春生係以何張丹桂為契約及登記名義人）、林埤、廖林月嬌、廖夢江與原告之交換土地證明、土地買賣契約書、房屋讓渡證明等文件交給被告父母持有，並稱俟前開三八０地號土地交換登記辦妥後，即將系爭土地移轉登記予被告父母等語，有臺中縣雅潭地政事務所調處紀錄、答辯狀一份在卷可考。而就訴外人陳春生所提出之上開轉讓證明、交換土地證明等資料，被告於言詞辯論程序中又自陳該等文件係訴外人陳春生用以表示伊係以所有權人之地位來與被告之母簽立系爭土地之轉讓契約等語。足徵被告之母於與訴外人陳春生簽立卷附之轉讓契約受讓系爭土地及其上建物後，應係以所有權人之意思而占用系爭土地。
（二）次查，被告之父廖樹旺於八十三年十月二十七日曾向原告申請就系爭土地辦理交換土地移轉登記。依其提出之申請書記載：「．．．民國四十五年十二月三十一日台灣糖業股份有限公司與林埤、廖夢江、廖林月嬌等參員共有土地交換移轉登記。其交換土地移轉登記坐落：台中市○○區○○○段三二五之五、三二五之六地號貳筆，於民國四十六年四月八日收件登記南屯字第八二號為台灣糖業股份有限公司名義。而因台中縣○○鄉○○段新興小段一七五地號（重測後）交換土地移轉登記證明文件齊全，但林埤、廖夢江、廖林月嬌等參員卻未向所屬地政機關辦理交換土地移轉登記。且於民國四十六年一月三十一日在未向地政機關辦理交換土地移轉登記時，林埤、廖夢江、廖林月嬌等參員將其交換土地出賣給何張丹桂。又於民國四十六年二月中，何張丹桂又在未向地政機關辦理土地移轉登記時，即將其土地出賣給陳春生。再於民國四十九年九月中，陳春生再未向地政機關辦理土地移轉登記時，又將土地再度出賣給申請人廖樹旺。而申請人廖樹旺於民國四十九年九月中，向陳春生承○○○鄉○○段新興小段一七五地號土地之前，並不知本筆土地已轉讓三次均未向地政機關辦理土地移轉登記，故致使申請人證件不齊全之情況下，無法正式向地政機關辦理土地交換所有權移轉登記而拖延至今．．．」等情，益證被告父母確係以所有權人之意思而占有系爭土地，要屬無訛。
（三）被告雖辯稱被告之父提出前項申請書僅係希望對系爭土地之產權問題能做處理，由於不瞭解地上權登記請求，才提出交換土地產權登記之請求云云。然查，依前開申請書之內容所示，被告之父顯係請求原告能依最初與其前前前手即林埤、廖夢江、廖林月嬌間交換土地之約定，辦理所有權移轉登記，而非僅係要求在原告所有之系爭土地上有建築物，或其他工作物或竹木之使用權利，被告上開所辯，尚無足取。
（四）被告又抗辯稱：被告父母自五十三年起即以有建築物為目的而占有系爭土地，占有後亦確有建造、翻修房屋之事實，顯與單純占有使用土地不同，依最高法院八十五年度台上字第六０九號判決意旨，客觀上已反映被告之占有為行使地上權之意思云云。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定。但無權占有他人土地建築房屋，或在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，最高法院二十九年度滬上字第一○一號判例可參。又查，最高法院八十五年度台上字第六０九號判決內容雖謂：「苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。」惟該判決在該具體個案之認定上則表示：「．．．倘系爭土地上房屋或工作物於陳新傳占有後始存在，『復查無其他占有原因』，則依其占有所由發生之事實之性質，是否不得認為上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地？尚值推求。．．．」，有該裁判全文在卷可稽，核與前揭判例意旨仍相一致。易言之，占有人如查有其他占有原因存在，即不能單以占有人於占有之始即有於他人土地上有建築物或工作物或竹木之目的而使用土地，且占有後確有建造房屋或工作物或竹木之事實，而遽認占有人必係以行使地上權之意思而為占有。而依前述，被告父母自五十三年起並非以行使地上權之意思，而係以所有權人之地位占有系爭土地一節，已臻明確，基此，無論依前開判例意旨或最高法院八十五年度台上字第六０九號判決內容，顯然均不足以認定被告承繼其父母占有系爭土地之主觀意思，即係行使地上權之意思。被告所為抗辯，委不可採。
（五）被告另以：父母因使用系爭土地而侵越原告所有重測前編訂為同段三八０地號之部分土地，經協商結果，原告乃於五十三年底將該部分土地分割出同段一七四地號（重測後地號），並出賣予被告之父。由於該筆土地係寬三點五公尺、長二十一公尺之狹長土地，單獨購買並無建築實益，可知被告之父及原告均係為增益系爭土地上建築物使用之方便性及完整性，才合意買賣該筆土地等語，及原告對於被告自其父母以降長期占有系爭土地一事，從未主張排除侵害等情，欲證原告確有承認被告父母在系爭土地上享有地上權之事實。然查，原告對於有出賣上開一七四地號土地予被告之父一節，固不爭執，但否認該筆土地之買賣與系爭土地之占有有何關連，且表示不能以此即推論被告係以行使地上權之意思而占有系爭土地等語，被告復未能提出其他確切之證據證明原告有何承認被告父母在系爭土地上享有地上權之情事，自難單憑原告長期未就被告占有系爭土地一事主張權利，即遽認被告係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（六）此外，被告又未能提出其他證據以實其說，則依上所陳，被告之母自五十三年間起係以所有權人之意思占有系爭土地一節，應堪認定。從而，被告因繼承關係而繼受占有系爭土地之主觀意思，即非係以行使地上權之意思而為之，亦臻明確。
（七）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年度台上字第二五五二號著有判例可參。本件被告並未提出任何證據證明其在九十年三月間向臺中縣雅潭地政事務所申請時效取得地上權登記前，業已將其母親占有系爭土地之意思，變為以行使地上權之意思而占有，參諸前揭判例意旨，尚難認其對系爭土地之地上權取得時效，於九十年三月間提出時效取得地上權登記前，業已開始進行。基此，被告以行使地上權之意思而占有系爭土地之時間，顯未逾十年，核與首揭因時效取得地上權之要件即有未合，被告自不能據以請求登記為地上權人。是以原告訴請確認如主文第一項所示，洵屬有據，應予准許。
五、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年度台上字第一五五二號裁判可參。在本件中，被告就系爭土地係屬原告所有，並不爭執，惟辯稱業已因時效取得地上權，且已向地政機關提出地上權登記之申請，與一般無權占有情形有別云云。然查，被告尚未因時效取得地上權一節，已詳如前述，所辯並不足採，被告復未能舉證證明有何其他占有系爭土地之正當權源存在，則依前揭裁判意旨，原告請求判決如主文第二項所示，於法有據，為有理由。
六、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段復有明文。又按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例、八十八年度台上字第一八九四號裁判可參。另按城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項亦有明定。查原告所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ位置，係由被告所興建鋼筋混凝土造及磚造之二層樓房，均供居住使用；又系爭土地緊臨臺中縣潭興路一段，同向之兩旁土地為稻田，在該道路對面之土地，則係一整排相連之二層樓房，共計十間，均作住宅使用，右前方並有一鐵皮搭蓋之工廠，市況尚非熱鬧等情，業經本院履勘現場製有勘驗筆錄可稽，復有現場照片三張足憑。另依卷附之地價謄本及土地登記謄本所示，系爭土地於八十三年七月份之申報地價為每平方公尺三百八十四元，八十六年七月份調高為四百三十二元，八十九年七月份又調高為八百元，且於八十九年七月份公布之公告土地現值係每平方公尺六千八百元。是以本院審酌系爭土地之利用情形、坐落位置、附近繁榮程度、公告土地現值等情狀，認被告因無權占有系爭土地所得之利益以按系爭土地歷年申報地價年息百分之五為相當。是以原告得請求被告返還自八十五年七月一日起至九十年六月三十日止之不當得利合計為三萬零六百二十八元（計算式如下，元以下四捨五入），被告並應自九十年七月一日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告九千八百八十元。原告在此範圍內之請求，尚稱公允，應予准許，逾此部分之請求，即難謂當，應予駁回。
計算式如左：
⒈自八十五年七月一日起至八十六年六月三十日止，系爭土地之申報地價為每平方公尺三百八十四元，則此一年之損害金為四千七百四十二元：
384(元)×247(平方公尺)×0.05＝4,742⒉自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，系爭土地之申報地價為每平方公尺四百三十二元，則此段期間之損害金為一萬六千零六元：
432(元)×247(平方公尺)×0.05×3(年)＝16,006⒊自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止，系爭土地之申報地價為每平方公尺八百元，則此一年之損害金為九千八百八十元：
800(元)×247(平方公尺)×0.05＝9,880⒋前三項合計為三萬零六百二十八元。
七、綜右所陳，被告就系爭土地既尚未能因時效取得地上權，卻提出地上權登記之申請，並經臺中縣雅潭地政事務所調處認定被告業已符合時效取得地上權之要件，則原告提起本件訴訟確認被告就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積合計二四七平方公尺之地上權登記請求權不存在，並依所有物返還請求權訴請被告應將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除，並交還土地予原告；另依不當得利之法律關係，請求被告給付三萬零六百二十八元，並自九十年七月一日起至交還土地日止，按年給付原告九千八百八十元，自有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚屬無憑，應予駁回。
八、兩造就聲明第二項、第三項部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 莊嘉蕙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日~B法院書記官