臺灣臺中地方法院民事判決 90年度訴字第2842號原 告 甲○○被 告 劉仁明
施清火上列當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴意旨略以：被告施清火、劉仁明擔任檢察官之職務，因其受上級檢察官之施壓，致被告施清火執行檢察官於民國（下同）88年7月14 日非法通緝原告，復於同年月15日將原告解送台中地方法院檢察署後，由被告劉仁明檢察官訊問並冒充被告施清火非法簽發指揮書，將原告解送台中監獄執行。惟依據88年3月15 日最高法院檢察總長函釋、88年度台上字第609號判決，暨最高法院88年度台抗字第288號、88年度台抗字第346號之裁定，本件原告被訴之85 年度上訴字第1382號所涉誹謗罪與誣告罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，經上訴後，誣告罪部分因最高法院撤銷發回台灣高等法院台中分院而未確定，誹謗罪部分亦因受程序上駁回而未確定，故自無所謂通緝及送監服刑可言；經查本件被告等明知該案件尚未確定，仍故意違反法令函釋，非法通緝原告，拒依法釋放原告且非法送監服刑，侵害原告之合法權益。是以，被告等即具有侵權故意，而不法侵害原告之權利之情事，顯然被告等已對原告構成民法第186 條之侵權行為，爰提起本件訴訟。訴之聲明：⑴被告應給付原告新台幣一元。（其餘三千萬元聲明保留）⑵被告應在法務部長與檢察總長及原告面前向國人公開道歉（全文如附件）三次。
二、按我國民法係繼受德國民法，有關民法第186 條公務員侵權行為之規定與德國民法第839條第1、3 項之規定雷同，而德國民法於1900年制訂成立，民法第839 條公務員責任（相當我國民法第186 條）之理論根據乃淵源於國家無不法之行為能力，國家至多負間接、補充之代位責任。惟此觀念與法治國家之原則大相逕庭，乃於1910年頒布帝國責任法（註：總共只有7個條文，差不多等於把公務員在第839條之責任，轉由國家來承擔。嗣進於1981年頒布國家賠償法（採自己、直接責任）。此即，公務員行使公權力時，不法侵害人民之自由或權利，國家否應負賠償責任，其理論思想有很大之變遷，即從否定國家之賠償責任論，進而承認國家之代位責任，並經由公平分擔之思想，轉而主張國家之自己責任論。換言之，如今，國家、主權者以及及統治者均在法律之下，乃為現代自由民主法治國家普遍接受之公認原則。傳統之制度，不僅與憲政思潮不符，亦與各國積極定位國家責任之事實不合。代位責任與國家機關之法理相悖。蓋公務員為國家機關，其行使公權力時，其人格為國家吸收，其行為即為國家之行為。是以，國家機關之行為，係國家自己之為，對其不法行為，國家必須自己直接負責。是以，德國1981年頒布國家賠償法，民法第839 條即自該法施行後失其效力。此即，於國家自己、直接、主要責任之思潮下，國家責任構成與否，並不繫於公務員民事責任是否立。公務員行使公權力不法侵害人民之權利時，應對人民直接負責者（對外關係），祗是國家而已，至於該公務員之責任，係其與國家之關係（內部關係）（國家賠償法第2條第3項參照）。
三、由國家對人民的關係，不外分為兩大類，一種是具體的、特定的公權力對人民的侵害。另一種則是抽象的、一般性的任侵害，亦就是法規對人民的侵害。立法的侵害就是抽象的侵害；行政機關對人民之侵害則有兩類，法規命令是抽象的侵害，行政處分是具體的。就司法機關而言，大致上以裁判和人民發生關係，司法機關處理的對象是具體的案件，裁判就是對具體事件的裁決（就偵查機關而言，則為刑偵查及執行）。所以，從國家與人民的法律關係來看，人民所受之法律上侵害，不外是具體的與抽象的侵害兩大類。具體的侵害就司法說就是裁判，對其他機關來說，就是行政處分，抽象的侵害就是法律與法規命令的侵害。就此具體的侵害（以行政處分為例），有第一次權利保護及第二次權利之保護之別，前者即依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，第二次權利之保護即請求國家賠償。而德國1981年頒布國家賠償法係採第一次權利保護優先之原則。即被害人必須先依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，如怠於請求救濟，除了如因過失者外，原則上即不得請求賠償。我國現行國家賠償法雖無明文，然依司法院大法官會議釋字第115 號解釋意旨以觀，似可認為，公法事件應先依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為由，直接提起民事訴訟。
四、按以，依上（二）所述，國家之代位責任之思想，亦影響我國之國家賠償法的制定，是以於民國70年7月1日實施國家賠償法後，民法第186 條公務員責任之並未刪除，然我國家賠償法，亦非全然基於國家代位責任思想而制定，其中存有相當大之部分亦參酌國家自己責任理論之思想。綜上，民法第
186 條規定雖未刪除，（學者有主張於國家賠償法施行之後，民法第186 條應予廢止或有修正之必要者），然解釋上開條文之適用時，亦應酌國家自己責任理論之現代思潮理論，以為解釋。
五、綜上所述之國家責任理論及國家賠償責任之第一次權利保護優先原則，並參以國家賠償法第13條規定及法院辦理國家賠償事件應行注意事項第6、7點之意旨，及民法第186條第2項規定，復參諸「舉重以明輕」之法理，應認於依民法第 186條第1 項對公務人員為故意侵權行為之主張時，須先行第一次權利保護之救濟程序確定，並（同時或先）為國家賠償之請求，始得對公務員提起民事訴訟（並參照翁岳生著法治國家之行政法與司法乙書第143 頁）。就本件而言，原告應先就上開刑事執行事件聲明異議之程序救濟，並為確定，且同時提起國家賠償之請求，始得為本件之請求。然本件原告並未為國家賠償之請求，即逕為提起本件訴訟，是其本件訴訟顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
民事第四庭 法 官 陳添喜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
書記官