臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第二七四八號
原 告 台中商業銀行股份有限公司大雅分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
乙○○被 告 甲○○右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時之法定代理人原為阮鍚欽，訴訟繫屬中法定代理人已變更為丁○○，有原告提出之台中商業銀行股份有限公司民國九十一年十月二十九日中人事字第九三０三號函影本可稽，原告法定代理人丁○○聲明承受訴訟，於法並無不合。
二、被告受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為訴外人張坤淞之債權人，坐落台中縣○○鄉○○段第四四六之一、四四七之一地號、地目田、面積分別為四四四、四六七平方公尺之土地(下稱系爭土地)為張坤淞所有，並於八十六年五月十七日將系爭土地設定抵押權予原告，嗣原告聲請強制執行拍賣張坤淞所有之系爭土地，由本院執行處以八十九年度執七字第一二四七六號返還借款強制執行事件受理，於八十九年七月二十日至現場查封時，始發見系爭土地上有被告所有未辦理建物所有權第一次登記之門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷四一之五號如附圖所示鐵皮屋一棟(下稱如附圖所示建物)，惟被告並無占有系爭土地之權源；另縱使如附圖所示建物係張坤淞之母張陳月 (原為本事件之共同被告，嗣經原告對其撤回起訴)經其同意使用系爭土地於八十八年五月一日興建後再出賣予被告，而取得占有權源，但該租賃或使用借貸關係因影響原告之抵押權業經本院執行處除去，被告亦成為無權占有；又縱認執行法院除去抵押標的物上負擔僅生執行法上之效果，但原告業已代位張坤淞終止與張陳月間不定期租賃或使用借貸關係，被告亦不得再主張係有權占有，是張坤淞本得行使物上請求權，要求被告拆屋返地，但怠於行使，而原告聲請拍賣系爭土地均因被告無權占有致未能拍定且拍賣條件遠低於原告之債權額，張坤淞復無其他可供執行之財產，原告實有保全債權之必要，為此爰本於代位權之作用，代位債務人張坤淞行使物上請求權之權利，提起本訴等語。
並聲明：被告應將坐落於系土地上之如附圖所示建物拆除，並將系爭土地返還予張坤淞。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀則陳稱：如附圖所示建物係張陳月於八十七年十月間經張坤淞同意後，自行出資委託訴外人張文安建造，張陳月再於八十九年四月十八日將系爭土地出租並將如附圖所示建物出售予被告等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、原告為張坤淞之債權人，系爭土地為張坤淞所有，並設定抵押權予原告。
(二)、系爭土地為被告占有使用，系爭土地上未辦理建物所有權第一次登記之如附圖所示建物為被告所有 (或有事實上處分權)。
(三)、原告聲請強制執行拍賣張坤淞所有之系爭土地，但迄未能拍定。
以上雙方不爭執之事實，並有本院執行處八十九年四月十一日八十八年度執七字第二０二六四號債權憑證、台中縣稅捐稽徵處九十一年一月二十二日中縣稅密財字第０九一一０五一四九００號函檢送之房屋稅籍記錄表各一件 (以上均影本) 、土地登記謄本二件，本院執行處八十九年度執字第一二四七六號返還借款強制執行卷宗可證，上述事實，本院採為判決之基礎。
四、得心證之理由：本件所應審酌之處，厥為：被告占有系爭土地對張坤淞而言，是否為無權占有？
(一)、系爭土地上如附圖所示建物，原係張陳月於八十八年五月三十日建造完成，並
由土地所有權人張坤淞出具使用同意書，以張陳月名義於八十八年十月二十日向台中縣稅捐稽徵處申報房屋設籍課稅，其後張陳月於八十九年四月十八日將如附圖所示建物出賣予被告，並變更稅籍資料，有原告提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書、台中縣稅捐稽徵處於九十一年一月二十二日以中縣稅密財字第０九一一０五一四九００號函送本院之新建房屋申報書、房屋設籍課稅申明書、同意書、厘正房屋稅籍紀錄表、契稅查定表、房屋稅籍紀錄表各一件 (均影本)為證；另張陳月於九十年十一月五日出具答辯狀陳稱：「 (如附圖所示建物) 係被告張陳月於八十七年十月間獲所有權人張坤淞同意後，自行出資委託案外人張文安建造，當時是因為要將土地出租於被告甲○○時所求之條件．．．被告張陳月乃於八十九年四月十八日將該土地出租給被告使用並將該房屋出售予被告甲○○」等語；張坤淞於本院九十一年三月二十一日行言詞辯論時證稱：「 (提示卷附同意書影本有無見過？)有，是我簽名的，當初是我跟媽媽共同出資買這塊地，因為要自耕能力證明，所以才用我的名義登記，我媽媽說要將土地租給人家，我才同意全部交給我媽媽處理」；「 (問：有無同意甲○○使用土地？) 是完全授權給我媽媽去使用這塊土地，我媽媽如何去使用我不管，甲○○之事我不知道」等語，是依上開證物、張陳月、張坤淞之供證所示，張陳月係本於其與張坤淞間之使用借貸契約，占有系爭土地並於其上搭建如附圖所示建物，再將該建物出賣並將事實上處分權移轉予被告，且將系爭土地出租交付占有予被告 (依本院調取之本院執行處八十九年度執字第一二四七六號返還借款強制執行卷宗所載，該事件張坤淞之代理人張水田於執行法官九十年三月二十七日調查時，陳稱：系爭土地供被告無條件使用云云，與張陳月前開陳述有所出入，惟此僅係張陳月與被告間之法律關係究係使用借貸或租賃而已，並不影響被告與張坤淞間之占有權源) ，而被告與張坤淞固無直接債之關係存在，但因張坤淞業已概括同意張陳月使用系爭土地或將之出租他人，張陳月自有權將其對系爭土地之占有權源移轉予被告，被告應得對張坤淞主張其亦有合法占有之權利 (學說上稱為占有連鎖，詳參王澤鑑著「基於債之關係占有權的相對性及物權化」一文，載於氏著「民法學說與判例研究第七冊」、一九九二年九月一版、第七四頁至九六頁、三民書局總經銷) ，張坤淞顯不得對被告主張其為無權占有，應屬明確。
(二)、不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但
其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條固定有明文；又不動產所有人設定抵押權後，所設定之地上權或其他使用收益權於抵押權有影響者，對於抵押權人不生效力，在抵押權人聲請拍賣抵押物後，發生無人應買或出價不足清償抵押債權時，亦可除去該項權利而為拍賣（司法院大法官會議釋字第三○四號解釋理由參照）。惟因抵押權為不占有供擔保不動產之價值權，抵押權之設定，既無礙於抵押人之用益權，亦無礙於其處分權，僅「抵押權不因此而受影響」，此觀民法第八百六十條、第八百六十六條至第八百六十八條等規定甚明，執行法院依上開規定固得除去設定抵押權後所設定之權利，以無負擔狀態拍賣抵押物，但此僅係拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已，非謂設定抵押權後所取得之權利終局歸於消滅 (最高法院七十七年度台上字第一七一八號判決，針對執行法院除租後，債權人撤回執行，不得認為承租人係無權占有所表示之見解，亦隱含上旨)，不動產所有人 (抵押人)更不得以該權利經執行法院除去為由，主張該取得權利人為無權占有而行使物上請求權 (最高法院八十七年度台上字第一八九五號判決見解同上) 。原告主張張陳月使用系爭土地之權源因影響原告之抵押權業經本院執行處除去之事實，雖據其提出本院執行處九十一年七月二日中院貴民執七字第一二四七六號通知書影本一件為證，並有本院調取之本院執行處八十九年度執字第一二四七六號返還借款民事執行卷宗可稽，固屬真正，然揆諸前揭說明，被告就系爭土地之占有權源並未終局歸於消滅，就張坤淞而言，仍不得主張被告為無權占有而對之行使物上請求權。
(三)、債權人得以自己名義代位行使者為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自
己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，分別為民法第四百七十條第一項、第二項所明定。因此，在未定期限之使用借貸契約，必於不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人始得隨時請求返還借用物，而在借用土地建築房屋之情形，則應斟酌房屋之種類、品質、經過時期及是否達不堪使用並一切情形，以定其使用土地是否已完畢 (最高法院十七年度上字第六六二號、三十九年度台上字第四一號、八十年度台上字第二０一六號判決，司法院七十五年台廳一字第０六七七五號函意旨參照) 。原告所陳，業已代位張坤淞終止與張陳月間不定期租賃或使用借貸關係云云，固據其提出存證信函暨其掛號郵件收件回執影本各一件為證，惟張張陳月係本於其與張坤淞間之使用借貸契約，占有系爭土地並於其上搭建如附圖所示建物，已如前述，而該使用借貸契約，依台中縣稅捐稽徵處於九十一年一月二十二日以中縣稅密財字第０九一一０五一四九００號函送本院之同意書影本所載，並未約定借用期限，但該使用借貸契約既為借用土地建築房屋之情形，自非不能依借貸之目的而定其期限者，張坤淞尚無權隨時請求返還借用物；且如附圖所示房屋，係八十八年五月三十日始建造完成之鋼架構造平房，建造迄今未滿四年，有台中縣稅捐稽徵處前開函文檢送本院之新建房屋申報書影本一件可查，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」之規定，一般金屬建材建造房屋之耐用年數為二十至二十五年，是參諸如附圖所示建物之材質及建築年代，自難認為使用目的業已完畢，張坤淞應亦無終止其與張陳月使用借貸契約之權利，是原告顯亦無代位張坤淞之權利可資行使，原告前揭代位張坤淞向張陳月所為終止契約之意思表示，應非合法，不生終止之效力。
(四)、綜前所述，被告占有系爭土地對張坤淞而言，既非無權占有，原告代位張坤淞
向張陳月所為終止契約之意思表示，亦非合法。從而原告本於代位權之作用，代位債務人張坤淞行使物上請求權之權利，請求被告將坐落於系土地上之如附圖所示建物拆除，並將系爭土地返還予張坤淞，為無理由，應予駁回。
(五)、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 劉長宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日~B法院書記官