臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第四○八八號
原 告 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 久大鞋業有限公司即 清算人 甲○○右當事人間請求執行異議等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠鈞院九十年度執字第二六四三三號返還借款強制執行事件，就原告所有坐落台
中縣豐原市○○○段四二之三二地號之鋼筋混凝土造與鐵架烤漆板造之四層樓建物，即門牌台中縣豐原市○○路○○○○號房屋，所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡確認原告就前項建物事實上處分權存在；確認被告久大鞋業有限公司就前項建物事實上處分權及所有權不存在。
二、陳述：㈠被告台中商業銀行股份有限公司南陽分行（下稱被告台中商銀）與被告久大鞋
業有限公司（下稱被告久大公司）間返還借款強制執行事件中之執行標的物即系爭門牌為台中縣豐原市○○路○○○○號（下稱系爭建物）（整編前為一一九七號，有台中縣豐原市戶政事務所門牌號碼證明書可證）之未辦理保存登記之建物，房屋稅籍編號為00000000000，其原始起造人為訴外人常泰化學工業股份有限公司（下稱常泰公司），其後陸續由訴外人宗隆企業有限公司（下稱宗隆公司）、訴外人林宗賢、被告久大公司取得事實上處分權，原告嗣於民國九十年四月八日向被告久大公司購買，被告久大公司並已將系爭建物點交移轉予原告，按違章建築之房屋，因不能辦理保存登記，由建造人原始取得所有權，惟仍得為交易標的，受讓人取得者係事實上處分權，向為實務所認，是系爭被查封之建物其所有權既為訴外人常泰公司原始取得，被告久大公司前僅取得事實上處分權，原告既依買賣關係及民法第三百四十八條取得系爭建物之事實上處分權，被告久大公司對系爭建物自無事實上處分權可言，原告並於同年四月十一日至台中縣稅捐稽徵處辦理稅籍變更及繳納契稅在案，又因該建物坐落之台中縣豐原市○○○段四二之三二地號之基地為國有財產局所有，原告為使該建物有合法占有使用之權源，並於同年五月二十四日向國有財產局承租，故系爭建物既非被告久大公司原始起造且已將事實上處分權移轉於原告，被告久大公司對系爭建物既無所有權，亦無事實上處分權。
㈡違章建物之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封，買受人因不能登記
，自得代位原所有權人提起異議之訴，系爭建物確非被告久大公司之財產業如前述，其所有權為訴外人常泰公司所有，其事實上處分權為原告所取得，卻遭被告久大公司於強制執行程序中逕行指封，且經鈞院定於九十年十二月二十七日進行第一次拍賣，原告自得依民法第二百四十二條代位訴外人常泰公司之所有權，對被告台中商銀提起強制執行法第十五條之第三人異議之訴，請求如聲明第一項所示。
㈢債務人之財產係債權人之總擔保，得為執行之範圍，反之則否，故系爭建物之
事實上處分權如屬原告，所有權如屬訴外人常泰公司，則系爭建物自屬第三人之財產，非執行範圍，被告台中商銀自不得請求執行法院對之執行，執行法院依強制執行法第十七條亦不得執行，而原告刻正遭被告久大公司指封面臨執行拍賣中，使原告對系爭建物之事實上處分權及占有使用之法律上地位陷於不安，縱鈞院認原告不得提起本件第三人異議之訴，但該不安之情形仍可藉由本件確認之訴加以排除，自有提起本件確認之訴之利益，又被告久大公司係前開執行事件之債務人，卻任由被告台中商銀對系爭建物查封執行，參照民事訴訟法第二百四十七條修正理由為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，原告對被告久大公司亦有提出確認之訴之必要，故對被告台中商銀及被告久大公司提起確認之訴，以民事訴訟法第二百四十七條第二項提起確認原告對系爭建物事實上處分權存在、確認被告久大公司對系爭建物事實上處分權不存在，依同條第一項提起確認被告久大公司對系爭建物所有權不存在，而請求如聲明第二項所示。
三、證據：提出台中縣豐原市戶政事務所門牌號碼證明書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、房屋稅籍證明書、國有基地租賃契約書、被告久大公司變更登記事項卡、股東同意書、經濟部准予被告久大公司解散函、本院九十年度執字第二六四三三號裁定等（以上均為影本）各乙件為證，並聲請本院函請台中縣稅捐稽徵處檢送系爭建物之稅籍資料
乙、被告台中商業銀行股份有限公司南陽分行方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠不爭執系爭建物之原始起造人為訴外人常泰公司，其後陸續由訴外人宗隆公司
、訴外人林宗賢、被告久大公司取得事實上處分權，原告於民國九十年四月八日向被告久大公司購買，而取得系爭建物之事實上處分權。
㈡建造執照或使用執照記載之名義人乃建築主管機關為行政上管理手續而設，並
非取得所有權之法定證據，與房屋完成後房屋所有權之歸屬尚屬二事，因此建築完成之房屋在未辦理保存登記以前，關於其所有權之歸屬，自仍得以實際建造人為準，稅籍資料上之登記亦僅為稅捐機關管理徵收稅捐之依據，並非原始取得房屋所有權之法定證據，故本件認定系爭建物所有權之歸屬仍應以原始起造人為依據，原告既不否認系爭建物之原始起造人為訴外人常泰公司，原告並非系爭建物之所有權人，僅取得系爭建物之事實上處分權。
㈢強制執行法第十五條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，
係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權等存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內，本件原告既僅取得系爭建物之事實上處分權，並未因原始起造人之常泰公司及事實上處分權人之被告久大公司之轉讓而取得所有權，原告取得之事實上處分權就執行標的物並不足以排除強制執行，故本件原告代位系爭建物之原始起造人提起強制執行法第十五條之第三人異議之訴，請求撤銷系爭建物之強制執行權利，並無理由。
㈣違章建築雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之作為交易之標的，執行法院
亦得以之為執行標的物。又原始起造人如已將違章建物出賣與買受人，即負有交付其物與買受人之義務，從而買受人之債權人將之查封，原始建築人即有忍受之義務，應不得提起第三人異議之訴請求排除強制執行。如違章建築之買受人之前手之一為債務人者，例如甲將所有之違章建築輾轉出賣與乙、丙、丁、戊，經甲、乙、丙、丁之任一債權人聲請查封者，因債務人為戊之前手，故戊不得代位提起第三人異議之訴。故本件之執行債務人即被告久大公司既係違章建築物之出賣人即原告之前手，原告自不得代位提起第三人異議之訴。
丙、被告久大鞋業有限公司方面：認諾原告就系爭建物事實上處分權存在；被告久大鞋業就系爭建物事實上處分權及所有權不存在。
丁、本院依職權調閱本院民事執行處九十年度執字第二六四三三號卷宗。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款、第七款及同條第二項定有明文。本件原告起訴狀原僅以被告台中商業銀行股份有限公司南陽分行（下稱被告台中商銀）為被告，嗣以書狀追加被告久大鞋業有限公司（下稱久大公司）為被告，但其請求之基礎事實並無不同，不須另行蒐集新訴訟資料，得認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告對此追加均無異議，揆諸首揭法條，原告訴之追加自屬合法，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：系爭坐落台中縣豐原市○○○段四二之三二地號之地上建物即門牌台中縣豐原市○○路○○○○號為未辦理保存登記之房屋（下稱系爭建物），其原始起造人為訴外人常泰化學工業股份有限公司（下稱常泰公司），其後陸續由訴外人宗隆企業有限公司（下稱宗隆公司）、訴外人林宗賢、被告久大公司取得事實上處分權，原告嗣於民國九十年四月八日向被告久大公司購買並已取得事實上處分權，然於本院九十年度執字第二六四三三號債權人即被告台中商銀對債務人即本件被告久大公司返還借款強制執行事件中，被告久大公司就系爭建物逕為指封，被告久大公司對系爭建物既非原始起造人，且已將事實上處分權移轉於原告，其無所有權，亦無事實上處分權，原告爰依民法第二百四十二條代位訴外人常泰公司之所有權，對被告台中商銀提起強制執行法第十五條之第三人異議之訴，請求如聲明第一項所示；又系爭建物之事實上處分權如屬原告，所有權如屬訴外人常泰公司，則系爭建物自屬第三人之財產，非執行範圍，被告台中商銀自不得請求執行法院對之執行，執行法院依強制執行法第十七條亦不得執行，而原告刻正遭被告久大公司指封面臨執行拍賣中，使原告對系爭建物之事實上處分權及占有使用之法律上地位陷於不安，而該不安之情形仍可藉由本件確認之訴加以排除，自有提起本件確認之訴之利益，故依民事訴訟法第二百四十七條第二項提起確認原告對系爭建物事實上處分權存在、確認被告久大公司對系爭建物事實上處分權不存在，依同條第一項提起確認被告久大公司對系爭建物所有權不存在，請求如聲明第二項所示。
三、被告台中商銀雖不否認原告就系爭建物事實上處分權之存在，惟以原始起造人如已將違章建物出賣與買受人，即負有交付其物與買受人之義務，從而買受人之債權人將之查封，原始建築人即有忍受之義務，應不得提起第三人異議之訴請求排除強制執行，本件之執行債務人即被告久大公司既係違章建築物之出賣人即原告之前手，原告自不得代位提起第三人異議之訴等語，資為抗辯；被告久大公司則認諾原告就系爭建物事實上處分權存在，且被告久大鞋業就系爭建物事實上處分權及所有權不存在。
四、經查，系爭建物為未辦理保存登記之建物，其原始起造人為訴外人常泰公司，其後陸續由訴外人宗隆公司、訴外人林宗賢、被告久大公司取得事實上處分權，原告嗣於民國九十年四月八日向被告久大公司購買，被告久大公司並已將系爭建物點交移轉予原告，原告已取得系爭建物之事實上處分權，而系爭建物業經被告台中商銀以對被告久大公司之執行名義聲請強制執行，並經本院民事執行處以九十年度執字第二六四三三號強制執行事件查封登記在案等事實，有原告提出與所述相符之台中縣豐原市戶政事務所門牌號碼證明書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、房屋稅籍證明書、國有基地租賃契約書、本院九十年度執字第二六四三三號裁定等影本各乙件為證，復有台中縣稅捐稽徵處九十一年一月二日九十中縣稅財密字第０一八八二三七號函檢附系爭建物房屋稅籍記錄表影本二紙附卷可稽，並業經本院調閱上開民事執行卷查核無訛，且均為兩造所不爭執，原告主張之此部分事實，堪信為真正。
五、本件首須探究者為原告得否據其對系爭建物之事實上處分權，代位原始建築人即訴外人常泰公司之所有權，依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴，主張排除強制執行而為如訴之聲明一之請求：
㈠按建造執照或使用執照記載之名義人乃主管建築機關為行政上管理手續而設，並
非取得所有權之法定証據，與房屋建築完成後，所有權之歸屬係屬兩事，因此，建築完成之房屋在未辦理保存登記以前，關於其所有權之歸屬，自仍以實際建造人為準，最高法院著有七十二年台上字第一０四九號判例要旨可資參照。又按違章建築之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但讓與人與受讓人間如無相反約定，應認讓與人已將違章建築之事實上處分權讓與受讓人，最高法院六十七年第二次民事庭總會決議亦同此見解。查系爭建物為未辦理保存登記之建物，其原始起造人為訴外人常泰公司，其後陸續由訴外人宗隆公司、訴外人林宗賢、被告久大公司取得事實上處分權，原告嗣於民國九十年四月八日向被告久大公司購買，被告久大公司並已將系爭建物點交移轉予原告等情業如前述，訴外人常泰公司對系爭建物仍因原始起造而繼續為所有權人，原告雖無法因移轉登記而取得系爭建物之所有權，然已取得系爭建物之事實上處分權，概無疑義。㈡次按強制執行法第十五條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者
，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內，最高法院著有七十二年台上字第三六二八號判例要旨可資參照。復按違章建築之出賣人於他人主張權利時，應依民法第三四九條規定，對買受人負擔權利瑕疵擔保責任，以排除他人之侵害，若出賣人怠於行使其排除侵害權利時，買受人得依民法第二四二條規定，主張輾轉代位行使原始建築人之所有權，以排除他人就該違章建築物所為之強制執行；又房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害（參照民法第三四九條），則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此權利，要無不合，最高法院分別著有四十七年度台上字第八０八號、五十二年台上字第六八一號判例要旨可供參照。而強制執行法第十五條所謂足以排除強制執行之權利，係指就執行標的物有所有權或其他足以阻止物之交付或讓與之權利，除所有權外，何種權利，始可排除強制執行，應依其在實體法上之性質與效力定之，如違章建築之不動產買賣，地政機關不許登記，是買賣違章建築之不動產之人，無排除強制執行之權利，僅得依民法第二百四十二條之規定，代位行使原始建築人之所有權。
㈢惟按違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能
登記，固得代位原所有人提起異議之訴，以排除強制執行，若房屋經數次轉賣，其前手之一即為債務人時，則該債務人既不能基於其所有權以對抗債權人請求排除侵害，即其後買受人亦無從使行其代位權，以為對抗，最高法院尚著有五十七年度台上字第二０一七號判決要旨可資參照，此乃因身為出賣人之前手自身既已為執行事件之債務人，其對於該執行事件之債權人既已不能代位原始建築人之所有權主張排除侵害，因之該輾轉買受人對該執行債權人並無得取得代位行使原始建築人所有權之權能，自無以買受為原因而主張代位原出賣人行使排除侵害請求權，以求除去侵害。查本件原告固取得系爭建物之事實上處分權，惟其前手即被告久大公司既為執行債務人，則被告久大公司既不能代位原始建築人之所有權對抗執行債權人即被告台中商銀，則身為後手之原告亦無得代位提起第三人異議之訴。
㈣綜此，原告不得據其對系爭建物之事實上處分權，代位原始建築人即訴外人常泰
公司之所有權，依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴而主張排除強制執行，其如訴之聲明一之請求，尚非有據。
六、本件次須探究者則為原告有無即受確認判決之法律上利益，而為如訴之聲明二之請求：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確
認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，修正後民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例要旨可供參照。
㈡惟查被告台中商銀並不爭執原告就系爭建物之事實上處分權存在，而被告久大公
司則認諾原告就系爭建物事實上處分權存在，被告久大公司就系爭建物事實上處分權及所有權不存在等語在卷，有九十一年三月二十二日之言詞辯論筆錄附卷足憑，被告等既未否認原告對系爭建物事實上處分權之存在，原告欲確認之是項法律關係之存否則無何不明確可言，況原告尚且不得依其事實上處分權代位行使原始建築人之所有權排除強制執行程序業如前述，系爭建物仍將進行查封拍賣之強制執行程序之危險實無得以對被告之確認判決除去之，故原告提起之確認之訴要與法律要件未合，洵屬無據。
七、綜上所述，原告依民法第二百四十二條代位訴外人常泰公司提起強制執行法第十五條之第三人異議之訴‧請求如訴之聲明一所示，又依民事訴訟法第二百四十七條第二項、第一項提起確認之訴，請求如訴之聲明二所示，於法均有未合，尚非有據，應予駁回。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法 官 張瑞蘭~B 法 官 王金洲~B 法 官 廖慧如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日~B法院書記官