臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第三九五二號
原告 永竹興業股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、雙方聲明：
一、原告：㈠被告應給付原告新台幣（下同）3,024,508元，及其中891,000元自民國（下同）九十年九月三十日起，其餘2,133,508元自九十年十二月十五日（即起訴狀繕本送達之次日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢願現金或等值之銀行可轉讓定期存單作為擔保請准予宣告假執行。
二、被告：如主文所示，並陳明願供擔保，請准免為假執行。
貳、原告起訴主張：被告東亞永竹股份有限公司（下稱東亞永竹公司）與原告永竹興業股份有限公司（下稱永竹興業公司）在九十年三月三日簽訂買賣契約，由被告出售「伸臂式直桿燈柱」等產品給原告，總價11,986,380元，訂約當時交付發票日九十年九月三十日、付款人臺中市第一信用合作社軍功分社、面額891,000 元的支票一張作為訂金，並約定「原告公司設立登記完成」為買賣契約之停止條件，被告應該在接到原告通知後十五日內交貨，每逾期一日交貨，罰款買賣總價千分之三作為給付遲延的違約賠償金。但在訂約後，原告多次通知被告交貨，被告置之不理，原告在九十年六月二十六日、七月二十三日用存證信函催告被告在六日內交貨。原告既然已經多次定期催告被告履行交貨義務，被告在期限內拒不履行，為此以起訴狀繕本送達，作為解除本件買賣契約之意思表示，並根據回復原狀請求權，請求被告返還受領的訂金891,000 元，並從九十年九月三十日起加計利息；另外請求自九十年五月二十七日起至九十年十一月二十一日止，計一百七十八日之遲延損害賠償金之2,133,508 元（原告以買賣總價千分之一計算，並表明此為全部請求，經判決後無殘存之請求存在），並自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
參、被告之抗辯：雙方契約並未約定以原告公司設立登記完成為停止條件；本件買賣契約是在九十年三月三日簽訂，但是原告卻在相隔一個多月後的九十年四月十二日才完成公司設立登記，所以在簽約當時原告還沒取得法人人格，依照公司法第一條、第六條、第十九條及民法第七十五條的規定，買賣契約無效；原告的法定代理人乙○○與訴外人陳榮華原來均任職於被告公司，為私下另行籌設原告公司輸送利益，而由陳榮華以被告公司總經理身分代理被告公司簽訂本件契約，但是陳榮華同時兼具未設立登記的原告公司合夥代表身分，並在事後從被告公司離職擔任原告公司的總經理，顯然違反民法第一百零六條禁止雙方代理的規定，被告拒絕承認本件買賣契約，該契約確定為無效；本件買賣契約中的品名規格都未指定品牌，而且未附設計圖說明特定買賣的產品（標的），被告無從特定商品內容而為給，本件買賣契約因標的不確定而無效；又，種類之債須足以確定給付物的範圍，在未特定給付物之前，尚不發生給付遲延的問題；原告催告時並未指明所需的燈具及規格型號，催告內容不明確，解除契約不合法，「買賣契約仍為有效」，此外，891,000元的訂金支票並未兌現，被告得行使同時履行抗辯權，被告雖未履行交貨義務，原告亦不得以被告未先交貨為由，請求被告負違約賠償之責任；被告對於原告還有總額3,493,615元的票據債權經提示未獲付款，依法得主張與原告起訴之請求抵銷。
肆、雙方無爭執的事實：
一、本件雙方的買賣契約是在九十年三月三日由陳榮華代理被告公司與原告法定代理人乙○○簽訂。訂約交付九十年九月三十日期、付款人臺中市第一信用合作社軍功分社、面額891,000元的支票作為訂金。
二、乙○○、陳榮華原均任職於原告公司，分別擔任執行副總經理、總經理。
三、原告公司在九十年四月十二日完成公司設立登記。
四、雙方契約內容如原告所提出之（證物一）訂購合約書所載。
五、雙方訂約當時交付發票日九十年九月三十日、付款人臺中市第一信用合作社軍功分社、面額891,000元的支票未兌現。
六、被告持有原告簽發如附表所示之支票，經提示後不獲付款。
伍、法院之判斷：
一、原告起訴請求被告應給付原告3,024,567元，及其中891,000元自九十年九月三十日起，其餘2,133,567 元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其後變更聲明為「被告應給付原告3,024,508 元，及其中891,000元自九十年九月三十日起，其餘2,133,508元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（如雙方聲明欄所示），係屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第三百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。又經被告為本案之言詞辯論後，原告撤回關於訂金 891,000元之請求，被告表示不同意，原告撤回之表示不生效力，尚不生消滅訴訟繫屬之效力，就此部分本院仍應予裁判，應先敘明。
二、關於返還訂金891,000元及利息部分：原告請求被告返還訂金，是以雙方契約已經合法解除為由，但民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之：：：」，本件原告簽發之訂金支票未曾兌現，此為雙方無爭執的事實，不論雙方契約是否合法解除，依前述民法規定，原告行使回復原狀請求權也只能請求返還被告受領之給付物─即支票，而非請求返還現金，原告請求返還現金891,000 元，於法無據，不能准許。
三、關於請求2,133,508元及利息部分，就雙方爭執各點，分項說明如後：㈠公司未經設定登記，固然沒有法律上獨立的人格，而不能作為法律行為的主體
。但以公司名義為法律行為，依公司法第十九條第二項規定，既然應由行為人自負責任，應認行為人為法律行為的主體。如果事後公司完成登記，而已承受此項法律行為，自此公司即成為法律行為之主體（相類似意見，請參照最高法院七十二年度台上字第二一二七號、七十三年度台上二五五四號、八十一年度台上字第三五四號判決），本件買賣契約是由原告之法定代理人乙○○代表原告在九十年三月三日簽訂，簽訂契約之時原告公司尚未完成公司登記，但依前面的說明，仍不妨原告於完成設立登記後，對於乙○○之行為為承認，而且一經承認，買賣之法律關係即存在於原告與被告之間；原告既然起訴主張權利，自係對於乙○○在公司設立登記完成前代表公司的行為承認，被告一再主張原告於簽約時沒有權利能力，契約無效一節，並不足採。至於原告另主張雙方契約以原告公司設立登記為停止條件，此點為被告否認，原告並舉證人陳榮華為證，但縱使雙方未約定以原告公司設立登記為，雙方契約仍不因原告公司於簽約時未完成設立登記而無效，證人陳榮華並無訊問之必要。
㈡代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之
代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第一百零六條定有明文。本件買賣契約，是由陳榮華代理被告公司，乙○○代理原告公司簽訂，此有買賣契約在卷可證，陳榮華、乙○○二人均無自己代理或雙方代理的問題，被告主張買賣契約因雙方代理而無效，亦不足採。
㈢契約標的內容應「確定」、「可能」、「合法」，此為契約成立必備之條件，
在種類之債，種類之表示應足以確定給付物之範圍，如無從確定，固然應該認為契約標的不確定而無效；但所謂確定，並無須鉅細靡遺，只要可以確定給付物之範圍即可。而買賣價格是買賣契約協議的重點之一，商業買賣雙方本是將本求利，對買賣雙方而言，單位產品產製成本、運費、租稅、規費負擔、危險移轉、信用風險等因素均是訂定價格條件的重要因素，買賣標的未確定，即就買賣標為的報價，實為無法想像之事，反觀本件依原告提出之訂購合約書所載，雙方契約就買賣標的品名規格、單位、數量、單價、複價均詳為約定，備註欄並記載「以上含運費、依高速公司局規範製作」，此外尚計算買賣價金總額之營業稅額570,780元（5 %），自被告之立場而言，上面訂購合約書記載單價，實已足以確定被告給付之範圍，縱使契約之內容未達鉅細靡遺的程度，買賣標的仍屬確定，並無契約標無法確定而無效之問題。被告主張雙方買賣契約因標的無法確定而無效一節，不足採信。除此之外，商業買賣契約約定簡繁不一約定內容詳細的，從文字的定義、買賣價金、租稅負擔、交貨時間、交貨地點、違約處罰、仲裁條款等，無所不包，約定內容簡略的，以傳真、電話、便條等方式簡單幾字訂定契約亦屬常見，即使同業之間，也無法強求契約定約之方式劃一，或契約之約定應記載至何種細節，被告提出與其他承買人之契約，證明原告之契約標的尚未確定，不足採信；另被告聲明向台灣區電機電子工業同業公會照明小組函查，證明燈柱市場之慣例，本件雙方買賣標的尚未確定，亦無調查之必要。
㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九
條第一項定有明文。本件依訂購合約之記載，雙方交貨期限為「通知後十五日內交貨，每逾一日罰款總價千分之三」，故本件被告給付之期限，即為「通知後十五日內」，而原告於九十年五月初即請求被告交貨，此為被告所無爭執（詳九十一年一月九日言詞辯論筆錄），有爭執者，僅為買賣契約標的是否確定有效，及催告之內容是否明確，惟本件原告、被告雙方買賣契約之標的確定，並非無效，已如前述，原告催告之存證信函已載明所催告之給付，即九十年三月三日所簽訂之契約之貨物，催告之內容亦無不明確、不生催告效力之問題，被告主張催告內容不明確，解除契約不合法，「買賣契約仍為有效」（依前述，被告主張契約無效）云云，自無可採。至於種類之債以給付不特定物為標的，為實現債之本旨，其給付物須具體確定其範圍，始可資以履行。種類之債經特定後，債務人應給付之物即告確定，如有滅失或毀損之情形，即發生給付不能或危險負擔之問題，並非種類之債未經特定，債務人即不負遲延責任，被告主張標的未經特定，不負遲延責任云云，應屬誤會。再者，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（此可參照最高法院五十年度台上字第一五五０號判例），被告應負遲延責任，經原告催告後，以起訴狀繕本之送達作解除契約之意思表示，則雙方契約於原告解除契約之意思表示到達時（九十年十二月十四日），即已消滅，被告遲至起訴狀繕本送達後始主張契約仍然存在，行使同時履行抗辯，自屬無據。
㈤按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，原告
既已合法於九十年十二月十四日解除契約，被告遲延責任同時終了，則原告基於雙方契約之約定，請求被告給付自九十年五月二十七日起至九十年十一月二十一日止，計一百七十八日之遲延損害賠償金之2,133,508元（11,986,380×
0.001＝11,986; 11,986×178＝2,133,508）為有理由。㈥二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文，同法第三百三十五條規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，被告持有原告所簽發如附表所示之支票，經提示不獲付款，此為雙方不爭執之事實，原告、被告雙方各有給付種類相同之金錢債權，且均屆清償期，被告於本件審理中於九十一年一月三十日以書狀表示以附表所示之票據債權與原告之債權抵銷，自有理由。經被告行使抵銷權後，原告之債權溯及於得為抵銷時（九十年十一月二十一日），按照抵銷之數額消滅，經抵銷後，原告之請求權悉數因抵銷而消滅（遲延利息亦無從發生），已無可請求被告給付之債權餘額。
四、從而，原告請求被告應給付原告3,024,508元，及其中891,000元自九十年九月三十日起，其餘2,133,508元自九十年十二月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，假執行之聲請亦無所依附，應一併駁回。
陸、論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 王 銘右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日~B法院書記官~F0~T40
附表：日期均為年、月、日，金額為新台幣元┌──┬────────┬────────┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│發票人 │ 付款人 │ 發票日 │提示日 │ 面額 │支票號碼 │├──┼────────┼────────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ １ │永竹興業股份有限│彰化商業銀行潭子│ 90.10.05 │90.10.05│ 2,000,000│PA0000000 ││ │公司 │分行 │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ ２ │同右 │同右 │ 90.11.05 │90.11.05│ 1,493,615│PA0000000 │└──┴────────┴────────┴─────┴────┴─────┴─────┘