臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第二四三五號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求變更登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將設於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章壹枚交付原告。
二、陳述：⑴被告於民國八十七年十一月二十一日同意將設於臺中縣○○鄉○○路○段○○○
號之興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章壹枚交付原告，而原告則以新臺幣（下同）三萬元為對價辦理變更登記，此有本院刑事庭筆錄記載可憑，惟被告迄仍拒絕履行，爰依和解契約請求被告履行如聲明所示。
⑵對被告抗辯之陳述：
否認兩造尚未達成和解。原告嗣後寄給刑庭法官空白和解書係因為原告不懂法律，不明瞭和解契約之要件所致。
三、證據：提出本院刑事庭八十六年度自字第一０一一號侵占案件八十七年十一月二十一日審判筆錄部分影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告與被告曾因侵占案件於刑事訴訟中，經本院刑事庭法官勸諭和解，並徵詢以三萬元和解有無意見，原告原本並不同意，後來勉強同意，被告亦有同意，當時法官要雙方律師寫和解書，但原告反悔，其意見與初步協議意見不同，被告方才未與原告和解，兩造意思表示尚未合致。
丙、本院依職權調借本院八十六年度自字第一０一一號、臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一八八號侵占案卷。
理 由
一、本件原告起訴主張兩造曾於刑事案件中達成和解，被告同意將設於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章壹枚交付原告，而原告則以三萬元為對價辦理變更登記等語，被告則以兩造確曾於刑事案件審理中經法官勸諭和解，雖有初步協議，但雙方意思表示尚未合致等語置辯。
二、原告主張兩造於刑事案件審理中就上開興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章壹枚交付原告，而原告則以三萬元為對價辦理變更登記一事成立和解契約等情，並提出本院刑事庭八十六年度自字第一０一一號侵占案件八十七年十一月二十一日審判筆錄部分影本一份為證。被告固不否認上開筆錄記載真正，惟另辯以當時係因承辦法官勸諭，雖有初步協議，但意思表示尚未合致等語置辯。是本件原告依和解契約請求變更登記、交付證件、印章一事，首應審究者係和解契約是否成立生效。
三、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第七百三十六條、第一百五十三條第一項定有明文。是和解契約之訂立，雖非要式行為，自不以契約當事人在和解書上簽名蓋章為其成立要件，惟仍應以當事人意思表示一致為要件。本件原告主張被告於八十七年十一月二十一日本院八十六年度自字第一０一一號刑事案件審理中，當庭同意將設於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章壹枚交付原告等語，然為被告所否認。
四、經查原告於本院八十六年度自字第一０一一號侵占案件自訴被告侵占、背信等罪嫌，並於八十七年十一月二十一日上午十時十分在本院刑事第八法庭審理中，承辦法官問被告「為何協調五萬元不辦，仍拿去與他人做保？」，被告答「因協調過了四、五個月一直沒下文，若被告（按應為自訴人之誤）支付我三七五０三元，我同意自訴人自己辦回去」。法官問自訴人（即原告）：「被告同意三七五０三元辦回去，同意否？」。自訴人答「我不能接受，我只同意二萬元」。法官問：「是否同意給付三萬元辦回去？」自訴人（即原告）及被告均答「同意」等情，有本院八十六年度自字第一０一一號侵占案件中八十七年十一月二十一日審判筆錄記載可憑，業經本院調借上開案卷核閱屬實。核其內容，僅係兩造同意以三萬元辦回興隆當鋪登記名義人，至於何時辦理、如何辦理、所需規費如何分攤、及原告起訴所稱依約定應交付之興隆當鋪營業登記證及印章如何處理等情，均未論及。且被告之選任辯護人蔡瑞煙律師就上開刑事案件於八十七年十一月三十日復具狀陳稱「被告願息事寧人，與自訴人和解，惟自訴人予取予求，無理要求被告辦理變更當鋪執照完畢，並將變更後執照交付後，始願付款，並提和解書寫稿（附件），被告不信任自訴人屆時會付款，故雙方和解未成立。．．．」，有被告之選任辯護人蔡瑞煙律師於八十七年十一月三十日在上開刑事案件提出之刑事辯護補充狀一份可憑。又原告又寄送僅由原告簽名、日期記載為八十七年十一月二十四日之和解書一份與本院刑事庭，其上並附記「甲方甲○○（即原告）寄和解書一份于法官，並告知法官乙方（指被告）不願達成和解，請法官裁示。」等情，有和解書格式一份及其信封附於上開本院調閱之刑事案卷屬實，復為兩造所不爭執，足徵兩造法官當庭勸諭和解時雖均有表示同意以三萬元辦理，惟並未達成意思表示一致，否則兩造當不致再行通知刑事庭法官兩造未達成和解。是以被告辯以兩造雖有初步協議，當時法官要雙方律師寫和解書，意見與初步協議意見不同，被告方才未與原告和解等情，尚堪採信。原告主張僅以兩造就刑事庭審理中法官之勸諭均同意以三萬元辦理一事，尚未足以認定兩造業已達成以就將設於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章一枚交付原告，而原告則以三萬元為對價辦理變更登記之和解內容之意思表示一致，自難以兩造業己立和解契約。
五、綜上所述，本院認兩造意思表示尚未一致，和解契約並未成立，從而原告主張依和解契約請求被告履行將設於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之興隆當鋪之負責人名義變更為原告，並將已變更登記後之興隆當鋪營業登記證及印章壹枚交付原告等情，尚屬無據，未能准許，應予駁回。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 陳 葳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日~B法院書記官