臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第二五七九號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認原告在被告所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第六八三地號土地如附圖所示Ａ部分面積一００．一八平方公尺及Ｂ部分面積五．九七平方公尺之土地已依時效取得而有地上權存在。
二、陳述：⑴緣被告以其所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第六八三地號土地，原告並無何任法
律權源，卻逕於其上搭建鐵架房屋為由，於民國八十九年七月間向本院訴請拆屋還地，經本院以八十九年度訴字第二三四七號判決原告敗訴，原告不服就該案上訴臺灣高等法院臺中分院（臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號）。⑵被告與訴外人王朝日為同母異父兄妹，被告為訴外人王森根與范和妹所生，王朝
日為王森根之螟蛉子，王森根於日本昭和十四年二月一日（即民國二十八年二月一日）死亡，依臺灣日據時期大正十五年敕令第四０七號「關於施行於臺灣法律之特例之件」第五條規定「僅關於臺灣人間之親屬及繼承事項，不適用民法（即日本民法）第四編及第五編之規定，仍依用習慣」。又繼承開始在臺灣光復前者，不適用民法繼承編之規定，而應依當時臺灣之習慣，迭經最高法院著有判例。是臺灣省於日據時期，關於本省人之親屬繼承事項，係適用臺灣舊習慣，以男子繼承為主，原則上不承認女子繼承權。是訴外人王森根死亡後，由王朝日繼承，王朝日死亡後，始由被告乙○○繼承。
⑶訴外人王朝日於五十四年十二月三日將系爭不動產土地及其上土角造草葺頂平房
乙棟出賣與原告後，該建物契稅及土地田賦交由原告繳納，是原告係向訴外人王朝日購買系爭不動產之土地及其上建物。
⑷縱令上開不動產買賣僅出賣建物不含土地，惟查該建物係土角造草葺頂平房，因
於六十三年間失火焚毀，同年間原告即以行使地上權之意思，於系爭土地上建造磚造房屋一棟（如附圖示Ａ部分面積一００．一八平方公尺及Ｂ部分面積五．九七平方公尺），迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，原告已因時效取得上開土地之地上權，爰提起本件訴訟。
⑸對被告抗辯之陳述：
①被告既自承就系爭土地依法因時效取得地上權，固有請求權，復辯稱依最高法
院八十八年台上字第一七二九號判決，認占有人縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上之裁判等語，無非為法院實體審查時效取得地上權以土地所有人起訴為判斷之時點，惟依最高法院八十八年度台上字第四０四號判決則認占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其訴訟標的之法律關係存否，為實體上之裁判。因此本件於拆屋還地事件訴訟繫屬中，原告另案起訴請求確認地上權存在，自為適法。
②又兩造於拆屋還地事件繫屬中，原告主張就系爭土地有所有權，原告於五十四
年間向訴外人王朝日購買房屋時包含系爭土地，並提出繳納之契稅單及田賦單為憑，以資證明原告於系爭土地有正當權源，無非於訴訟中攻擊防禦之方法，被告持以抗辯認原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，不無違誤。
③另依民法第九百四十四條第一項規定「占有人推定其為以所有之意思，善意、
和平及公然占有者」，故占有推定以所有之意思而占有。至占有人如何證明其主觀上有行使地上權之意思，依最高法院八十五年度台上字第六０九號判決認為「稱地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木之目的而使用土地之權，民法第八百三十二條規定甚明，苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木之情事，自與單純之占有土地使用有別，則該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」，該判決即以客觀之事實證明主觀之意思。是原告於系爭土地原購買之土角造草葺平頂房屋於六十三年間失火焚毀滅失後，同年即占有系爭土地並建造磚造平房，迄今已二十年等情觀之，合依上開判決意旨，原告依時效取得地上權之主、客觀要件均具備，被告辯以原告未符合時效取得地上權之要件，亦不無違誤。而臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號判決理由亦以「於六十三年間客觀上已達破舊不堪居住之程度，堪認該土造屋使用系爭土地之目的已終了，租賃關係已失其存在」等語，可見自六十三年間起原告係以行使地上權之意思，基於占有關係建屋。
三、證據：提出起訴狀影本及判決書影本各一份、戶籍謄本影本三份、土地登記謄本一份、賣渡證書影本一份、契稅單影本十三紙及田賦單影本六紙為證，並聲請訊問證人賴文璋。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：⑴地上權取得時效，準用民法第七百六十九條之規定，須以行使地上權之意思，二
十年間（十年間）和平、繼續、公然在他人土地上有建物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者），得請求登記為地上權人，惟因時效取得地上權登記請求者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有人或管理人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，最高法院八十八年台上字第一七二九號著有裁判。本件原告自承於五十四年間向訴外人買受系爭土地上之土角造房屋，六十三年間上開房屋因火災滅失，故基於續行使用系爭土地之目的，於其上再興建磚造房屋，並以所有權人身分按年繳納稅捐，從無間斷等情，有上訴人於臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號拆屋還地案件中提出之上訴理由狀可證，顯見原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，自未符合時效取得地上權之要件。⑵原告自始即以非行使地上權之意思占有系爭土地。原告於本院八十九年度訴字第
二三四七號拆屋還地訴訟中，即表示當初係向原告胞兄王朝日買受系爭房屋與土地，因土地是共有，無法分割．．．因買受系爭房地而有使用權源等語。另於臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號訴訟中一再陳稱王朝日於五十四年間係將系爭土地，暨土造房屋一併出賣，其於六十三年間改建為磚造房屋，亦為王朝日所明知，其係基於所有權法律關係使用系爭土地等語。原告雖於本件訴訟中改稱係基於行使地上權之意思，惟占有人變為不以所有意思占有，其取得時效即應重新計算，據此以觀，原告仍未符合時效取得地上權之要件。
三、證據：提出原告於臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號拆屋還地案件中提出之上訴理由狀影本及民事判決各一份、本院八十九年度訴字第二三四七號民事判決一件為證。
丙、本院依職權調借本院八十九年度訴字第二三四七號、臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號拆屋還地案卷。
理 由
一、原告起訴主張被告以其所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第六八三地號土地，原告並無任何法律權源，卻逕於其上搭建鐵架房屋為由，向法院訴請拆屋還地。而被告與訴外人王朝日為同母異父兄妹，被告為訴外人王森根與范和妹所生，王朝日為王森根之螟蛉子，而臺灣省於日據時期，關於本省人之親屬繼承事項，係適用臺灣舊習慣，以男子繼承為主，原則上不承認女子繼承權。訴外人王森根死亡後，由王朝日繼承，王朝日死亡後，始由被告乙○○繼承。訴外人王朝日於五十四年十二月三日將系爭不動產土地及其上土角造草葺頂平房乙棟出賣與原告後，該建物契稅及土地田賦交由原告繳納，是原告係向訴外人王朝日購買系爭不動產之土地及其上建物。縱令上開不動產買賣僅出賣建物不含土地，惟查該建物係土角造草葺頂平房，因於六十三年間失火焚毀，同年間原告即以行使地上權之意思，於系爭土地上建造磚造房屋一棟（如附圖示Ａ部分面積一００．一八平方公尺及Ｂ部分面積五．九七平方公尺），迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，原告已因時效取得上開土地之地上權。爰提起本件訴訟。兩造另於拆屋還地訴訟繫屬中，原告主張就系爭土地有所有權，原告於五十四年間向訴外人王朝日購買房屋時包含系爭土地，並提出繳納之契稅單及田賦單為憑，以資證明原告於系爭土地有正當權源，無非於訴訟中攻擊防禦之方法，被持以抗辯認原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，不無違誤。且原告於系爭土地原購買之土角造草葺平頂房屋於六十三年間失火焚毀滅失後，同年即占有系爭土地並建造磚平房，迄今已二十年等情觀之，原告依時效取得地上權之主、客觀要件均具備，被告辯以原告未符合時效取得地上權之要件，亦不無違誤。而臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號判決理由亦認於六十三年間客觀上已達破舊不堪居住之程度，堪認該土造屋使用系爭土地之目的已終了，租賃關係已失其存在等語，可見自六十三年間起原告係以行使地上權之意思，基於占有關係建屋等語。被告則以本件原告於本院八十九年度訴字第二三四七號及臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號拆屋還地訴訟中，或自承於五十四年間向訴外人買受系爭土地上之土角造房屋，六十三年間上開房屋因火災滅失，故基於續行使用系爭土地之目的，於其上再興建磚造房屋，並以所有權人身分按年繳納稅捐，從無間斷等情，或稱當初係向原告胞兄王朝日買受房地而有使用權源等語，或稱王朝日於五十四年間係將系爭土地，暨土造房屋一併出賣，其於六十三年間改建為磚造房屋，亦為王朝日所明知，其係基於所有權法律關係使用系爭土地等語，顯見原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，自未符合時效取得地上權之要件資為抗辯。
二、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，得請求登記為所有人，為民法第七百六十九條、第七百七十條所明定，又前四條之規定，於所有權人以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，為民法第七百六十九條、第七百七十條明定，又前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第七百七十二條亦有規定。是主張時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地十年或二十年以上之事實，始足當之。本件原告求確認其已依時效取得系爭土地之地上權，自應具備上開要件為必要。
三、查本件原告主張其使用上開被告所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第六八三地號土地建屋，並經被告訴請拆屋還地本院判決原告敗訴，上開系爭土地係訴外人王朝日於五十四年十二月三日將系爭不動產土地及其上土角造草葺頂平房乙棟出賣與原告後，該建物契稅及土地田賦交由原告繳納，是原告係向訴外人王朝日購買系爭不動產之土地及其上建物等情，均為被告所不爭執，復有原告提出起訴狀影本及判決書影本各一份、戶籍謄本影本三份、土地登記謄本一份、賣渡證書影本一份、契稅單影本十三紙及田賦單影本六紙為證，應堪信為真正。原告復主張縱令上開不動產買賣僅出賣建物不含土地，惟查該建物係土角造草葺頂平房，因於六十三年間失火焚毀，同年間原告即以行使地上權之意思，於系爭土地上建造磚造房屋一棟即如附圖示Ａ部分面積一００．一八平方公尺及Ｂ部分面積五．九七平方公尺，迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，原告已因時效取得上開土地之地上權等事實，為被告所否認，辯稱系爭原告並未以行使地上權之意思占有使用系爭土地等語。又上開拆屋還地案件業經本院判決原告敗訴，且經原告上訴臺灣高等法院臺中分院後，亦經駁回上訴確定，業經本院職權調借八十九年度訴字第二三四七號、臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號拆屋還地案卷核閱屬實。本件應審究者，係原告除在系爭土地上建物之客觀事實外，是否有行使地上權之主觀意思。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。另占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，最高法院八十六年度台上字第九三０號判決可資參照，又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，最高法院八十六年度台上字第一九六號亦著有判決。復按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定。但無權占有他人土地建築房屋，或在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，有最高法院二十九年滬上字第一○一號判例可稽。又依民法第七百七十二條之規定地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條規定故地上權取得之要件為：以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者十年），方得請求登記為地上權人。是本件原告應就其占有土地建屋係基於行使地上權之意思為之，應負舉證責任。查本件原告主張其系爭土地原購買之土角造草葺平頂房屋於六十三年間失火焚毀滅失後，同年即占有系爭土地並建造磚造平房，迄今已二十年等情，固為被告所不爭執，惟占有土地使用之原因不一而足，揆諸上開說明，自難僅以使用土地之客觀事實即認原告業已舉證證明其自六十三年間起即基於行使地上權之意思占有使用系爭土地。
五、證人賴文璋雖證稱系爭土地上之建物係六十三年間建造，先前為土造平房，焚毀後由訴外人林月嬌所搭建，由原告所居住，先前土造平房係何人所建，其並不清楚，但先前之土造平房係由原告居住使用，至於林月嬌和徐雙好係何關係，亦不清楚，其先前係渠等之鄰居，故知悉上情等語，且為兩造所不爭執，被告另稱上開證述僅能證明原告占有土地之事實，未能證明占有土地之主觀意思等語。查證人賴文璋上開證述內容縱令屬實，至其多僅能證明原告有占有系爭土地之事實，尚未能證明原告占有系爭土地建屋係基於行使地上權之意思，未足為有利原告之認定。原告復主張臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號判決理由亦以「於六十三年間客觀上已達破舊不堪居住之程度，堪認該土造屋使用系爭土地之目的已終了，租賃關係已失其存在」等語，可見自六十三年間起原告係以行使地上權之意思，基於占有關係建屋云云，惟該判決理由亦僅係認定自六十三年間系爭土地之租賃關係失其存在，並非認定此後占有人占有使用系爭土地係基於何種法律關係，原告引據該判決見解以主張其自六十三年間起以行使地上權之意思占用土地，亦不足採。
六、另被告辯以原告自承於六十三年間興建磚造房屋，並以所有權人身分按年繳納稅捐等情，且原告於本院八十九年度訴字第二三四七號拆屋還地訴訟中，即表示因買受系爭房地而有使用權源等語。另原告於臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一三號訴訟中一再陳稱王朝日於五十四年間係將系爭土地，暨土造房屋一併出賣，其於六十三年間改建為磚造房屋，其係基於所有權法律關係使用系爭土地等語，縱原告於本件訴訟中改稱係基於行使地上權之意思，惟占有人變為不以所有意思占有，其取得時效即應重新計算，據此以觀，原告仍未符合時效取得地上權之要件等語，固為原告所否認，另稱上情僅係於另案之攻擊防禦方法等語。惟原告應就時效取得地上權主觀要件負舉證之責，已如前述，若原告既不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，而原告既先未能舉證以實說，被告抗辯是否可採，自無需審酌，附此敘明。
六、綜上諸情，揆諸上開說明，原告既未能舉證證明其確係以行使地上權之意思占有系爭土地，自與時效取得地上權之主觀要件不符，其請求確認原告在被告所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第六八三地號土地如附圖所示Ａ部分面積一００．一八平方公尺及Ｂ部分面積五．九七平方公尺之土地已依時效取得而有地上權存在一節，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 陳 葳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B法院書記官