臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第三八六一號
原 告 林阿川即裕德土木包工業訴訟代理人 劉佳田 律師
戊○○被 告 乙○○訴訟代理人 王秋霜 律師
甲○○複代理人 丙○○
陳惠伶律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾參萬玖仟伍佰伍拾貳元及自民國九十年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾肆萬陸仟伍佰元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前預供擔保新台幣壹佰陸拾參萬玖仟伍佰伍拾貳元，准免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百一十七萬九千二百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年十一月十八日訂立合建契約，由被告提供其所有坐落台中縣○○鄉○○段八二九－二土地，供原告出資興建房屋，依合建契約第四條約定，全部興建房屋之分配依各棟房屋價值，由兩造各分得百分之五十。被告分得部分，分別以其配偶及子女為起造人。嗣兩造於八十九年二月一日就Ｄ、Ｏ兩棟房屋協議互換，除由被告取得靠馬路之Ｄ棟房屋外，被告同意另給付原告六十五萬元，以補償差額，惟被告迄未給付，原告自得依上開協議，請求被告給付該筆款項。
（二）被告因其分得之房屋後面須增建ＲＣ二層樓，乃於九十年三月一日委託原告承造施工，約定一樓增建部分每坪三萬二千元，二樓增建部分每坪三萬元，原告已依約增建完畢，經核算結果，被告應給付原告增建工程款一百三十二萬五千一百二十九元。
（三）又依合建契約書第十三條約定：「甲方（按即被告）應於一樓樓地板完成，將乙方（按即原告）所應持有土地過戶予乙方或乙方之指定人」。第二十五條違約處理（５）約定「甲方於履行本契約有遲延或違約之情形，應賠償乙方訂購戶之損失」。經查原告已於八十九年五月二十五日完成一樓樓地板，但被告未依約定將原告分得房屋之基地所有權移轉登記予原告，因原告業將房屋出售他人，被告違約遲延辦理土地過戶，致使原告延後取得貸款，而發生利息損失一百二十萬四千一百一十一元，原告自得依合建契約書第二十五條約定及民法第二百三十一條規定請求被告賠償上開損失。為此，提起本件訴訟。
（四）原告並未承諾以三分鋼筋綁二層。本件經建築師簽證，台中縣政府核准之設計圖係以四分鋼筋綁一層，依法不能擅自變更，以三分鋼筋綁二層施工。而依台灣省建築師公會鑑定結果亦認結構安全無虞，是被告抗辯結構減低云云，不足採信。
（五）被告辯稱側牆、共同牆、頂樓樓梯間背面、頂樓樓梯間、陽台及後牆，原告未施作油漆，浴室未做防水處理云云。惟依合建設計圖說及委建契約均未約定側牆、共同牆、頂樓樓梯間背面、頂樓樓梯間、陽台及後牆須施作油漆，浴室須做防水處理及加裝抽風設備，被告所辯不足採。至於增建之二樓頂樓地板及主建物三樓頂樓地板，原告均以七釐石粉刷，即係防水施工，而契約並未就材料規格有所指定，故原告並未違約，被告抗辯原告未做防水處理，亦不可採。又被告抗辯整棟樓層未作供電安全檢測，然台灣省建築師公會派員至現場做鑑定結果，受鑑定之房屋均已裝設燈具，至是否未作供電安全檢測，被告尚無法舉證以明之，契約書及設計圖說亦無此記載，被告之此部分抗辯應屬無據。被告抗辯原告因施工打通牆壁，嗣後僅以磚塊塞補並未綁鋼筋回復原狀云云，惟以目前施工習慣，均係於工程全部完成後，不再使用施工通道時，即以磚塊砌築補牆，無法綁鋼筋灌漿，是被告所辯亦不足取。另被告辯稱水塔未裝設水塔梯云云，然依本件設計圖說本即無水塔梯之裝設，是被告此部分抗辯，為不可採。
（六）雖台灣省建築師公會鑑定本件合建房屋時，所拍得照片顯示「龜裂」或「粉刷表面龜裂嚴重」或「磁磚斜向龜裂」等情，其龜裂均屬細小，僅０．一ｍｍ，此係地震所造成，與原告施工品質無關，自不可歸責於原告。
（七）原告送件申請建照之前，設計圖業經被告認可，故被告理應依設計圖說之基地位置分割土地，以便建物與基地大小相同，而本件建照於八十九年三月六日經核准發給後，原告即於同年月八日動工，被告即應依約辦理土地分割，俾能在八十九年五月二十五日一樓樓地板完成時過戶土地，被告竟遲延辦理分割。又本件經核准之設計圖，建物面寬每戶為四．四五公尺，七戶總計三
十一．一五公尺，但被告分割之基地面寬合計僅有三０．九六公尺，每戶面寬只有四．四二二八公尺，亦即每戶面寬短少０．０二七二公尺，以致基地面寬與建物面寬不符，原告為補救被告分割錯誤，始變更設計，被告竟歪曲事實，推卸責任予原告。
三、證據：提出合建契約書一件、委建契約書一件、被告追加工程明細表一件、原告所受利息損失明細表一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告施作工程非但有瑕疵，且尚未完工：
１、依本件合建契約書第廿五條第二項前段約定：「乙方（指原告）未能按照工程圖說施工或偷工減料，經甲方（指被告）或建築師指正後，仍不改正時，視為乙方故意違約論」。另依合建契約書所附「育川鄉林別墅型建材」（附件一）之約定外牆「‧‧經名建築師規劃正面貼10cm×10cm方塊磚和玻璃馬賽克搭配‧‧‧側面及背面採用虹牌高級水性（亮光）防水水泥漆‧‧‧「屋頂」採用ＭＣ１：２水泥混合七厘石防水粉刷處理．．．」。經查，原告（即乙方）施作之房屋偷工減料，有左列瑕疵及未完成工程：⑴全部房屋牆壁之鋼筋，原告承諾以三分鋼筋綁兩層，實際上僅以四分鋼筋綁一層，致使房屋強度結構減低，牆壁產生龜裂、漏水。又原告因施工之便打通牆壁，嗣後僅以磚塊塞補並未綁鐵回復原狀。⑵樓地板龜裂，牆腳與樓地板未接合，防水塗裝施工不良。⑶側牆、共同牆、頂樓梯間背面、頂樓樓梯間及陽台及後牆未施作油漆工程，亦未作防水處理。⑷頂樓水塔未裝設水塔梯。⑸照明設施未作檢測工程。
２、前述瑕疵鋼鐵部份已無法修補，其餘瑕疵經被告多次催促原告修補，原告均置之理，被告更於九十年十一月二日以豐原南陽郵局第二四五號存證信函列舉①編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｍ、Ｏ、Ｒ等七間房屋應做改善工程；（一）浴室未做防水處理工程。（二）三樓屋頂突出物、後牆未油漆粉飾及樓梯階下廁所油漆不均。（三）通往水塔處未裝設維修梯。（四）整棟照明設備未裝設檢驗燈及用電安全之檢測。②編號Ｇ、Ｎ二棟應改善部份：（一）至（四）點同右外，（五）共同壁（東側）外壁未粉刷油漆，致內壁油漆脫落滲水（按：此部份經通知後已做修補）。（六）Ｇ棟電線配管破裂，三樓階梯第一階未舖平，追建二樓頂排水不良。（七）二樓浴廁配置未依圖尺寸施工等工程瑕疵，並要求原告改善或依約履行以便完工交屋，詎原告亦未置理，被告乃又於九十年十一月二十六日以聲明書限期要求原告於九十年十二月十二日前完成，否則將視為違約，原告受此催告後，始將編號Ｎ、Ｇ棟房屋之共同牆部份做防水處理，其餘則未加改善，亦未完成施工。
３、依台灣省建築師公會所為第二次鑑定之結果可知：①使用３分鋼筋配紮與４分鋼筋配紮之價差為五萬七千六百元。②牆壁加作油漆部份費用為一十五萬一千四百三十五元。③浴室加作防水處理費用為二十萬五千零九十五元。加裝抽風設備費用為二萬五千二百元。④屋頂７厘石防水粉刷重作費用為三十四萬八千七百元。⑤供電安全檢測費用為一萬八千元。⑥施工預留孔鋼筋混凝土填補為一十一萬一千二百五十五元。⑦水塔不鏽鋼梯費用三萬六千元。
⑧牆壁龜裂處理費九千五百五十五元。以上合計為九十六萬二千八百四十元。
（二）按「土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部份之關係為承攬契約」（有最高法院七十二年台上字第三七九六號判決、七十六年台上字第一二七三號判決可參）。本件合建契約第七條前段約定「雙方同意所分配之房屋，由甲乙雙方各以其名義，或其指定人為起造人」。揆諸前開說明，本件合建契約係承攬契約之性質。次按「承攬人完成工作應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第四九二條、第四九三條第一項、第四九四條、第四九五條第一項分別定有明文。本件工程既有瑕疵且有未完成工程，原告拒絕修補且不依約履行，被告自得請求減少報酬，並得請求損害賠償，依台灣省建築師公會所為第二次鑑定結果，可知本件損害賠償金額為九十六萬二千八百四十元，另原告應負擔已由被告繳納之代書費四萬二千五百九十一元，並主張以上開金額與被告應給付原告增建工程款合計九十五萬二千一百四十三元及交換房屋之差額六十五萬元等債務抵銷，經抵銷後，被告尚應給付原告之金額為五十九萬六千七百一十二元。
（三）依兩造所訂之委建契約書第八條之約定，增建面積應以實際測量之坪數為準，非以預估坪數計算之，而依台灣省建築師公會所為第一次鑑定報告附件七之記載，可知除文政街一七六巷十八號（登記名義人為廖尤秀絨）之一、二層增建部分實際施工面積為八點五坪（即二八．一平方公尺）外，其餘七戶
一、二層增建面積均為八點四坪（即二七．七八平方公尺）。則關於一樓增建部分，依委建契約書第一條約定，一樓增建部份施工費每坪三萬二千元。
依此計算，每戶一樓增建費用，除登記名義人廖尤秀絨之一戶為二十七萬二千元外，其餘七戶各為二十六萬八千八百元。又依第六條之約定，本追建部分金額應扣除原前未建神明廳五坪之金額一十六萬元（即三萬二千元乘以五坪，等於一十六萬元）。準此，扣除神明廳五坪未施作一十六萬元後，登記名義人廖尤秀絨之一戶部分為一十一萬二千元，其餘七戶各為一十萬八千八百元。關於二樓加建部分，依委建契約書第一條約定，二樓加建部分施工費每坪三萬元，依上開第一次鑑定結果，除登記名義人廖尤秀絨之一戶為八點五坪外，其餘七戶實際施作坪數各為八點四坪。依此計算，每戶二樓增建費用，登記名義人廖尤秀絨之一戶為二十五萬五千元，其餘七戶各為二十五萬二千元。易言之，一、二樓增建費用，除登記名義人廖尤秀絨之一戶應為三十六萬七千元，其餘七戶應各為三十六萬八百元。而原告於其請款明細表明列被告已給付每戶二十三萬九千五百元，故應予扣除，而扣除後，登記名義人廖尤秀絨之一戶部分尚應給付一十二萬七千五百元，其餘七戶則應各給付一十二萬一千三百元，合計九十七萬六千六百元。原告以每戶每層預估坪數
八．五坪計算，並提出被告追加工程明細表，主張追加工程之費用為一百三十二萬五千一百二十九元，顯不可採。該被告追加工程明細表係其自行製作，被告否認之。
（四）依合建契約書第十五條第一項規定：「合建基地上之整體規劃、建築設計、監造、請領建照、使照，所需費用及營造施工中一切工程費用，及有關風險承擔，除本約另有規定外，均由乙方負擔」。第三項約定：「乙方應依政府機關核準之圖說，確實施工外，對於合建房屋之水電管線埋設，房屋本身前後排水設備及圍牆庭園、二次施工、追加建築部份之基礎工程、預備設施、管路等均包含在本工程範圍，乙方均應依約負責完成」。第十六條第三項第一款規定：「本合建案依相關建築法規劃設計，如有變更使用需要時依下列約定辦理」「（１）外水、外電、瓦斯等接戶費，因而增加時，超出（八米路）費用由雙方各分擔一半」。而本合建案之規劃設計並無需變更使用，即無超出之費用，自無令被告依第十六條第三項第一款之約定負擔超出費用之二分之一之餘地，而應依第十五條第一項之規定由原告負責。準此，原告提出之被告追加工程明細表所列載編號Ｍ、Ｏ、Ｒ、Ｎ四戶房屋，被告應各加給自來 水幹管每戶八千一百七十元，及八米道路施工每戶三萬元，而經台灣省建築師公會為第二次鑑定結果Ｍ、Ｏ、Ｒ、Ｎ四戶每戶應負擔自來水外線費九萬三千七百七十八元，各分擔道路施工費用三十二萬七千二百四十元。惟依前開說明，上述各項費用均在合建工程範圍內，應由原告負責，並非追加工程款，原告亦將其列為追加工程款而為請求，實無理由。
（五）原告主張Ｅ戶更換衛浴設備應付一十萬零九百四十四元云云。然依台灣省建築師公會第二次鑑定結果，認此部分費用僅為四萬九千三百五十八元，自應以台灣省建築師公會鑑定結果為準，始稱公允。是原告之主張應不可採。
（六）被告就追加工程部分，所應給付之工程費用僅包括八戶增建費用九十七萬六千六百元，及Ｅ戶變更、追加衛浴設備及廚房貼磁磚之費用四萬九千三百五十八元，合計為一百零二萬五千九百五十八元。另依原告提出之請款明細表所載，登記名義人為尤瑞典之房屋部分一樓未施工七萬三千八百一十五元，應予扣除。扣除後被告應付之工程款總金額為九十五萬二千一百四十三元。
又原告尚積欠被告其應負擔之代書費四萬二千五百九十一元。故被告應給付之工程款九十五萬二千一百四十三元及交換房屋之差額六十五萬元與原告應給付被告之損害賠償金額九十六萬二千八百四十元、代書費四萬二千五百九十一元抵銷後，被告尚應給付原告五十九萬六千七百一十二元，惟被告主張同時履行抗辯即於原告交付保固書及法定抵押權拋棄書、使用執照正本之同時願給付之。
（七）原告請求損害賠償一百二十萬四千一百一十一元部份，與事實不符。本件合建契約書第十三條固約定，被告應於一樓樓地板完成時，將原告所應持有土地過戶予原告或原告指定之人。惟查，因原告請領建造執照因圖位不符，中途變更設計，變更設計獲准後，被告辦理土地分割登記係依原告建築師提供之分割圖辦理，測量結果因原告未按圖施工，致台中縣豐原地政事務所以「所檢附分割圖寬度與實地寬度及地籍圖寬度不符」為由要求補正，幾經被告委託訴外人即代書丁○○努力始順利完成土地分割登記，才能過戶予原告及其指定人。故本件確係因原告未按圖施工，嗣經變更設計，致土地分割延誤，應屬可歸責於原告之事由，原告竟指被告延誤造成其損失，顯然無理由。
況合建契約書第九條約定：「甲乙雙方同意協定均不得採取容許任何融資貸款．．．．」。合約附註第四條前段約定：「依契約書之第十三條房地取得甲方將土地過戶乙方，於用印時，乙方開立同土地金額之本票壹紙與甲方持有。同時乙方於土地過戶完畢後，將該土地提供甲方設定抵押權」。故被告於立約時即與原告言明，過戶於原告之土地不得持向銀行貸款，因而有前述之約定。原告竟以其自行預算之土地貸款利息作為所受利益損失，即與雙方約定之不貸款精神有違，應不得主張。
三、證據：提出照片九張、豐原南陽郵局九十年十一月二日第二四五號存證信函一件、聲明書一件、請款明細表一份、房地產登記費用明細表一份、台中縣政府八十九年十二月二十六日八九工建字第三五二四六０號函一件、台中縣豐原地政事務所補正通知書一份、合建契約書一件、委建契約書一件、臺中縣政府工務局審核請領建造執照變更設計函一件、壹層平面設計圖一紙為證，並聲請本院囑託台灣省建築師公會鑑定合建房屋之瑕疵，訊問證人朱 雯、庚○○、己○○。
理 由
一、原告主張兩造於八十八年十一月十八日訂立合建契約，由被告提供其所有坐落台中縣○○鄉○○段八二九－二土地，供原告出資興建房屋，依合建契約第四條約定，全部興建房屋之分配依各棟房屋價值，由兩造各分得百分之五十。被告分得部分，則分別以其配偶及子女為起造人。嗣兩造於八十九年二月一日就Ｄ、Ｏ兩棟房屋協議互換，除由被告取得靠馬路之Ｄ棟房屋外，被告同意另給付原告六十五萬元，以補償差額，惟被告迄未給付，原告自得依上開協議，請求被告給付該筆款項。原告另承攬被告分得之房屋後面增建二層樓工程，約定一樓增建部分每坪三萬二千元，二樓增建部分每坪三萬元，原告已依約完成增建工程，經核算結果，被告應給付增建工程款一百三十二萬五千一百二十九元。又依合建契約書第十三條之約定，被告應於一樓樓地板完成，將原告所應持有土地過戶予原告或其指定人。而第二十五條約定，如被告於履行本契約有遲延或違約之情形，應賠償原告訂購戶之損失。經查原告已於八十九年五月二十五日完成一樓樓地板，但被告未依約定將原告分得房屋之基地所有權移轉登記予原告，因原告業將房屋出售他人，被告違約遲延辦理土地過戶，以致延後辦理貸款，使原告延後取得貸款，而發生利息損失一百二十萬四千一百一十一元，原告自得依合建契約第二十五條約定及民法第二百三十一條規定請求被告賠償上開損失。爰訴請判決如其訴之聲明。
二、被告辯稱本件合建房屋有⑴原告承諾房屋牆壁之鋼筋，以三分鋼筋綁兩層，但實際上僅以四分鋼筋綁一層，致使房屋強度結構減低，牆壁產生龜裂、漏水。及原告因施工之便打通牆壁，嗣後僅以磚塊塞補並未綁鐵回復原狀。⑵樓地板龜裂，牆腳與樓地板未接合，防水塗裝施工不良。⑶側牆、共同牆、頂樓梯間背面、頂樓樓梯間及陽台及後牆未施作油漆工程，亦未作防水處理。⑷頂樓水塔未裝設水塔梯。⑸照明設施未作檢測工程等瑕疵。原告除於被告在九十年十一月二十六日限期要求其修補瑕疵及完工交屋後，修補Ｎ、Ｇ棟共同壁防水處理外，經被告多次催告修補瑕疵，均置之不理。依台灣省建築師公會第二次鑑定結果，可知①使用３井鋼筋配紮與４井鋼筋之價差為五萬七千六百元。②牆壁加作油漆部份費用為一十五萬一千四百三十五元。③浴室加作防水處理費用為二十萬五千零九十五元。加裝抽風設備費用為二萬五千二百元。④屋頂７厘石防水粉刷重作費用為三十四萬八千七百元。⑤供電安全檢測費用為一萬八千元。⑥施工預留孔鋼筋混凝土填補為一十一萬一千二百五十五元。⑦水塔不鏽鋼梯費用三萬六千元。⑧牆壁龜裂處理費九千五百五十五元。以上各項合計為九十六萬二千八百四十元，此為被告所受損害，自得依民法第四百九十五條第一項規定請求原告賠償損害。而被告就增建部分，所應給付之工程款僅包括八戶增建費用九十七萬六千六百元，及Ｅ戶變更、追加衛浴設備及廚房貼磁磚之費用四萬九千三百五十八元合計為一百零二萬五千九百五十八元，扣除登記為尤瑞美之房屋一樓未施工部分七萬三千八百一十五元，被告就增建部分應給付之工程款為九十五萬二千一百四十三元，與交換房屋差額六十五萬元，合計一百六十萬二千一百四十三元。又原告尚欠被告其應負擔之代書費四萬二千五百九十一元，被告就此金額與前開損害賠償金額主張抵銷，故被告僅應給付原告五十九萬六千七百一十二元，惟被告主張同時履行抗辯即於原告交付保固書及法定抵押權拋棄書及使用執照正本之同時願給付之。另本件房屋因原告未按圖施工，致被告依原告之建築師提供之分割圖辦理，因分割圖寬度與實地寬度及地籍圖寬度不符，經地政機關要求補正，幾經被告委託代書努力始完成過戶予原告及其指定之人，是本件土地分割之延誤，係歸責於原告之事由。況依合約附註第四條前段約定內容，可知本件兩造立約時即約定過戶於原告之土地不得持向銀行貸款，原告自不得主張其違約辦理土地貸款所支付之利息為其所受損失云云。
三、原告主張兩造於八十八年十一月十八日訂立合建契約，由被告提供其所有坐落台中縣○○鄉○○段八二九－二土地，由原告出資興建房屋，依合建契約第四條約定，全部興建房屋之分配依各棟房屋價值，由兩造各分得百分之五十。被告分得部分，分別以其配偶及子女為起造人。嗣兩造於八十九年二月一日就Ｄ、Ｏ兩棟房屋協議互換，除由被告取得靠馬路之Ｄ棟房屋外，被告同意另給付原告六十五萬元，以補償差額，惟被告迄未給付。及九十年三月一日兩造訂立委建契約書，由原告承攬被告分得之房屋後面增建二層樓工程，約定一樓每坪三萬二千元，二樓每坪三萬元，被告依合建契約第十三條約定，應於一樓樓地板完成後，將原告所應持有土地過戶予原告或其指定之人等情，業據其提出合建契約書一件、委建契約書一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告就增建部分，應給付伊工程款一百三十二萬五千一百二十九元云云，固提出被告追加工程明細表為證，被告則否認之。而查該明細表為原告自行製作，且無其他佐證以明之，自難僅憑該明細表即認原告之主張為可採。且查兩造所訂立之委建契約書第八條約定，追建面積應以實際測量坪數為準，非以預估坪數計算之。而被告所分得之房屋後面增建面積，除編號Ｏ（登記名義人為廖尤秀絨）房屋之一、二層實際增建面積各為八點五坪（即二八．一平方公尺）外，其餘七戶（即編號Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｅ、Ｍ、Ｎ）一、二層實際增建面積均為八點四坪（即二七．七八平方公尺），為兩造所不爭執，亦經台灣省建築師公會鑑定在案，有該會第一次鑑定報告可稽。則一樓增建部分，依一樓增建費用每坪為三萬二千元計算，每戶一樓增建費用，除登記名義人廖尤秀絨（編號Ｏ）之一戶為二十七萬二千元（３２０００Ｘ８．５＝２７２０００）外，其餘七戶各為二十六萬八千八百元（３２０００Ｘ８．４＝２６８８００）。其次，關於二樓增建部分，依二樓增建費用每坪三萬元計算，除登記名義人廖尤秀絨之一戶（編號Ｏ）為二十五萬五千元（３００００Ｘ８．５＝２５５０００）外，其餘七戶各為二十五萬二千元（３００００Ｘ８．４＝２５２０００）。易言之，一、二樓增建費用，除登記名義人廖尤秀絨之一戶部分應為五十二萬七千元，其餘七戶應各為五十二萬零八百元，此部分費用合計為四百一十七萬二千六百元（000000＋５２０８００Ｘ７＝0000000）。另依委建契約書第六條約定本追建部分金額應扣減原前未建神明廳五坪之金額後，被告應於簽約日後十天內以現金一次交付原告。是各戶房屋增建費用應扣除未建神明廳之金額，而神明廳原預計建於三樓屋頂前面突出物，為兩造所不爭執，亦有合建契約書可稽，據此應扣除之神明廳金額，應以二樓增建之單價即每坪三萬元計算，較為合理，被告辯稱應以每坪三萬二千元計算云云，尚屬無據。基此，前開每戶增建費用應扣除未建神明廳之金額即十五萬元（３００００Ｘ５＝１５００００），八戶合計一百二十萬元（000000Ｘ８＝0000000）。再者，被告就前開每戶房屋增建部分已各給付二十三萬九千五百元，合計一百九十一萬六千元（000000Ｘ８＝0000000），亦應予扣除，此由原告提出之被告追加工程明細表觀之即明。又依合建契約書第十五條第一項規定：「合建基地上之整體規劃、建築設計、監造、請領建照、使照，所需費用及營造施工中一切工程費用，及有關風險承擔，除本約另有規定外，均由乙方負擔」。第三項約定：「乙方應依政府機關核準之圖說，確實施工外，對於合建房屋之水電管線埋設，房屋本身前後排水設備及圍牆庭園、二次施工、追加建築部份之基礎工程、預備設施、管路等均包含在本工程範圍，乙方均應依約負責完成」。第十六條第三項第一款規定：「本合建案依相關建築法規劃設計，如有變更使用需要時依下列約定辦理」「（１）外水、外電、瓦斯等接戶費，因而增加時，超出（八米路）費用由雙方各分擔一半」。而本件合建案之規劃設計並無需變更使用，為兩造所不爭執，即無超出之費用，自無令被告依第十六條第三項第一款之約定負擔超出費用之二分之一之餘地，而應依第十五條第一項之規定由原告負責。職是可知，此部分費用屬合建契約內原告應負擔之費用，要非增建工程費用，原告提出之被告追加工程明細表列載被告就編號Ｍ、Ｏ、Ｒ、Ｎ四戶房屋，每戶應加給自來水幹管每戶八千一百七十元，及八米道路施工每戶三萬元，即屬無據，應不可採。而經台灣省建築師公會為第二次鑑定結果，固記載編號Ｍ、Ｏ、Ｒ、Ｎ四戶各戶應負擔自來水外線費九萬三千七百七十八元，各分擔道路施工費用三十二萬七千二百四十元，有該會鑑定報告可參，惟依前開說明，上述各項費用均在合建工程範圍內，應由原告負責，自不能據該鑑定即認被告有給付之義務。故被告辯稱原告將此部分費用列為追加工程款而為請求，實無理由等語，應屬可採。又原告於上開被告追加工程明細表列計編號Ｅ戶更換衛浴設備應給付一十萬零九百四十四元，此有該明細表可按，被告除不爭執該編號Ｅ戶更換衛浴設備乙節外，否認其費用為上開金額，原告就其費用為一十萬零九百四十四元之事實，亦未能舉證以明之，而台灣省建築師公會鑑定該戶更換衛浴設備之費用應為四萬九千三百五十八元，為兩造所不爭執，亦有台灣省建築師公會鑑定報告足參，是該部分費用為四萬九千三百五十八元，應堪認定，原告主張此部分費用為一十萬零九百四十四元云云，自不可採。綜上各項核算結果，被告應給付之增建工程款為一百零三萬二千一百四十三元（0000000－0000000＋00000－0000000－00000＝0000000）。是原告就超過上開金額部分之主張，即非可採。被告辯稱伊就增建部分，僅需給付原告九十五萬二千一百四十三元云云，亦不足取。
五、原告另主張伊業將房屋出售他人，被告違約遲延辦理土地過戶，以致延後辦理貸款，使伊延後取得貸款，而發生利息損失，原告自應依合建契約書第二十五條約定及民法第二百三十一條負賠償責任云云，並提出利息損失明細表附卷可參，經查本件合建契約書第十三條固約定甲方（即被告）應於一樓樓地板完成時，將乙方（即原告）所應持有土地過戶予乙方或乙方之指定人。惟第二十四條約定甲方為確保行使保障權益，乙方應提供所配得土地予甲方設定抵押權，甲方並應配合，分戶貸款之需要，於金融機構通知之時間內（完成交屋前），塗銷合建標的物土地他項權利，如有遲延或拒絕之情形時，適用第二十五條之規定，此有被告提出之合建契約書可稽，再參諸該合建契約附註第四項約定「依契約書之第十三條房地取得（一）甲方將土地過戶乙方，於用印時，乙方開立同土地金額之本票壹紙與甲方持有。同時，乙方於土地過戶完畢後，將該土地提供甲方設定抵押權。‧‧‧。（二）乙方在銷售期間，若有銷售房屋，要求甲方塗銷部分抵權權，甲方當配合之，但乙方須開立同金額之本票與甲方，取信雙方」。可知，原告於配得土地過戶後，仍有提供其分得土地供原地主即被告設定抵押權之義務，而被告於原告將房屋銷售他人，辦理分戶貸款時，經金融機構通知或原告要求後，始有配合塗銷抵押權之義務，故縱使被告依合建契約書第十三條約定完成原告配得土地之分割過戶，迄至房屋銷售他人，辦理分戶貸款前，原告既僅能以其分得土地設定抵押權予被告，而無法向其他人辦理抵押貸款，此適與合建契約書第九條約定「甲乙雙方同意協定均不得採取容許任何融資貸款‧‧‧」相呼應，被告辯稱：「立約時兩造即約明過戶於原告之土地不得持向銀行貸款乙節，足堪採憑。則原告於此期間應無貸款利息損失可言，至於原告將房屋銷售他人，並辦理分戶貸款，被告依約有配合塗銷其抵押權之義務，倘其遲延履行，致原告或買受人受有利息損失，要屬另一問提，要與被告之上開分割移轉土地所有權之義務，尚無關涉。原告主張本件建照於八十九年三月六日經核准發給後，原告即於同年月八日動工，被告即應依約辦理土地分割，俾能在同年五月二十五日一樓樓地板完成時過戶土地，竟遲延辦理分割等情，被告則辯稱土地分割延誤應歸責於原告未按圖施工，致其依原告之建築師提供之分割圖辦理，因分割圖寬度與實地寬度及地籍圖寬度不符，經地政機關要求補正，幾經被告委託代書努力始完成過戶予原告及其指定之人云云，姑不論土地分割遲延之歸責事由為何，惟此究與原告售出房屋後，買受人辦理貸款無關，原告自無因此而延後取得貸款受有減少利息收入之損失可言，是兩造上開關於遲延辦理土地分割過戶之歸責事由所為之陳述，即無斟酌之必要。從而，原告主張伊業將房屋出售他人，被告違約遲延辦理土地過戶，以致延後辦理貸款，使伊延後取得貸款，而發生利息損失云云，委無可採。其依合建契約第二十五條約定及民法第二百三十一條請求被告賠償利息損失一百二十萬四千一百一十一元，自難准許。
六、綜前所述，可知被告應給付原告交換房屋之補償差價六十五萬元及增建工程費用一百零三萬二千一百四十三元，合計一百六十八萬二千一百四十三元。而被告另辯稱伊所分得合建房屋尚未完工，亦有前述瑕疵，經伊多次催告原告修補，原告均置之不理，經台灣省建築師公會鑑定結果，可知使用３分鋼筋配紮與４分鋼筋配紮之價差為五萬七千六百元，牆壁加作油漆部份費用為一十五萬一千四百三十五元，浴室加作防水處理費用為二十萬五千零九十五元，加裝抽風設備費用為二萬五千二百元，屋頂７厘石防水粉刷重作費用為三十四萬八千七百元，供電安全檢測費用為一萬八千元，施工預留孔鋼筋混凝土填補為一十一萬一千二百五十五元，水塔不鏽鋼梯費用三萬六千元，牆壁龜裂處理費九千五百五十五元，以上各項合計為九十六萬二千八百四十元，此為伊所受損害，自得依民法第四百九十五條第一項規定請求原告賠償之，並以之主張抵銷云云，惟原告否認之。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，為民法第四百九十五條第一項所明定。又損害賠償旨在填補被害人所受之損害，故必被害人實際受有損害，始有請求賠償義務人賠償之權利。而被告辯稱其所分得之合建房屋有前述瑕疵，並聲請本院囑託台灣省建築師公會鑑定之，經該公會鑑定結果，固認使用３井鋼筋配紮與４井鋼筋之價差為五萬七千六百元，牆壁加作油漆部份費用為一十五萬一千四百三十五元，浴室加作防水處理費用為二十萬五千零九十五元，加裝抽風設備費用為二萬五千二百元，屋頂７厘石防水粉刷重作費用為三十四萬八千七百元，供電安全檢測費用為一萬八千元，施工預留孔鋼筋混凝土填補為一十一萬一千二百五十五元，水塔不鏽鋼梯費用三萬六千元，牆壁龜裂處理費九千五百五十五元，以上各項合計為九十六萬二千八百四十元，此有該公會鑑定報告可稽，然上開除鋼筋部分以外之各項金額僅係台灣省建築師公會就被告所稱之瑕疵，預估其修補所需之費用額，究非被告已實際支出之費用，被告自無損害可言，則被告所稱伊分得之合建房屋有上述瑕疵乙情縱然屬實，亦無依民法第四百九十五條第一項規定，請求原告賠償上開預估費用之餘地。至於鋼筋部分，查本件合建契約書所附建材表關於結構部分記載「本建物採永久性鋼筋混凝土磚造加強，經電腦精確計算，依縣政府核准圖樣施工，‧‧‧」，此有原告提出之建材表足參，而本件經台中縣政府核准之圖說係採四分鋼筋單層雙向配紮，而非三分鋼筋單層雙向，亦有台灣省建築師公會鑑定報告可稽，而實施鑑定之建築師即證人己○○證稱：「設計圖如果是使用四分鋼筋，那施工一定要按設計圖施工」，是原告依經建築主管機關核准之設計圖說施工，實屬合法。而本院依被告之聲請訊問證人即被告之女婿庚○○及證人即被告委任之代書丁○○，證人庚○○證稱：「合建內容是他們講好了再寫契約，合約大完後，因為九二一地震，地主（即被告）要求三分鋼筋綁二層加強結構，對方（即原告）保證結構沒問題」，「當時建商有答應改四分鋼筋為三分鋼筋，但合建契約已訂好了，為何沒再更改，我不清楚」等語，證人朱 雯亦證稱：「契約內容由兩造講好之後再由我寫在契約書上，然後再由他們看過後簽名，契約訂好後被告之兒子向原告要求三分鋼筋要綁三層，地基鋼鐵要連棟地樑，牆壁鋼筋要綁二層，原告有答應，我問兩造是否加註在契約書上，原告說不用，結果原告沒按這樣做」等語，惟本件合建契約簽訂於八十八年十一月十八日，其訂約時間顯已在九二一地震之後，如被告慮及地震之威力，而有強化系爭合建房屋之結構安全，自會於訂約時即與原告約明，而無於訂約後另做要求之理。況兩造既已就房屋建材、結構講好，再簽訂合建契約書，其後如就鋼筋配紮事項另成立協議，因事關房屋結構安全之重要事項，豈會不慎重其事地記載於上開契約書內？是證人庚○○、朱 雯二人之證言，顯違反常情，均不可採。而台灣省建築師公會就此部分鑑定結果，認原告依經縣政府核准之圖說施工，應無影響結構安全之虞，亦有該公會鑑定報告足按，自難謂此部分為瑕疵，被告辯稱因此使房屋結構強度減低云云，尚不可採。至被告以台灣省建築師公會鑑定之價差為其所受之損害，而辯稱原告應依民法第四百九十五條第一項規定賠償其損害云云，亦有未合。故被告以其所主張原告應賠償損害之金額九十六萬二千八百四十元，與原告請求其給付之金額抵銷，即無所據。綜上，被告辯稱伊分得之房屋有前述瑕疵，原告應依民法第四百九十五條第一項規定賠償其損害合計為九十六萬二千八百四十元，並以之主張抵銷云云，尚非可採。另被告辯稱原告尚欠其應負擔之代書費四萬二千五百九十一元乙節，業據提出房地產登記費用明細表為證，復為原告所不爭執，自堪信為真實，故被告以此部分金額，主張抵銷，應予准許。準此，被告應給付原告之一百六十八萬二千一百四十三元，經抵銷後，應為一百六十三萬九千五百五十二元。
七、被告另辯稱伊主張同時履行抗辯，即於原告交付保固書及法定抵押權拋棄書及使用執照正本之同時，伊始給付款項云云。然查被告應給付原告之上開金額為交換房屋之差價及增建部分之工程款項，已如前述，前者係基於兩造間之房屋互易契約，後者則基於兩造之承攬契約，均有別於兩造間之房屋合建契約。故縱原告基於合建契約有交付保固書之義務，此項義務亦與被告基於房屋交換契約所應給付差價義務，亦無對價關係，另兩造就增建部分，並未約定原告應交付保固書，此有原告提出之委計建契約書可稽，原告就此部分，自無交付保固書之義務。另法定抵押權之拋棄要與房屋交換契約無關，原告就房屋之交換當無交付法定抵押權拋棄書之義務。而原告就增建部分亦無交付法定抵押權拋棄書之義務，此觀上開委建契約書無關此之約定即明。至於原告就其交換之房屋，縱有交付使用執照之義務，亦僅係附隨義務，此與被告之給付差價義務，並無對價關係，且無證據足資證明二者須同時履行，被告自難以原告應交付使用執照，主張同時履行之抗辯。至於，原告基於合建契約縱有交付合建房屋之使用執照之義務，然被告尚不能以原告尚未履行此項義務，而拒絕給付交換房屋之差價，更不待言。又增建部分屬違章建築，為被告自承在卷，則原告就此部分無交付使用執照之義務，應無疑義。基上說明，被告以原告應履行交付保固書及法定抵押權拋棄書及使用執照正本之義務，而主張同時履行抗辯，尚屬無據。是被告此部分辯詞，顯不足採。
八、從而，原告基於房屋交換契約及增建部分之承攬契約，請求被告給付一百六十三萬九千五百五十二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則於法無據，應駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。而原告其餘部分假執行之聲請，因其訴無理由被駁回而失所附麗，自應併予駁回。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 許文碩右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 五 日~B法院書記官 巫偉凱