臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第七一七號
原 告 第三波資訊股份有限公司法定代理人 甲○○
丙○○被 告 丁○○
乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參萬伍仟元及自民國八十八年十一月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹萬貳仟元供擔保後，得假執行：但被告如於假執行程序實施前以新台幣參萬伍千元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十九萬九千元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十一月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告所代理之電腦遊戲軟體「三國志５」，因品質優良，生動有趣，而廣受消費者喜愛。被告在台中市○○路○段○○○號經營「夢幻之星」玩具商行，以販賣各類電視遊樂主機、周邊設備及光碟片為業。其明知表彰原告代理之商品品質與商譽之「第三波」商標圖樣業經原告向經濟部中央標準局申請註冊取得第00000000號，指定使用於電腦、磁碟、磁片、電視遊樂器之程式卡帶、光碟商品，依法享有商標專用權。而不詳姓名之男子以每片四十元至五十元所販售之遊戲光碟片，係他人擅自重製原告所發行之原版遊戲光碟片之盜版品，被告竟大量購入後，置於其所經營上開玩具商行內，再以每片五十元至七十元之價格販賣，嗣為法務部調查局中部地區機動組查獲，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴（八十七年度偵字第一三四三五號），且經鈞院判決有罪在案（八十八年度訴字第四四九號）。
（二）按商標法第六十一條第一項規定：「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」。又商標專用權人依上開規定請求損害賠償時，得「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額」商標法第六十六條第一項第三款亦定有明文。故意販賣他人仿冒原告所註冊之商標之商品，侵害原告之商標專用權，造成原告重大損害。而原告之被侵害商標專用權之遊戲軟體光碟「三國志５」，其零售價為一千五百九十八元，依上述規定，原告可請求被告賠償依零售單價五百倍計算之金額，即七十九萬九千元，為此，提起本訴。
（三）原告並非主機製造商，故該商標畫面及授權字樣是存放於光碟上，並非存在於主機，此乃一般經驗法則，無需專業機關鑑定即可得知。
（四）被告所舉判決事實皆與本件事實不同，被告所舉判決事實皆是西雅圖公司、新力公司、任天堂公司等硬體製造廠商，故上述廠商有可能利用硬體來存放商標畫面，但原告為國內知名軟體廠商，無法利用製造硬體之機會存放商標畫面於主機內。
（五）商標法第六十三條所定之刑罰，僅須行為人明知所販賣之物品為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或限於錯誤為成立要件。
（六）又商標法第六條所謂「商標之使用」，祇需以銷售為目的，將商標標示於商品內外或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上均可，不以揭示於商品之外表為限，是以透過機器或電腦之電子訊息、電磁紀錄或其他媒介物顯示其商標者，亦屬之（中央標準局八十七年五月二十六日台商字第二０八一四四號函示及智慧財產局商標法修正草案第六條參照）。本件扣案仿冒光碟內存電磁紀錄透過遊戲主機之執行，既得於電視螢幕顯示出原告之商標圖樣，即足使一般之消費者認識其所表彰之商品來源，自構成商標之使用。
三、證據：提出發票一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭商標圖樣並非標示於光碟片外觀上，而是必須經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，商標圖樣是否存於光碟片中，應本諸科學方法探究真實，故被告之行為是否構成侵害商標權之犯罪行為，尚難定論。
（二）最高法院九十年度台上字第三一五六號判決謂：「按刑法上之偽造文書，須有偽造他人文書之行為始足當之。查本件原判決既認定本件查扣之光碟片，係上訴人向不詳姓名之人購買後販售他人，則上訴人販賣仿冒之光碟片中所顯示之「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」、「第三波」、「ＰＨＯＴＯ‧ＬＭＰＡＣＴ」、「ＣＯＯＬ３Ｄ」等圖樣及所擁有之商標之公司名稱等，均係該不詳姓名者盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，上訴人除販賣該盜拷軟體外，有無參與盜拷之行為，或有行使偽造文書之故意及犯行，原審未究明前，遽依刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條規定論以行使偽造文書罪，殊嫌速斷」。是其認商標及文書（公司名稱等）同屬盜拷軟體之當然結果，既然行使偽造文書之認定不具必然性，當然亦不構成販賣仿冒商品罪。上游供應商所提供之重製物中，既非因行為人之行為而有系爭商標、文書內容，行為人單純的購入販出，並不當然就有故意及犯行，詳細分析之，行為人主觀上是否知悉扣案光碟內儲有系爭商標、文書？以及行為人是否有意對消費者主張該文書內容？或是將系爭商標用來表彰為自己所提供之商品表徵，以圖混淆消費者之交易對象？系爭文書是否為偽造文書？行為人是否有據以行使之行為？行為人是否有使用系爭商標？等等，均有詳究之必要。被告販賣盜版光碟，其行為本質僅為取得遊戲重製物之對價，而無主張或使用系爭商標之可能與必要，在真實交易過程中，既然不存在對系爭文書真正的信賴問題，亦不存在對商品提供來源之混淆問題，當然就不屬於商標法所規範之範籌。
（三）又最高法院九十年度台非字第二五三號判決謂：『非常上訴意旨援引之經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）八十七年四月十八日臺商九八０字第二０五九０二號函內所稱：「透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，可認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇」，乃對商標使用之客觀狀態予以說明，並未否定商標法中所謂商標之使用，仍須有以行銷為目的之主觀要素，原判決依其確認之事實（即系爭商標圖樣呈現於電視或電腦螢幕並非被告等基於行銷目的所為表徵商品之商標使用行為），以被告等販賣系爭盜版遊戲光碟之行為，不符合商標法第六條規定之商標使用要件，說明被告等所為尚難論以商標法第六十三條之罪刑，其認事與法律適用並無違背」。系爭商標圖樣係經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，而非表現於光碟片外觀，上開於電視螢幕出現之商標係被告將光碟片出售予不特定之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行該光碟片電腦軟體程式之主機內，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告等販賣電腦遊戲光碟片之時發生，而係顧可客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，被告於交易過程對於該商標並未對顧客為任何主張，故被告所為尚不構成商標法第六十三條之行為。
（四）縱認被告有商標法第六十三條之行為，然查系爭查獲之光碟片不到十片，被告銷售系爭妨冒光碟，每片單價低廉，若再扣除成本與必要支出，一片獲利不過三、四十元，被告因此獲利不過五百以下，茍無其他不利被告之證據，原告即以真品零售價格，再依最高倍數計算損害賠償，而請求被告應賠償二百三十餘萬元，豈不因而獲得不法利益？此非僅有違填補損害之法理，更創設商標法損害賠償立法所無之懲罰性規定疑慮，故原告之主張並無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第四四九號違反著作權法案件卷宗。理 由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴主張被告有商標法第六十三條之行為，而依同法第六十一條、第六十六條規定，就查獲侵害商標專用權商品即仿冒光碟片零售單價一千五百九十八元，請求被告賠償該零售價之一千五百倍金額為二百三十九萬七千元，嗣改依上述零售價之五百倍請求賠償七十九萬九千元，核係屬減縮應受判決事項之聲明，依首開規定，自應予准許，附此敘明。
二、原告主張伊所代理之電腦遊戲軟體「三國志５」，因品質優良，生動有趣，而廣受消費者喜愛。而被告在台中市○○路○段○○○號經營「夢幻之星」玩具商行，以販賣各類電視遊樂主機、周邊設備及光碟片為業。其明知表彰原告代理之商品品質與商譽之「第三波」商標圖樣業經原告向經濟部中央標準局申請註冊取得第00000000號，指定使用於電腦、磁碟、磁片、電視遊樂器之程式卡帶、光碟商品，依法享有商標專用權。而不詳姓名之男子以每片四十元至五十元所販售之遊戲光碟片，係他人擅自重製原告所發行之原版遊戲光碟片之盜版品，被告竟大量購入後，置於其所經營上開玩具商行內，再以每片五十元至七十元之價格販賣，嗣為法務部調查局中部地區機動組查獲，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴（八十七年度偵字第一三四三五號），且經本院判決有罪在案（八十八年度訴字第四四九號）。
三、被告則辯稱系爭商標圖樣並非標示於光碟片外觀上，而是必須經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上。被告販賣盜版光碟，其行為本質僅為取得遊戲重製物之對價，而無主張或使用系爭商標之可能與必要，在真實交易過程中，既然不存在對系爭文書真正的信賴問題，亦不存在對商品提供來源之混淆問題，當然就不屬於商標法所規範之範籌。又系爭商標圖樣係經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，而非表現於光碟片外觀，上開於電視螢幕出現之商標係被告將光碟片出售予不特定之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行該光碟片電腦軟體程式之主機內，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告等販賣電腦遊戲光碟片之時發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，被告於交易過程對於該商標並未對顧客為任何主張，故被告所為尚不構成商標法第六十三條之行為云云。
四、查原告主張被告明知「第三波」商標圖樣業經伊向經濟部中央標準局申請註冊取得第00000000號，指定使用於電腦、磁碟、磁片、電視遊樂器之程式卡帶、光碟商品，依法享有商標專用權，及不詳姓名之男子以每片四十元至五十元所販售之遊戲光碟片，係他人擅自重製原告所發行之原版遊戲光碟片之盜版品，被告竟大量購入後，再以每片五十元至七十元之價格在其經營之前開玩具商行內販賣，嗣為法務部調查局中部地區機動組查獲，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，為被告所不爭執。而被告上述行為業經本院刑事庭判決認定觸犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，此有本院八十八年訴字第四四九號刑事判決附卷可稽，又「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；指定使用於同一商品或類似商品上；且須申請註冊，經主管機關核准後，方能取得專用權，固為商標法第二條、第六條及第二十一條所明定。又若透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣、其標示型態足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所定之「商標之使用」。故若未經商標專用權人之授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，亦經經濟部智慧財產局八十七年四月十八日臺商九八０字第二０五九０二號函示明確在案，此有原告提出之台灣板橋地方法院八十八年度訴字第八八０號刑事判決可稽，系爭經查扣之仿冒商標光碟片經勘驗後，可認系爭仿冒商標圖樣係儲存於該光碟片之程式中，而須藉由電視遊樂器主機執行程式時，即會出現系爭商標圖樣，此亦有勘驗照片附於台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三四三五號偵查卷中，業經本院依職權調閱屬實，且有本院八十八年度訴字第四四九號刑事判決可參。依上開函示，自屬商標之使用。綜上說明，足認被告前開辯詞，要非可採，而原告之主張堪認為真正。
五、按商標法第六十一條規定，商標專用權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；又商標專用權人依商標法第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品之零售價五百至一千五百倍之金額計算其損害，亦為同法第六十六條第一項第三款所明定，且依該規定請求損害賠償，應以「查獲侵害商標專用權商品」之零售單價為加倍計算賠償額之標準，而非以「被侵害商標專用權商品」之零售單價核計之，是原告主張以被侵害商標專用權商品之零售單價一千五百九十八元核計賠償額，當不可採。本件被告販賣仿冒商標之光碟片之價格，為每片七十元，業據被告陳明在卷，原告對之亦不爭執，是本件應以七十元為計算賠償額之標準，而參諸原告陳稱本件查獲之光碟片為三片乙節（見本院九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄），依其情節，依上述最低倍數即五百倍計算賠償額，即７０ｘ５００＝３５０００，應屬合理允當。準此，原告依上述規定請求被告給付三萬五千元及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十八年十一月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應准許之。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行宣告之聲請，因其訴無理由被駁回而失所附麗，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 許文碩右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日~B法院書記官