臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第三五七二號
原 告 高雄縣政府法定代理人 乙○○法定代理人 陳維國訴訟代理人 丙○○法定代理人 甲○○右當事人間給付履約保證金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）參加人大炬環保科技股份有限公司（以下簡稱大炬公司，原名為中唯環境工程股份有限公司）向原告承攬「高雄縣茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理」計畫編號：「８７高縣環茄焚０１０６號」工程。被告於民國八十七年八月七日出具銀行保證函，擔保參加人大炬公司履行上開承攬契約，履約保證金為一千六百八十萬元，保證期間自八十七年五月十一日起至九十一年八月十日止，被告並願拋棄先訴抗辯權。依原告與參加人大炬公司所訂立之委託焚化處理契約第二十四條約定「乙方（即大炬公司）應依「高雄縣政府辦理茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理投標須知（以下簡稱投標須知）所定工作期限完成各項工作」，及投標須知第四條第三項規定「得標廠商應於簽約後一百五十日內完成焚化爐設置完工並開始進行試運轉」，同條第六項規定「如有可歸責於乙方之事由而未符合上述（二）至（四）之任何一項工作期限要求，每逾一日罰款新台幣一十五萬元」。查參加人大炬公司於八十七年五月二十五日與原告簽訂高雄縣茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理契約書（以下簡稱系稱委託焚化處理契約），其本應於同年十月二十二日完成焚化爐設置並開始進行試運轉，乃遲至同年十一月十六日始依系爭委託焚化處理契約第十二條規定，以書面向原告申請展延期限，實已違反系爭委託焚化處理契約及投標須知之規定。按參加人大炬公司共計遲延達二十五天，該遲延顯因可歸責於參加人大炬公司之事由所致，原告嗣於八十八年一月二十一日發函通知參加人大炬公司應給付罰款三百七十萬元，詎料，該公司拒不履行。
（二）按民法第七百三十九條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。同法第七百四十條規定「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」。另依投標須知第十條履約保證金第七項規定「在契約有效期限終止時，且經本府（即原告）驗收認可後，本府將扣除按契約規定之違約懲罰金後之餘額，於契約有效期限終止後六十個日曆天內退還予得標商。‧‧‧」，是被告所保證之範圍，自包含逾期之違約懲罰金，茲參加人大炬公司對原告既負有給付三百七十五萬元之違約懲罰金之責任，迄仍拒不給付，被告自應代負履行責任。為此，提起本訴。
（三）行政契約應係就公法上權利義務之法律關係予以約定方能屬之，系爭委託焚化處理契約所涉及之焚化廠興建與廢棄物焚化處理等事宜，均非屬公法上權利義務之約定，自無行政訴訟程序之適用。況查，原告所請求之給付履約保證金，更與公法上權利義務之約定無涉，參加人認應循行政訴訟程序實無理由。再依廢棄物清理法第十二條及一般廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第五條規定，可知一般廢棄物之清除處理，並非行政機關行使公權力之行政行為，一般民眾亦得自行或委託公民營廢棄物清除處理機構進行清除處理行為，依學者通說，倘若契約標的之行為，並非任何人皆可為其權利義務之主體，僅能由統治權主體或行政機關為其權利義務主體者，該行為即屬公法性質，若一般人亦可為該行為之權利義務主體，並不以統治權主體或行政機關為限者，該行為即屬私法性質，原告雖亦委請參加人對於一般廢棄物進行焚化處理，然其行為之權利義務主體並非限於行政機關，一般人亦得訂立委託焚化處理之契約，委託公民營廢棄物清除處理機構清除處理廢棄物，參加人主張廢棄物之清運、焚化處理乃行政機關之行政任務，由行政機關負責執行，民間私人非受行政機關之委託，不得為之，顯與廢棄物清理法及一般廢棄清除處理方法及設施標準之規定不符，是原告與參加人所訂之系爭委託焚化處理契約，並不具有公法性質，僅屬於國庫行政之範疇，自不因此而發生公法上之權利義務關係，參加人主張應循行政訴訟程序請求，顯不可採。
（四）參加人無法依投標須知規定之期限完工，亦未於期限屆滿前申請展延，依投標須知第四條第六項之規定，參加人自應給付懲罰性違約金三百七十五萬元，參加人拒不給付，被告依其保證函，自應負給付之責任。
（五）原告於接獲參加人八十八年四月九日之函件後，隨即於同年五月三日核發第一類廢棄物處理業務乙級設置許可證，並無參加人所稱遲至十個月後方予核准之情事。
（六）民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。原告請求之逾期違約金為系爭委託焚化處理契約解除前即已發生，自不因契約之解除而妨礙原告請求之權利。參加人主張系爭委託焚化處理契約業已解除，系爭銀行保證函已失所附麗，原告不得向被告請求給付履約保證金云云，要不可採。
（七）參加人於八十七年七月三日所提出之設置許可證申請書，因參加人所申請設置之土地遲遲未決，根本無法辦理勘驗等審查作業，迨至八十七年八月十一日參加人更函知：「本公司申請於高雄縣茄萣鄉設置第一類乙級廢棄物處理廠，原提報正順段土地因面積較小，已委請茄萣鄉公所另覓合適土地，將於近日取得設置用地並依行政程序提報貴局，敬請查照」等語，此有中唯環境工程股份有限公司簡便行文表可稽。由此可知，參加人所提出之設置許可申請不符法令規定，其設置地點一再變更，原告根本無從審查。嗣復因參加人公司變更改組，迨至八十八年四月九日再行提出申請設置許可，原告受理後隨即於同年五月三日予以核准，並無遲延十個月後始予核准之情事。
（八）系爭委託焚化處理契約第十二條約定「本契約如須修改內容或有續約實際需要時，視乙方（即參加人）於契約執行過程中無故意或重大過失情事，經雙方同意並以書面為之」。換言之，倘若參加人於契約執行中有修改契約內容之必要，必須經經過雙方以書面同意後為之，然參加人自八十七年五月二十五日與原告簽訂系爭契約後，理應於八十七年十月二十二日完成焚化爐設置完工並開始進行試運轉之期限前申請展延完工期限，遲至八十七年十一月十六日方向原告申請修改契約內容展延完工期限，參加人自原定之完工期限至申請展延之日，此一期間並無任何行政程序或不可抗力之因素存在，完全可歸責於參加人之事由，是原告依投標須知之規定，請求逾期罰款三百七十五萬元，並無違誤。
三、證據：提出銀行保證函一紙、系爭委託焚化處理契約書一份、投標須知一份、通知函一份、中唯環境工程股份有限公司八十七年八月十一日簡便行文表一份、原告八十七年十月十五日八七府環四字第二０五０三八號函一份、過渡時期緊急垃圾處理計畫一份、原告八十八年五月三日八八府環四字第五一０一七號函一份為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，亦據其以前到場及提出準備書狀所為之聲明或陳述如左：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）被告所出具之銀行保證函並未明載被告究於何時或何情形，始應負代參加人大炬公司給付履約保證金之義務。另依投標須知第十條第五項之規定「在履約保證金之有效期限內，得標商若因疏忽或過失而造成本府（即原告）之損失，則本府得依契約之有關規定，沒收得標商之部分或全部履約保證金」，可知，被告於參加人大炬公司依約應遭受沒收全部或部分履約保證金時，始負給付履約保證金之責，應無疑義。惟原告並未舉證證明參加人大炬公司究有何疏失或過失，及其受有何損害等情，即率爾起訴請求被告給付履約保證金，自無理由。另依原告與參加人大炬公司所訂立之系爭委託焚化處理契約之內容觀之，其內容並無關於原告得沒收得標商部分或全部履約保證金之約定，是原告請求被告給付履約保證金，亦屬無據。
（二）依投標須知第十條第一項規定，得標商得選擇以現金、公債或銀行保證函為履約保證金。而同條第七項之規定，應僅規範繳交現金者，並非用以規範繳交銀行保證函者，蓋唯有以現金繳交履約保證金者，始有原告是否退還履約保證金之問題，故原告依投標須知第十條第七項之規定請求被告給付履約保證金，應無可採。
（三）原告主張參加人大炬公司遲延之事實，未據舉證以明之，被告否認之。
（四）原告主張參加人未依約如期完工，且於完工期限經過後始申請展延期限，共計遲延二十五天，應繳納罰款三百七十五萬元云云，該罰款性質上為「違約金」，並非原告之損失，故此與投標須知第十條第五項所規定「在履約保證金之有效期限內，得標商若因疏忽或過失而造成本府（即原告）之損失，則本府得依契約之有關規定，沒收得標商之部分或全部履約保證金」之意旨不符，易言之，原告依上開投標須知之規定，不得就其對於得標商之罰款，而沒收履約保證金。
丙、參加人方面：
一、原告與參加人所訂立之委託焚化處理契約，其內容係原告依據廢棄物清理法第十條之規定，將原應由高雄縣茄萣鄉公所負責焚化處理廢棄物之行政任務，委託參加人辦理，故依系爭委託焚化處理契約之法律依據及契約標的，其法律性質係屬行政契約。是以參加人應完成焚化爐設備並開始進行試運轉之義務，其法律性質係屬公法上之契約義務，因而不履行系爭主債務所衍生之違約金或損害賠償等債務，亦屬公法上義務無疑，系爭保證債務係擔保主債務之履行，則依保證債務之從屬性，系爭保證債務亦屬公法上之契約義務，即本件保證契約亦屬公法契約，原告自應循行政訴訟程序主張權利，本院尚無審判權。
二、參加人於八十七年五月二十五日與原告簽訂系爭委託焚化處理契約後，即八十七年七月三日向原告申請核發「第一類廢棄物處理業務乙級設置許可證」，詎原告竟遲至十個月後之八十八年五月三日始核發上開許可證，故以僅申請核發上開許可證乙項，原告之行政程序期間即已達三百日之多，遠超過契約約定之一百五十日完工期限。而參加人於核發上開許可證後，隨即據以辦理變更地目，惟原告又延宕至八十八年十二月二十三日始向行政院農業委員會漁業署函請審核辦理用地變更，且迄今仍石沉大海，毫無音訊，是以僅地目變更之行政程序即已延宕一年半之久，總計原告行政程序期間即拖延達三年之久，參加人自無可能於締約後一百五十日內即八十七年十月二十二日建廠完成並開始試運轉，是以原告主張之遲延事由，既因原告之行政程序延宕所致，並非可歸責於參加人，依系爭委託焚化處理契約第二十四條之約定，原告主張參加人應給付懲罰性違約金云云，顯屬無據，則原告請求被告給付履約保證金，亦無理由。
三、按「保證債務之存在以主債務之存在為前提」，最高法院二十二年上字第四九五號判例可資參照。本件原告係依投標須知第四條第六項規定計算請求被告給付履約保證金，而非依民法第二百六十條規定請求損害賠償，自應以系爭委託焚化處理契約仍有效存在為前題，然查原告已於九十年八月六日以九０府環仁字第ＷＢ００四五五四號函向參加人表示解除契約，則系爭委託焚化處理契約既因原告解除而不復存在，參加人已無履行義務，參酌上開判例，系爭銀行保證函自無所附麗，原告竟又向被告請求給付履約保證金，顯無理由。
四、參加人於八十七年七月三日向原告申請核發「第一類廢棄物處理業務乙級設置許可證」，因原告之行政程序延誤，參加人乃於八十七年十一月十六日申請展延完工期限，嗣原告於同年十二月二十三日通知參加人，同意自原定完工日（即八十七年十月二十二日）起順延四個月至八十八年二月二十二日，顯然，雙方已合意變更原定完工期限，是在展延期限內應無遲延可言。而原告於展延期限內之八十八年一月二十一日函知參加人遲延完工應給付懲罰性違約金，顯亦違反誠信。
五、參加人於八十七年八月十九日以（八七）中總字第０八０一一號函，將系爭焚化廠設置用地之相關資料檢送原告所屬之環保局，並於同年月二十四日函請高雄縣茄萣鄉公所轉知原告，設置用地已覓妥，請儘速協助辦理相關作業，以早日妥善處理茄萣鄉之垃圾問題。然原告遲至同年九月四日方於設置地點進行會勘，因有若干權責單位未派員參加會勘，且原告所屬之建設局、農業局、地政科及民政局等單位，亦未即時出具會勘審查意見，原告乃再函請未參與會勘單位提供書面意見，並命所屬上開單位儘速填妥審查意見送交環保局彙整，以免延誤焚化爐之設置進度，足認原告之行政程序確有延誤。又參加人需先取得許可證照後，方能完成焚化廠之施作及運轉，是以原告本應於原定之完工期限前，核發相關之許可證照予參加人，俾參加人得依約將系爭焚化廠完成及運轉，詎原告自八十七年九月四日進行會勘後，拖延至八十七年十月二十三日方將台灣省政府建設廳之書面意見函送參加人，至此原告仍未核發許可證，參加人迫於無奈，方於八十七年十一月十六日申請展延完工期限，嗣經行政院環境保護署函請原告，依「權責分工積極協助公民營機構興建（焚化爐）之簡化或加速行政作業」，可見，原告之行政程序確有延誤情事，否則，何須行政院環境保護署三令五申命原告「簡化或加速行政作業」。
六、系爭焚化爐設置用地之取得係由高雄縣茄萣鄉公所擇定，嗣參加人發現原擇定之用地面積較小，乃請高雄縣茄萣鄉公所另覓合適土地，故應不可歸責於參加人。且參加人隨即於該鄉公所之協助下，已於八十七年八月十九日覓妥設置用地，則自八十七年八月十九日至原定完工日之八十七年十月二十二日止，尚有二個月之期間，然原告確遲未核發設置許可證，足見系爭焚化爐之無法依約按時完工運轉，係因原告之行政程序延誤所致，自不可歸責於參加人。
七、原告之行政程序一再拖延，致使參加人無法依約如期完工並開始試運轉，甚至原告迄今仍未完成地目變更，益見系爭工程之遲延係不可歸責於參加人，原告方會同意展延工期，殊不得因日後政策決定不興建焚化爐，再將責任歸咎於參加人。
八、本件無因焚化爐設置用地問題無法解決，致原告無從辦理土地會勘及後續審查作業之情形。原告於行政作業過程中，亦未曾作此主張，況倘若系爭工程有可歸責於參加人之事由而延誤，原告嗣後豈會同意參加人展延工期。
九、系爭主契約所附投標須知四、工作期限（六）雖規定：「如有可歸責於乙方之事由而未符合上述（二）至（四）之任何一項工作期限要求，每逾一日罰款新台幣一十五萬元」，然該（二）至（四）之任何一項均無所謂參加人應「及時」申請展延工期之規定，亦未規定參加人有申請展延之義務。
十、提出原告八十八年五月三日八八府環四字第五一０一七號函一份、九十年八月六日九０府環仁字第ＷＢ００四五五四號函一份、切結書一份、中唯公司八十七年七月三日（八七）中總字第０七００一號函一份、中唯公司八十七年八月二十四日（八七）中總字第０八０二三號函一份、投標須知一份、原告八十七年八月二十九日八七府環四字第一七一一四七號函一份、原告八十七年九月十一日八七府環四字第一八一六七八號函一份、原告八十七年十二月二十三日八十七府環四字第二五一九五五號函一份、原告八十八年一月二十一日八八府環四字第一四八００號函一份、行政院環保署八十七年十一月二十七日（八七）環署廢字第００七八二二五號函一份、高雄縣環境保護局八十七年六月十五日八七高縣環四字第一七二二二號函一份、台灣省政府建設廳八十七年十月十三日八七建四字第０三一六九七號函一份為證。
丁、本院依職權向高雄縣茄萣鄉公所函詢本件焚化爐設置用地是否由該鄉公所選擇確定後，再由承包商申請設立許可證？理 由
一、程序方面：
（一）本件原告與參加人訂立之系爭委託焚化處理契約所附投標須知第八條第三項規定「本府（即原告）將以正式之決標通知書通知得標之廠商，‧‧」同條第四項規定「決標通知書發出後十五日曆天內完成契約簽署，若有增加之條款、說明、附件應由『雙方同意之』‧‧‧」。是參加人於決標前有自由投標之意思表示；決標後兩造簽立之招標契約內容，如與招標公告有異，仍須雙方同意始得為之，是就本件委託焚化處理契約內容言之，仍有私法契約所具有之「契約自由原則」性質。而系爭受託業務乃原告委託參加人就高雄縣茄萣鄉「一般廢棄物處理職務」之執行，依系爭委託焚化處理契約第三條明定「‧‧‧乙方（即參加人）非經甲方（即原告）書面同意，不得接受處理甲方委託以外之廢棄物（含事業廢棄物）」。由此顯見，該契約協議之目的專為處理「一般廢棄物」之焚化，此係辦理純粹事務性或技術性之工作，特為因應公辦大型焚化廠未完工營運前，加強地區性垃圾處理而委託參加人設置小型焚化廠，以有效解決垃圾處理問題，並非直接對人民清運垃圾，行使福利行政之公權力甚明。所謂「行使公權力」，關於福利行政部分，當係就政府對人民行使清運圾圾等給付措施之公權力而言。又一般廢棄物處理過程中，直接影響人民權利義務者係指鄉鎮公所清潔隊有關一般廢棄物清運工作，職故，參加人所執行者乃一般廢棄物清運之後續焚化處理，此種事務之執行，毋寧為原告行為之延伸，且參加人須受被告指揮堅督，故不能取代原告之公法上地位，參加人亦無法以自己名義對外行之，至多僅間接影響人民權利義務，故難認係公權力之受託人，只能稱之為「行政協助者」或「行政助手」，猷如屬私法性質之違規車輛拖吊之行政事實行為。綜上可知，系爭委託焚化處理契約僅屬政府採購法所規定之國庫行政即私經濟行為之私法契約，自不因此而發生公法上之權利義務關係，參加人辯稱上開委託焚化處理契約係行政契約，因該契約所生之損害賠償、違約金等債務即為公法上之權利義務關係，其所生之爭執應屬行政訴訟云云，顯不可採。而被告出具銀行保證函擔保參加人履行上開委託焚化處理契約上之義務，其性質為保證契約，此本即規定於民法，故本件保證契約亦屬私法行為，基於該保證契約所生之爭訟，其審判權自應歸屬普通法院，亦即本院有審判權，殆無疑義。參加人辯稱本件保證債務亦屬公法上之契約義務，即本件保證契約亦屬公法契約，原告自應循行政訴訟程序主張權利，本院尚無審判權云云，亦不可採。
（二）按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。查原告起訴請求被告依本件保證契約，給付履約保證金，倘本院判決被告敗訴，則日後被告履行保證責任後，自得請求主債務人大炬公司償還其代墊款項，故主債務人大炬公司就本件訴訟有法律上之利害關係，其於本件訴訟繫屬中為輔助被告而參加訴訟，依前開規定，應准許之。
（三）又按法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為余政憲，被告之法定代理人原為丁○○，於本件訴訟進行中，前者法定代理人變更為乙○○，此為眾所周知，後者法定代理人變更為陳維國，有被告提出之營利事業登記證可稽，而乙○○、陳維國均具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
（四）又本件被告經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體方面：
（一）原告主張參加人大炬公司 (原名為中唯環境工程股份有限公司）向原告承攬「高雄縣茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理」計畫編號：「８７高縣環茄焚０１０６號」工程，而訂立系爭委託焚化處理契約。被告於八十七年八月七日出具銀行保證函，擔保參加人大炬公司履行上開契約，履約保證金為一千六百八十萬元，保證期間自八十七年五月十一日起至九十一年八月十日止，並放棄先訴抗辯權。惟參加人依約本應於同年十月二十二日完成焚化爐設置並開始進行試運轉，卻未如期完成，並遲至同年十一月十六日始向原告申請展延期限，實已違反系爭委託焚化處理契約第二十四條之約定及投標須知第四條第三項之規定。參加人自八十七年十月二十三日起至同年十一月十六日止共計遲延達二十五天，該遲延顯因可歸責於參加人大炬公司之事由所致，依投標須知第四條第六項規定，參加人自應給付三百七十五萬元罰款（按每逾一日罰款十五萬元），經原告於八十八年一月二十一日發函要求參加人給付罰款，詎參加人迄不履行，被告既為保證人，自應代負履行責任。爰訴請判決如其訴之聲明。
（二）被告則辯稱否認參加人遲延之事實，原告就該事實亦未盡舉證責任。而投標須知第十條第五項所規定「在履約保證金之有效期限內，得標商若因疏忽或過失而造成本府（即原告）之損失，則本府得依契約之有關規定，沒收得標商之部分或全部履約保證金」。原告主張參加人未依約如期完工，且於完工期限經過後始申請展延期限，共計遲延二十五天，應繳納罰款三百七十五萬元云云，該罰款性質上為「違約金」，並非原告之損失，故其請求與上開規定之意旨顯不相符等語。參加人陳稱：①原告主張之遲延事由，既因原告之行政程序延宕所致，並非可歸責於參加人，依系爭委託焚化處理契約第二十四條之約定，原告主張參加人應給付懲罰性違約金云云，顯屬無據。②原告已於九十年八月六日以九０府環仁字第ＷＢ００四五五四號函向參加人表示解除契約，則系爭委託焚化處理契約既因原告解除而不復存在，參加人已無履行義務，則本件銀行保證函已失所附麗，原告竟又向被告請求給付履約保證金，顯無理由。③參加人於八十七年七月三日向原告申請核發「第一類廢棄物處理業務乙級設置許可證」，因原告之行政程序延誤，參加人乃於八十七年十一月十六日申請展延完工期限，嗣原告於同年十二月二十三日通知參加人，同意自原定完工日（即八十七年十月二十二日）起順延四個月至八十八年二月二十二日，顯然，雙方已合意變更原定完工期限，是在展延期限內應無遲延可言。而原告於展延期限內之八十八年一月二十一日函知參加人遲延完工應給付懲罰性違約金，顯亦違反誠信。
（三）原告主張參加人原名為中唯環境工程股份有限公司，嗣更名為大炬公司，而於八十七年五月二十五日與其訂立系爭委託焚化處理契約，承攬「高雄縣茄萣鄉一般廢棄物焚化處理」工程（計畫編號：「８７高縣環茄焚０１０６號」），同年十月二十二日應完成焚化爐設置並開始進行試運轉。被告於八十七年八月七日出具銀行保證函，在金額一千六百八十萬元之範圍內，保證參加人履行上開契約，保證期間自八十七年五月十一日起至九十一年八月十日止，並放棄先訴抗辯權。嗣參加人於八十七年十一月十六日申請展延完工期限等情，業據提出銀行保證函一紙、系爭委託焚化處理契約書一份、投標須知一份為證，且為被告所不爭執，應堪信為真正。
（四）原告另主張參加人未依約如期完成焚化爐之設置及開始試運轉，且遲至原定完工期限後之八十七年十一月十六日始申請展延期限，共計遲延二十五天，依投標須知第四條第六項規定，應給付懲罰性違約金三百七十五萬元云云，則為被告所否認。是本件首應審究者，係參加人有無遲延情事？經查，本件委託焚化處理契約所附投標須知第四條第二款規定得標商應於簽約後四十日內依環境保護事業機構管理辦法「第一類廢棄物處理業務乙級」提出申請設置許可證，此有卷附投標須知可稽。而參加人在八十七年五月二十五日與原告訂立系爭契約後，即於同年七月三日向原告申請核發設置許可證，為兩造所不爭執，復有中唯公司八十七年七月三日（八七）中總字第０七００一號函一份可證，顯然，參加人係於約定期限內提出申請。嗣參加人於同年八月十一日向原告陳報原擇定設置地點面積較小，而委請茄萣鄉公所另覓合適地點，旋於同年月十九日以
（八七）中總字第０八０一一號函，將系爭焚化廠設置用地之相關資料檢送原告所屬之環保局，並於同年月二十四日函請高雄縣茄萣鄉公所轉知原告，設置用地已覓妥，請儘速協助辦理相關作業，以早日妥善處理茄萣鄉之垃圾問題，亦有中唯環境工程股份有限公司八十七年八月十一日簡便行文表、八十七年八月十九日（八七）中總字第０八０一一號函、八十七年八月二十四日（八七）中總字第０八０二三號函各一份為證，原告於參加人申請後近一個月餘未進行會勘或明示不得變更予以駁回，更於同年九月四日進行會勘，足見，原告同意參加人變更焚化爐設置地點，而原告進行會勘後，因待若干未會勘之相關單位提出書面意見，歷經一個月餘，始於八十七年十月十五日將會勘結果通知參加人，嗣於八十七年十月二十三日再將台灣省政府建設廳之書面意見函送參加人，此有原告八十七年十月十五日八七府環四字第二０五０三八號函、八十七年九月十一日八七府環四字第一八一六七八號函、八十七年十月二十三日八七府環四字第二一０三一六號函可稽，至此離約定完工期限（八十七年十月二十二日）僅數日而已，參加人自不可能在期限內完成焚化爐之設置並開始試運轉。參加人固於上開期限後之八十七年十一月十六日申請展延期限，然原告於同年十二月二十三日以八七府環四字第二五一九五五號函通知參加人同意展延期限四個月（即至八十八年二月二十二日），此有該函在卷可按，由此可知，展延期限銜接原定期限之末日計算，再參諸前述各節，足認原告與參加人已合意變更原定完工期限，是在展延期限內應無遲延可言。準此，原告之主張應屬不可採。
（五）本件被告固出具銀行保證函，在金額一千六百八十萬元之範圍內，保證參加人履行上開契約，已如前述。惟參加人既無遲延責任，自無給付違約金之義務。被告自亦無代負給付義務，從而，原告依保證關係，請求被告給付三百七十五萬元，顯無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
三、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴無理由被駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 許文碩右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日~B法院書記官 巫偉凱