臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第九七九號
原 告即反訴被告 中邑產業開發股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林開福 律師複代理人 楊國煜 律師
洪明儒 律師被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告即反訴原告 己○○ 住台北市○○區○○○路○○○號訴訟代理人 康春田 律師被 告 庚○○訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○訴訟代理人 陳浩華 律師複代理人 黃振源右當事人間給付價金事件，本院判決如左：
主 文被告庚○○應給付原告新台幣玖萬貳仟玖佰壹拾伍元，及自民國九十年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告新台幣壹佰零伍萬壹仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔負擔百分之三，被告戊○○負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參萬壹仟元供擔保後，得假執行；第二項於原告以新台幣參拾伍萬伍仟元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告甲○○應給付原告新台幣（下同）三十六萬五千三百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告己○○應給付原告三十三萬七千六百十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告庚○○應給付原告二十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）被告戊○○應給付原告二百九十二萬五千七百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○於民國八十七年一月間承受訴外人丙○○向原告購買坐落台中市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上之『中邑國家公園城』皇家特區編號Ａ１０之房屋乙戶（以下稱系爭房屋１）之買賣契約，原告已依約將該房屋所有權移轉登記予被告甲○○，並完成交屋手續，惟被告甲○○迄今仍有價金三十六萬五千三百七十三元，尚未付清，迭經原告催繳，詎被告甲○○均置之不理。
（二）被告己○○於八十七年十一月間承受訴外人黃崇軒向原告購買『中邑國家公園城』伯爵特區編號Ａ１５之房屋乙戶（以下稱系爭房屋２）之買賣契約，原告已依約將該房屋所有權移轉登記予被告己○○，並完成交屋手續，惟被告己○○迄今仍有價金三十三萬七千六百十四元，尚未付清，迭經原告催繳，詎被告己○○均置之不理。
（三）被告庚○○於八十六年六月間向原告購買『中邑國家公園城』皇家特區編號Ａ３之房屋乙戶（以下稱系爭房屋３），原告已依約將該房屋所有權移轉登記予被告庚○○，並完成交屋，惟被告庚○○迄今仍有價金二十二萬元，尚未給付，迭經原告催繳，被告庚○○均置之不理。
（四）被告戊○○於八十六年六月間向原告購買『中邑國家公園城』伯爵特區編號Ａ１８之房屋乙戶（以下稱系爭房屋４），原告已依約將該房屋之所有權移轉登記予被告戊○○，並完成交屋手續，惟被告戊○○迄今仍有價金二百九十二萬五千七百七十五元，尚未付清，迭經原告催繳，詎被告戊○○仍置之不理。
（五）爰依民法第三百六十七條之規定及房屋預定買賣契約書第五條第一項之約定，提起本訴。
（六）被告甲○○提出之協議書所載「因五樓水塔影響主臥室之安寧，為改善水塔落水聲，本公司同意於交屋後負責修繕為輕隔間」乙節，業經啟阜公司修繕完成，被告甲○○事後再以原告未修繕為由拒不給付價金，顯無理由。鑑定報告載「既有分戶防盜設施與社區守衛室連線及影像功能正常」且於交屋時均未提及此有何瑕疵，被告甲○○主張此部分有瑕疵，顯無理由。被告甲○○提出之八十七年十二月四日交屋時簽立之書面，其備註欄僅記載「大理石清潔打蠟」，並未提及大理石有裂縫，足認鑑定報告所指之「大理石裂縫」顯非交屋時已存在之瑕疵。又鑑定報告雖記載「該戶幾處滲水現況並不十分明顯但隱約可見云云」，然被告甲○○於系爭房屋交屋時並未提及有滲水問題，且被告甲○○使用系爭房屋已逾三年，其間歷經九二一大地震，故縱有滲水情形，應認係被告使用不當或九二一地震所致，被告甲○○就此要求原告負責，顯屬無據。
（七）被告己○○提出之檢修單所載之瑕疵縱屬實，亦已經原告依約完成修繕，故兩造於八十八年四月二十三日交屋前一日即八十八年四月二十二日所立之協議書即未再談及有此瑕疵，且於交屋時，原告已完成修繕，被告己○○始同意交屋。是被告己○○於前開檢修單及協議書簽立後之同年四月二十三日交屋時亦未有任何瑕疵之保留，足認被告所謂之瑕疵均已由原告修復完成，被告己○○再執驗收交屋前之檢修單主張系爭房屋存有瑕疵云云顯屬無據。被告己○○於交屋使用二年餘，其間經歷九二一地震之天災後，率爾主張系爭房屋天花板及牆壁漏水、浴室燈柱未有防護罩等瑕疵，前既已驗收交屋完成且就此未予保留，顯難令原告負責，蓋交屋時既已驗收明確，其後因被告己○○之使用或其他天災所致之毀損、用品之耗損遺失等均無再令原告負責之理。另被告己○○空言主張系爭房屋不符一般建築規格，與銷售圖樣不符云云，均未見被告己○○具體指摘，且系爭房屋業經被告己○○驗收而無保留交屋，縱有被告己○○所指瑕疵，然既經被告拋棄權利而受領，豈有事經二年多後，原告請求價金時再出而主張同時履行抗辯權？又縱有被告己○○所指之瑕疵，該瑕疵均係矽利康收邊、雲田瓦、油漆、水電檢修等細微工程，被告己○○以尾款三十三萬七千六百十四元主張同時履行抗辯顯不相當而無理由。又檢修單上之瑕疵既經原告完成修繕，被告己○○仍稱瑕疵至今尚未修繕，自八十八年二月十五日至九十年五月二十八日止共計八百三十六日按日罰款五千元合計應罰款四百一十八萬元，並以主張抵銷，應屬無據。況違約金顯屬過高。
（八）原告與被告己○○所訂立之系爭房屋買賣契約並未約定私人庭院設有四只庭園燈，至鑑定報告中所指四只庭園燈，依銷售廣告中所示，標準戶－２家具配置參考圖雖繪有四只庭園燈，惟此已標明僅係「參考圖」，而非明確載為銷售內容，自不得以該供為參考而非契約內容之部分之銷售廣告所附參考圖中繪有四只庭園燈，即遽認原告有交付四只庭園燈之義務，況事實上，系爭房屋之庭院已設有二只庭園燈已足供照明，被告己○○辯稱應有四只云云，顯然無據。八十八年四月二十二日即交屋之前一日兩造所簽立之協議書載明「尾款部分待以下事項處理完成再一併結算，四、４Ｆ次臥疑似漏水問題」，並經原告處理後被告同意交屋，故應無此所指之瑕疵，縱認尚有瑕疵，亦僅限於次臥疑似漏水部分，而不及其他。而鑑定報告所稱滲水之處均非「次臥」且裂縫又均僅係極細微之裂縫，參諸被告己○○自點交至鑑定時為止，使用系爭房屋已逾二年半，其間又逢九二一大地震，所現之滲水狀況又非交屋時所存在，自應認鑑定報告於此所指之瑕疵係因被告使用不當及九二一地震所造成，與原告無涉。又兩造於交屋前之檢修單雖提及「衛浴設備矽利康未完成」，但於交屋前一日所立之協議書則未再提起，自足認上開瑕疵已經原告處理完畢。縱依檢修單所載亦僅「矽利康未完成」，而無其他缺失，鑑定報告所指衛浴洗臉台會濕之瑕疵自非交屋當時所存在，亦非應由原告負責至明。又系爭契約並未約定應將雲田瓦出挑，原告自無此義務。鑑定報告載明「雲田瓦並無全面整修的必要」，應可肯定。鑑定報告另提及「因屋簷未出挑造成牆面殘留雨水污漬的問題，建議以排水溝及排水管的設施來解決」云云，惟本件既初未設計屋簷挑出，原告係依契約施作，牆面雨水污漬果係因屋簷未挑出所致，亦係兩造契約之內容，自無要求原告另施作其他設施之理。況除被告以外，其餘承購戶均無此問題，實係因被告己○○使用不當所致。又關於油漆全面整修部分：系爭房屋已交屋逾二年半，且依實況觀之，該牆面髒污應係被告使用中未適當清潔所致，當非原告交屋時所存之瑕疵。另依鑑定報告所載「既有分戶防盜設施與社區守衛室連線及影像功能正常」，且於交屋前均未提及有此瑕疵，故被告己○○主張水電弱電、警報系統無法使用等瑕疵，顯無理由。又一樓玄關外天窗邊洞石塗料係依合約施作，材質設計為被告己○○訂約前所明知，並非原告所施作之瑕疵。依鑑定報告之記載，四樓屋頂並無漏水問題，而原告亦已施作隔熱設施，故被告己○○於交屋前之檢修單內亦未提及有此瑕疵，而被告己○○於交屋使用近三年後，其間又逢九二一大地震，被告己○○是否為其它修繕，尚不可知，自不得以目前之現況而推認交屋時未施作，就此充其量鑑定報告僅能證明目前屋頂無隔熱設施。另系爭房屋設計圖係經台中市政府建管課通過，完工後，亦經核發使用執照，原告係依建築設計圖施作，自無違反法令可言，被告己○○主張樓梯高度不足，顯屬無據，而鑑定報告亦未指明其所指樓梯高度不足之依據，擅自主張樓梯高度不足云云，亦屬無據。原告就觀星台、ＤＩＹ花圃特區、彩虹藝術坡道、夢幻花園業已施作完畢，此有原告提出之照片可供參酌，被告己○○辯稱「均未施作」及鑑定報告指稱「無法明顯比對出與銷售海報廣告之觀星台、ＤＩＹ花圃、彩虹藝術坡道、夢幻花園等設施」云云，均與照片不符，自不可採。
（九）原告前與被告庚○○簽立承諾書，約明由被告庚○○保留十萬元，待原告完成⑴外牆清洗⑵大理石修繕更換⑶旋轉梯修繕⑷供水系統改善等項目後給付。嗣原告通知被告庚○○已修繕完成請求被告庚○○配合辦理銀行貸款之撥款事宜，詎被告庚○○除前開之瑕疵外，竟又妄稱尚有房屋檢修單上之瑕疵（其中就承諾書上之項目係重複），原告為使被告庚○○能順利配合辦理撥款事宜，不得已遂又與被告庚○○簽立銀行撥款協議書，同意被告庚○○再保留十萬元，並約定如原告未於八十七年十二月三十日以前完成修繕，被告庚○○可自行僱工修繕，並以該十萬元作為修繕款項。而原告事後已完成修繕，且嗣將被告庚○○所簽發之十萬元本票送請法院裁定，詎被告庚○○主張伊自行僱工修復瑕疵並支出十一萬餘元，原告對其之前開本票債權已不存在云云，而訴請本院確認該本票債權不存在。被告庚○○提出之瑕疵修復費用中，部分項目並不在前開檢修單所列之瑕疵範圍，被告庚○○自應舉證證明其自行僱工修繕係屬必要且相當。依上所述，被告庚○○尚有二十二萬元保留款未給付，縱認原告尚有瑕疵未修繕，由被告庚○○自行僱工支出修繕費用，惟被告一方面主張十萬元本票部分充為修繕費用，另一方面又主張就十二萬元部分作為瑕疵之補償，顯就同一瑕疵為重複請求，自有違誤。
（十）原告於八十七年十二月十四日通知被告戊○○於八十七年十二月十九日交屋，之後約二、三日，原告與被告戊○○簽立房屋檢修單，約定就系爭房屋應依該檢修單上之項目再為修繕，並註明「以上修繕工程須於二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元，扣除年假九天不計，若有扣款，由尾款中扣除」等語，惟其後該房屋之承攬人啟阜工程公司為使其承攬工程能驗收合格使住戶完成交屋手續，俾及早憑以向原告領取工程款，故與原告及被告戊○○簽立協議書，由啟阜工程公司保證於八十八年一月二十日前完成修繕，嗣啟阜工程公司亦如期完成修繕，並經被告戊○○確認，而於八十八年一月二十二日在交屋驗收與交屋憑單上簽名，完成交屋。被告戊○○對交屋驗收單上之簽名視而不見，空言尚有瑕疵未經修復，主張依驗收交屋前之檢修單要求遲延之違約金云云，顯屬無據，自應由其就系爭房屋尚有何約定修復項目未修復乙情舉證以實其說。又被告戊○○憑以主張扣款之檢修單附加條款，明確記載：「若有扣款，由尾款中扣除」，是縱被告戊○○所言有所謂遲延扣款，此部分絕無逾越「尾款」金額主張扣款之理，被告戊○○主張扣款金額達三百九十五萬元，顯無理由。更何況，該約定修繕之項目所費甚少，卻約定每日五千元之違約金，顯然亦屬過高。被告戊○○所提出上開請款單上之修繕項目與系爭房屋交屋前所列之檢修單項目完全不同，如清潔費、檢修防盜、電視、電話等費用，自非驗收前即已存在之瑕疵，且依該請款單載有「格霖園藝景觀設計」字樣觀之，亦足認系爭房屋驗收交屋後，因使用所生或不可抗力之耗損或自行增設之景觀費用。又兩造與訴外人啟阜工程公司簽立之協議書雖記載：「（二）買方同意接受六十萬元折價後包裹收受Ａ１８之標的及因工程瑕疵之補貼費用，絕不再衍生其他要求」；另加註：「於元月十九日交屋憑單須交予啟阜工程本協議方承認」。而被告戊○○既已於八十八年一月二十二日在交屋憑單上簽名，故依上開協議書之加註條款，就所約定之折價六十萬元應不生效。
（十一）被告戊○○所提出八十九年一月十四日兩造所簽立協議書中所載：「８８．１．１５及８８．７．１６協議書內之工程缺失改善部分」等語，其中八十八年一月十五日所簽之協議書約定由啟阜公司於八十八年一月二十日前完成修繕，繼而原告即於同年月二十二日提出合於交屋狀態之給付並經被告戊○○於交屋憑單上簽認，足見該協議書上所指之瑕疵業已修繕完畢。又八十八年七月十六日所簽立之協議書，縱依被告戊○○所稱交屋日期係八十八年一月三十一日亦係於被告戊○○交屋後所為，此乃原告交屋後之售後服務，並非就系爭契約之給付義務，自不得以此附隨之售後服務誤指為原告之給付有所瑕疵，故被告戊○○以該協議書遽指原告之給付有瑕疵云云，顯非事實。
（十二）被告戊○○就原告毀損其花園乙節未舉證以實其說，復未就其提出之請款單上所列項目及費用係為修繕其花園之必要費用予以證明，徒以乙紙無法說明其用途與目的之請款單遽而主張抵銷顯屬無據。被告戊○○購買系爭房屋之位置坐落國家公園伯爵特區之最東側（其旁尚有步道），其東邊之圍牆外即訴外人所興建之綠野山莊，前因綠野山莊佔用原告國家公園城之土地，經原告與綠野山莊處理界址由綠野山莊占用之土地返還後，原告已重行施作圍牆及步道，此部分係就綠野山莊返還之土地上所施作，並無毀損被告花園之情。經原告實地勘查，被告戊○○於原告施作圍牆、步道後，竟擅自僱工於其屋旁加蓋違章建築，並沿著步道佔地修築私有花圃佔據公用之土地，就此，被告戊○○所提之工程請款單縱形式真正，亦係被告戊○○擅自占用公用土地修築私人花圃之行為，被告戊○○竟據以謂係原告毀損其花圃所支出云云，顯係顛倒是非，自無可採。又查被告提出之洽興水電公司出具之工程估價單中之「水電及弱電全面檢修（含防盜、電視、電話）」者，係被告戊○○交屋使用後之例行性安全檢修，甚至包括防盜、電視、電話之項目，此豈是原告應負檢修之責？又外牆之清潔亦係例行性之居家清潔，豈能要求原告負責？另隔熱系統及磁磚之「從新施作」，足認原告前已施作。被告戊○○提出該估價單，僅係「估價」而非已施作支出之必要費用，且未就該估價單上所列之項目與費用舉證證明與原告之行為有因果關係而應由原告負擔。
（十三）原告與被告戊○○所訂立之系爭房屋買賣契約並未約定私人庭院設有四只庭園燈，至鑑定報告中所指四只庭園燈，依銷售廣告中所示，標準戶－２家具配置參考圖雖繪有四只庭園燈，惟此已標明僅係「參考圖」，而非明確載為消售內容，自不得以該供為參考而非契約內容之部分之銷售廣告所附參考圖中繪有四只庭園燈，即遽認原告有交付四只庭園燈之義務，況事實上，系爭房屋之庭院已設有二只庭園燈已足供照明，被告戊○○辯稱應有四只云云，顯然無據。至被告戊○○於交屋時並未提及門窗邊及磁磚邊會滲水之瑕疵，故系爭房屋門窗及磁磚邊縱然會滲水，亦非交屋當時已存在之瑕疵。況原告於八十八年一月二十二日即已經驗收後，將系爭房屋交付被告戊○○使用，其間歷經九二一大地震，是鑑定報告所指漏水狀況應係指被告戊○○使用不當及九二一大地震所致，自無要求原告負責之理。又被告戊○○於交屋時亦未提及三樓主臥室、浴室鋁框凹斜之瑕疵，自非可認係交屋當時所存在，且系爭房屋交付被告戊○○使用迄今已近三年，明顯係交屋使用後所發生之瑕疵，且其歷經九二一大地震，被告戊○○要求原告負責，亦無理由。又屋簷是否出挑純係建築設計之不同，系爭契約就此並未約定應將雲田瓦出挑，原告自無此義務，鑑定報告載雲田瓦並無全面整修之必要，應可肯定。而原告依約位將屋簷出挑，雖因此而致牆面雨水污漬，亦難要求原告其他設施之理。被告戊○○已交屋使用系爭房屋逾三年，其牆面污髒應係被告戊○○使用中未適當清潔所致，當非原告交屋時所存之瑕疵。至於鑑定報告載「既有分戶防盜設施與社區守衛室連線及影像功能正常」，且交屋時亦均未提及此部分有何瑕疵，被告戊○○事後主張此部分有瑕疵，顯無理由。又依現況勘查鑑定系爭房屋二丁掛牆面勾縫並無明顯瑕疵，被告戊○○主張有瑕疵，顯與事實不符。另原告已依約施作頂層隔熱設施（即鋪設ＰＵ，兼具防水及隔熱效果），故被告戊○○於交屋前之檢修單內未提及有此瑕疵，被告戊○○於交屋後逾三年後，其間又逢九二一大地震，被告戊○○是否有為其他修繕，尚不可知，自不得以目前現況推認交屋時未施作。系爭房屋經台中市建管課核發使用執照，原告係依建築設計圖施工，自無違反法令可言，被告戊○○主張樓梯高度不足，亦無理由，鑑定報告亦未指明樓梯高度不足之依據，被告戊○○擅自主張樓梯高度不足云云，顯屬無據。又屋頂地磚空心應係被告戊○○事後使用不當及九二一地震所造成之磚內混凝土及內含物毀損穫流失，而與原告施作無涉，被告主張有此瑕疵，應由原告負責，亦無理由。系爭契約亦未約定應將雲田瓦出挑，原告自無此義務。而被告訂約前即已知悉系爭房屋之屋簷未挑出，被告戊○○以此主張瑕疵，顯無理由。
三、證據：提出提出房屋預定買賣契約書四份、讓渡書二份、交屋明細表四份、摧款通知書、支票其退票理由單各乙份、存證信函三份、交屋通知一份、協議書二份、交屋驗收單、交屋憑單各一紙、工程合約一份、承諾書一份、房屋檢修單一紙、銀行撥款協議書一份、照片五張等為證。
乙、被告方面：
Ａ、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告向被告甲○○請求之三十六萬五千三百七十三元，於兩造在八十七年十二月十四日簽立之交屋協議書中約定該金額作為房屋修繕前之保留款。惟原告迄今仍無法依該協議書內容完成修繕，被告甲○○自無給付義務。而原告已歷二年六月未依約履行修繕義務，依法上開保留款應作為對被告甲○○之補償金。況原告就系爭價金之請求權已罹於時效。
（二）依鑑定報告以觀，顯然原告在施作結構及設備時偷工減料或採用不良品質，乃惡意矇騙被告，違反誠信原則，此與被告使用不當或九二一地震無關。
三、證據：提出交屋協議書一份、房屋照片及異議書為證。
Ｂ、被告己○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告於八十八年一月三十一日書立檢修單自承系爭房屋有①庭院燈柱未完成②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康③衛浴設備矽利康未完成④雲田瓦全面檢修⑤油漆全面檢修⑹水電弱電全面檢修⑦三樓主臥天窗粉刷修補⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，尚待修補，又依該檢修單之記載，以上修繕工程須於（八十八年）二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元。惟查，上開房屋瑕疵，迄今原告仍未完成修補。另經被告己○○勘查現場後，發見系爭房屋尚有①天花板及牆璧嚴重漏水②樓梯高度過矮不符一般建築規格②浴室燈柱未有防護罩等諸多瑕疵及原告未依約定於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚，工程內容亦與原告提出之銷售圖樣不符，原告完全未依債之本旨給付，迭經被告己○○以存證信函通知原告修繕，原告均置之不理。是被告依瑕疵擔保責任及不完全給付，主張同時履行抗辯。
（二）又原告依約定應於八十八年二月十五日修繕完畢，然遲未完成修補工作，直至九十年五月二十八日共計遲延八百三十六天，依前述每日須以五千元計算違約金，經計算結果為四百一十八萬元，被告己○○以此主張抵銷。
（三）原告事先寫好而於八十八年四月二十三日交屋前一日持交被告簽名之協議書，其內容意旨係指俟原告將⑴交屋前之水電費問題。⑵庭院綠化改善問題。⑶全戶要求細清。⑷四樓次臥疑似漏水問題等處理完成，被告己○○即將房屋款項一併結算付清之意。此紙協議書乃係規範房屋餘款之付款時機，並非驗收單，且該協議書中所載系爭房屋四樓疑似漏水問題，原告完全未依該協議書內容處理修繕完成。另系爭房屋其餘瑕疵部分，該紙協議書雖未提及，然此並不意謂系爭房屋其餘瑕疵業經原告修繕完成，此觀被告己○○於八十八年四月七日寄發存證信函中告知原告系爭房屋與雙方買賣合約及銷售圖樣有很多差異，要求原告改善等語，及於八十九年四月十日再度寄發存證信函予原告，痛知其就系爭房屋四樓漏水問題遲未解決，以及四樓曾樓梯施工不合規定，要求原告於二星期內解決等語可憑，是故，倘原告於交屋時已完成修復瑕疵，則被告己○○豈會於八十九年四月十日寄發存證信函，要求原告改善缺失？何況本件原告未能提出任何驗收單據，則原告豈能以其片面製作之交屋明細表及協議書證明系爭房屋業經驗收交屋。
（四）原告初即未依約定內容施工，且經被告己○○發覺有諸多嚴重缺失後，被告己○○即不時或以口頭或以存證信函，多次要求原告修繕，今原告一再設詞推諉，訛稱系爭房屋業經被告己○○於驗收交屋使用二年餘，其間並經九二一地震之天災云云，欲將系爭房屋之諸多嚴重瑕疵，歸咎於被告己○○之使用及天災，實屬無據。
（五）現今消費時代，消費資訊不對稱等消費者保護法理，為避免企業經營者以不實廣告侵害消費者權益，消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。易言之，提供商品或服務之人對消費者所負之給付義務既不得低於廣告之內容，則廣告內容即成為契約內容之一部，故原告主張四只庭園燈，僅係參考圖，係屬銷售廣告云云，為不可採。
（六）鑑定報告所載「雲田瓦全面檢修、油漆全面整修、水電弱電、警報系統無法使用、一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修」等，均與八十八年一月三日之檢修單所載瑕疵內容大致相符。又依買賣契約書附件第四條第二項約定，屋頂平台鋪設防水及隔熱磚。而經鑑定結果四樓屋頂漏水及頂層沒有隔熱，即屬遐疵，自不容原告推諉狡辯。另二樓上三樓之樓梯淨高僅為一六四及一六六公分，比一般人平均身高還低，實無法正常行走，此為嚴重瑕疵，鑑定報告建議排除重作，洵屬正確。原告訛稱此係依建築設計圖施作云云，要不可採。又關於觀星台、ＤＩＹ花圃特區、彩虹藝術坡道、夢幻花園等部分，均係由社區管理委員會所施作，原告陳稱係伊所施作云云，要非實在。
三、證據：提出房屋檢修單一份、現場照片六張為證，並聲請本院函請台灣省建築師公會鑑定系爭房屋。
Ｃ、被告庚○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告請求被告給付系爭房屋之價金尾款二十二萬元，其中十萬元係保留款，曾由被告庚○○簽發乙紙同額本票交予原告，用供擔保。然紙本票嗣經原告持向鈞院聲請八十九年度票字第一七四六四號本票裁定，被告庚○○對之則起訴請求確認該本票債權不存在，並獲鈞院九十年度中簡字第六０三號判決勝訴在案，原告就此部分自不得再為請求。
（二）其餘十二萬元部分係兩造於八十七年十一月十五日就系爭房屋之瑕疵會商解決時簽立承諾書之修繕完成前之保留款。惟原告迄未修繕該承諾書所載之瑕疵，被告庚○○自無給付此筆款項之義務。況且依該承諾書第五條之約定「如房屋瑕疵貴公司（即原告）無法修繕至完善，由此保留款同意作為對承購戶之補償金，不得異議」，原告既未履行修繕義務，則該保留款依承諾書之記載，自應作為對被告庚○○之補償金，從而原告就此部分之價金亦不得請求。
三、證據：提出台灣台中地方法院九十年度中簡字第六０三號民事判決一件、本院簡上字第一七六號民事判決、銀行撥款協議書一份、房屋檢修單一份、存證信函一份、承諾書一份為證。
Ｄ、戊○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告於八十八年一月三十一日出具房屋檢修單承諾在八十八年二月十五日前完成修繕系爭房屋４之瑕疵，逾期每日罰五千元，惟原告迄今仍未完成該檢修單上所列瑕疵之修繕，自八十八年二月十六日起至九十一年十一月十八日止，原告應受罰之金額合計逾六百萬元，爰以之為抵銷。
（二）又可歸責原告之事由致毀損被告之圍牆庭院花園，被告戊○○自行雇請工人支出修繕費用三十萬八千三百元，被告戊○○自得依侵權行為、無因管理、不當得利請求原告給付上開費用，而以之為抵銷。
（三）另系爭房屋工程瑕疵需修繕之費用為六十七萬一千二百七十七元，亦經台灣省建築師公會鑑定在案，原告故意不告知瑕疵，被告戊○○自得依民法第三百五十六條規定請求減少價金六十七萬一千二百七十七元。及依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求損害賠償。
（四）系爭房屋４因承攬工程之訴外人啟阜工程公司之施工過程有瑕疵，兩造乃與訴外人啟阜工程公司於八十八年一月十五日簽立協議書，原告於該協議中同意系爭房屋折價六十萬元，是被告戊○○自得主張系爭房屋之總價金應扣除六十萬元。
（五）兩造確實交屋日期為八十八年一月三十一日，非原告所指之一月二十二日，此有原告交付之發票、售後服務保證卡可證。另兩造於八十九年一月十四日簽立之協議記載：「‧‧工程缺失改善部分，因中邑公司延宕至今仍未改善，本人亦於八十九年一月三日函請於一月十五日改善完成‧‧‧」。足見於八十九年間瑕疵尚未修復，豈有可能於八十八年一月二十二日修復。
（六）本件檢修單係於八十八年一月三十一日所制作，此有原告交付之發票、售後服務保證卡及被告戊○○開立之本票日期和在八十八年一月三十日與原告之楊總總理協商，雙方就土地部分暫時保留三百萬元，並約在二月一日前先辦理交屋手續‧‧可查。如原告確於八十八年一月二十二日前可修復瑕疵，兩造即無再於檢修單上另為「以上修繕須於八十八年二月十五日前完成」之約定。
（七）原告所提之交屋憑單充其量只能證明有交屋之事實，而「交屋」與「修復瑕疵」並不必然同時完成，被告戊○○顧及原告之方便先行交屋，而通融其於八十八年二月十五日前修繕瑕疵，原告竟憑「交屋憑單」，認已修繕瑕疵完畢，顯已違反商業誠信。
三、證據：提出買賣契約書一份、房屋檢修單一份、協議書二份、工程請款單一份、工程估價單一份、銷售服務保證卡及統一發票、協議書一份、現場照片影本二十張、本院九十年度中簡字第六００號民事判決一份為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告部分：
一、聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告一千零四十五萬元及自八十八年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）反訴被告應自八十八年二月十五日起至清償日止，按每日五千元計算之罰款給付予反訴原告。
二、陳述：
（一）反訴原告之子即訴外人黃崇軒於八十六年六月十六日向原告購買中邑國家公園城伯爵特區編號Ａ１５之透天四樓房屋一戶，總價金為一千零四十五萬元，嗣經反訴被告之同意，由反訴原告承受上開買賣契約，詎反訴被告交屋後，反訴原告發見系爭房屋有諸多瑕疵，如①天花板及牆璧嚴重漏水②樓梯高度過矮不符一般建築規格②浴室燈柱未有防護罩等諸多瑕疵及未依約定①於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚②另工程內容亦與買賣合約及銷售圖樣不符，即寄發存證信函通知反訴被告修補，惟反訴被告迄仍置之不理，準此，反訴原告依民法第二百二十七條、第二百五十四條及第三百五十九條之規定，以反訴狀繕本之送達被告，同時為解除本件買賣契約之意思表示。上開買賣契約既經解除，反訴被告自應依民法第二百五十九條規定，負回復原狀之義務，爰訴請判決如聲明所示。
（二）按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。又同法第五十一條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金」。反訴被告為一專業建商，竟違反誠信，於本件預售屋廣告上訛稱近七００坪社區專享親水大中庭，建有雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等，並陳稱其係一個不一樣的營建公司，榮獲有ＩＳＯ－９００２國際品質認證的高品質肯定云云，致反訴原告陷於錯誤，信賴之而以鉅資向反訴被告購買系爭房屋，然反訴被告興建迄今，除養生健康步道僅施工一部分，以及兒童遊戲廣場雖有興建，但施工位置與圖面不符外，其餘前揭四種項目均未施工興建，另反訴被告公司迄今亦未依合約規定，於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚。核反訴被告以上開不實廣告宣傳向反訴原告大肆吹噓，致反訴原告陷於錯誤而購買系爭房屋，與詐欺行為無異，反訴原告除主張不完全給付及瑕疵擔保而解除契約外，另依民法第九十二條規定撤銷系爭買賣契約。
（三）反訴原告向反訴被告所承購之系爭房屋，其天花板及牆壁有嚴重漏水，每遇下雨，室內物品經泡水即不堪使用，各層樓梯高度極矮，行走動輒發生碰撞及摔傷，反訴被告並違反誠信，未依廣告內容興建中庭、觀星台、花圃、藝術坡道、健康步道等系爭房屋實已具減少價值及通常效用之瑕疵，難謂非可歸責於反訴被告之重大瑕疵，反訴被告辯稱反訴原告據此解除契約，顯失公平云云，要不可採。
三、證據：提出房屋預定買賣合約書一份、讓渡承買同意書一份、反訴被告公司廣告資料一份、現場照片六張、房屋檢修單一紙、存證信函二份為證，並聲請本院函請台灣省建築師公會鑑定系爭房屋。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）系爭房屋業於八十八年四月二十三日驗收而無保留地完成交屋。反訴原告仍以交屋前所書立之房屋檢修單主張系房屋尚有瑕疵迄今未修復云云，顯不足採。況且系爭房屋既經反訴原告同意交屋使用二年餘，且其間歷經九二一大地震之浩劫，果有些微毀損亦顯非反訴被告給付時已存在之瑕疵，自難責令反訴被告負責，否則，出賣人就出賣之房屋經驗收交買受人使用後，尚需無限期作售後之維修與天災事變之回復原狀責任，顯與情法不符。反訴原告據此主張解除契約，依民法第三百五十九條規定，亦顯失公平，自非法所許。
（二）系爭房屋業經驗收交付完成，且反訴被告所交付之系爭房屋並無何瑕疵存在等情已如前述，自無反訴原告所稱之不完全給付或瑕疵給付之情，反訴原告任意指摘系爭房屋有反訴被告應負責之瑕疵而主張解除契約及自八十八年二月十五日起按日罰款五千元，顯然無據。
（三）系爭房屋坐落之國家公園城社區之公園（即中庭）用地為台中市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，其面積為二二六三平方公尺計六八四．五坪，與廣告內容所示：「近七百坪社區專享親水大中庭」相符，並無不實。且中庭內之雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道均已施作完成。反訴原告自認兒童遊戲場已施作完成，惟稱位置與廣告所載不符，顯係牽強指摘之詞，自不可採。綜上，反訴‘被告就銷售廣告內容均已施作，反訴原告以反訴被告之銷售廣告致其陷於錯誤而買受系爭房屋，主張撤銷系爭買賣契約云云，顯屬無據，更遑論反訴原告可依消費者保護法第五十一條規定請求懲罰性賠償金。又反訴被告已完成施作系爭房屋屋頂平台未鋪設防水及隔熱磚，並經反訴原告於交屋時無異議簽認，自不得由反訴原告事後再事爭執。退步言，縱認有瑕疵，此亦非得據為法律上撤銷契約之原因。
三、證據：提出土地預定買賣契約書第二條影本、所有權狀影本各一份、照片六張為證。理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張①被告甲○○於八十七年一月間承受訴外人丙○○向原告購買系爭房屋１乙戶之買賣契約，原告已依約將房屋所有權移轉登記予被告甲○○，並完成交屋手續，惟被告甲○○迄今仍有價金三十六萬五千三百七十三元，尚未付清。②被告己○○於八十七年十一月間承受訴外人黃崇軒向原告購買系爭房屋２乙戶之買賣契約，原告已依約將房屋所有權移轉登記予被告己○○，並完成交屋手續，惟被告己○○迄今仍有價金三十三萬七千六百十四元，尚未付清。③被告庚○○於八十六年六月間向原告購買系爭房屋３乙戶，原告已依約將房屋所有權移轉登記予被告庚○○，並完成交屋，惟被告庚○○迄今仍有價金二十二萬元，尚未給付。④被告戊○○於八十六年六月間向原告購買系爭房屋４乙戶，原告已依約將房屋之所有權移轉登記予被告戊○○，並完成交屋手續，惟被告戊○○迄今仍有價金二百九十二萬五千七百七十五元，尚未付清。被告迭經原告催繳，詎被告均置之不理，爰依買賣關係訴請如聲明所示。
二、被告戊○○則辯以系爭房屋４瑕疵甚多，其中原告遲延修補房屋瑕疵之違約金自八十八年二月十六日起算至九十一年二月二十二日，扣除雙方約定之年假九日，遲延日數達一千一百零一日，按每日以五千元（雙方同意以系爭房屋４總價二五００分之一計算）計算違約金，合計應給付被告戊○○違約金為五百五十萬五千元。又可歸責原告之事由致花園毀損，被告戊○○自行雇請工人支出修繕費用三十萬八千三百元，及系爭房屋４瑕疵需修繕費用八十四萬二千一百九十六元，亦經台灣省建築師公會鑑定在案，原告於八十八年二月十五日因工程瑕疵亦同意補貼被告六十萬元，上開金額合計七百二十五萬五千四百九十六元，故以之主張抵銷等語。
三、被告己○○辯以原告於八十八年一月三十一日書立檢修單自承系爭房屋２有①庭院燈柱未完成②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康③衛浴設備矽利康未完成④雲田瓦全面檢修⑤油漆全面檢修⑹水電弱電全面檢修⑦三樓主臥天窗粉刷修補⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，尚待修補，又依該檢修單之記載，以上修繕工程須於（八十八年）二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元。惟迄今原告仍未完成修補。另經被告己○○勘查現場後，發見系爭房屋２尚有①天花板及牆璧嚴重漏水②樓梯高度過矮不符一般建築規格②浴室燈柱未有防護罩等諸多瑕疵及原告未依約定於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚，工程內容亦與原告提出之銷售圖樣不符，原告完全未依債之本旨給付，迭經被告己○○以存證信函通知原告修繕，原告均置之不理。是被告依民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯。又原告迄未完成修補瑕疵工作，自八十八年二月十五日起至九十年五月二十八日共計遲延八百三十六天，依前述每日須以五千元計算違約金，共應給付違約金四百一十八萬元，被告己○○並以此主張抵銷等語。
四、被告甲○○辯稱原告向被告甲○○請求之三十六萬五千三百七十三元，於兩造在八十七年十二月十四日簽立之交屋協議書中約定該金額作為房屋修繕前之保留款。惟原告迄未依該協議書內容完成修繕，被告甲○○自無給付義務。而原告已歷二年六月未依約履行修繕義務，依法上開保留款應作為對被告甲○○之補償金。況原告就系爭價金之請求權已罹於時效等語。
五、被告庚○○辯稱原告請求被告給付系爭房屋３之價金尾款二十二萬元，其中十萬元係保留款，曾由被告庚○○簽發乙紙同額本票交予原告，用供擔保。然該紙本票嗣經原告持向鈞院聲請八十九年度票字第一七四六四號本票裁定，被告庚○○對之則起訴請求確認該本票債權不存在，並獲鈞院九十年度中簡字第六０三號判決勝訴在案，原告就此部分自不得再為請求。另十二萬元部分係兩造於八十七年十一月十五日就系爭房屋３之瑕疵會商解決時簽立承諾書之修繕完成前之保留款。惟原告迄未修繕該承諾書所載之瑕疵，被告庚○○自無給付此筆款項之義務。況且依該承諾書第五條之約定「如房屋瑕疵貴公司（即原告）無法修繕至完善，由此保留款同意作為對承購戶之補償金，不得異議」，原告既未履行修繕義務，則該保留款依承諾書之記載，自應作為對被告庚○○之補償金，從而原告就此部分之價金亦不得請求等語。
六、茲就原告對被告之請求，分述如下：
１、關於甲○○部分：⑴原告主張被告甲○○於八十七年一月間承受訴外人丙○○向原告購買系爭房屋１乙戶之
買賣契約，原告已依約將房屋所有權移轉登記予被告甲○○，並完成交屋手續等情，業據提出房屋預定買賣契約書及讓渡同意書、交屋明細表、催款通知書、支票及退票理由單為證，復為被告甲○○所不爭執，堪信為真實。
⑵原告另稱被告甲○○迄今尚有部分價金三十六萬五千三百七十三元未付清乙節，被告甲
○○固亦不爭執，然另以前詞為辯。經查，兩造於八十七年十二月十四日完成交屋，同時協議為因系爭房屋１五樓水塔落水聲影響主臥室之安寧，為改善水塔落水聲，原告同意於交屋後負責修繕為輕隔間，此有被告提出之協議書可稽。足見，交屋時系爭房屋１即存在此瑕疵。另觀諸上開協議書雖備註大理石清潔打臘、一樓車庫前置草磚整修等語，惟參以被告甲○○提出之照片，原告均已完成該二部分工程，並無足以影響系爭房屋１之通常效用及價值之情形，故尚難認大理石、一樓車庫前置草磚亦有瑕疵。又被告甲○○辯稱系爭房屋價金尾款三十六萬五千三百七十三元，於兩造在八十七年十二月十四日簽立之交屋協議書中約定該金額作為房屋修繕前之保留款云云，然查該協議書並無此記載，有該協議書可稽，故被告甲○○之辯詞，尚不可採。
⑶按民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出
賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院八十二年度台上字第二九一號判決可資參照）。
系爭房屋１於交屋時既存在前述瑕疵，顯然係原告設計或施工之疏失所致，自可歸責於原告。而原告雖稱此部分已由訴外人依協議書補正瑕疵，惟其就此未能舉證以實其說，自難認係實在。是被告甲○○辯稱原告迄未補正瑕疵乙節，應可採憑。參諸前述判決意旨，被告自得拒絕給付系爭價金尾款三十六萬五千三百七十元。從而，原告依買賣關係訴請被告甲○○給付上開價金尾款及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵無理由，應予駁回。
⑷此部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
⑸原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴無理由被駁回而失所附麗，應併予駁回。
２、關於己○○部分：⑴查被告己○○於八十七年十一月間承受訴外人黃崇軒向原告購買系爭房屋２乙戶之買賣
契約，原告已依約將房屋所有權移轉登記予被告己○○，並完成交屋手續等情，為兩造所不爭執，復據原告提出房屋預定買賣契約書及讓渡書、交屋明細表、台中郵局第七六七號存證信函可稽，自堪信為真正。另原告主張被告己○○迄今仍有價金三十三萬七千六百十四元，尚未付清乙節，被告己○○對之固不爭執，然另以前詞為辯。
⑵原告於八十八年一月三十一日就系爭房屋２出具檢修單自承該房屋有①庭院燈柱未完成
②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康③衛浴設備矽利康未完成④雲田瓦全面檢修⑤油漆全面檢修⑹水電弱電全面檢修⑦三樓主臥天窗粉刷修補⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，尚待修補，同時約定以上修繕工程須於（八十八年）二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元，此有被告提出之檢修單可稽。原告嗣於同年四月二十三日將系爭房屋２交付被告己○○，為兩造所不爭執，而經本院函請台灣省建築師公會派遣其會員建築師於九十年十月、十一月間至現場勘驗，其結果①庭園燈未完成，即依廣告單應有四個，實際只施設四個。⑵門窗邊及磁磚邊會滲水：一樓出入口門檻邊滲水。一樓牆壁有裂縫，三樓主臥室牆面有裂縫。⑶衛浴設備洗臉台部分會溼。⑷雲田瓦全面整修，乃指屋頂層斜屋頂下方，因屋簷未挑出造成牆面殘留雨水污 。⑸油漆全面整修，亦因建築物造型凹凸造成牆面殘留雨水污漬。⑹水電弱電，警報系統無法使用：既有分戶防盜設施與社區守衛室連線及影像功能正常，既有防盜設施並無分層分區即整棟建築物為一區，只要一個窗戶或門的防盜設備未歸定，則無法正常啟動。⑺一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修，即一樓玄關造型突出牆面，水平的玄關上緣容易堆積灰塵，天雨則順勢將灰塵帶下，又因採用洞石塗料為外牆塗料，牆面容易殘留雨水污漬。⑻四樓屋頂漏水及頂層沒有區隔。⑼一曾及三層樓梯高度不足。⑽觀星台、ＤＩＹ花圃特區，彩虹藝術坡道，夢幻花園均沒有依廣告施作等瑕疵，有鑑定報告書可稽。其中「雲田瓦全面檢修、油漆全面整修、水電弱電、警報系統無法使用、一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修」等項，與原告所出具之前開檢修單所載瑕疵內容大致相符，足見該等瑕疵於交屋時即已存在。
⑶原告主張前揭瑕疵業經伊修復完畢，兩造於八十八年四月二十二日即交屋前一日書立協
議書並未談及前揭瑕疵，被告己○○於交屋時亦未有任何瑕疵之保留云云，並提出協議書為證。然查該協議書除記載被告己○○同意立即撥款手續委託訴外人黃振源全權處理外，並就尾款之給付，約定俟交屋前水電費問題、庭院綠化改善、全戶要求細清及四樓次臥疑似漏水問題處理完成再一併結清。足認該協議書乃係規範房屋餘款之付款時機，並非驗收單，自不能據此協議書未就前揭瑕疵有所保留，即認原告已修復上開瑕疵。而原告出具檢修單承認系爭房屋之瑕疵，可見被告己○○業將瑕疵告知原告，且該等瑕疵至今猶存，已如上述，原告未能舉證證實其確修復全部瑕疵，自亦不能以被告交屋時未有任何瑕疵之保留，推論其已修復全部瑕疵。是原告此部分主張顯非可採。又原告主張被告己○○於交屋使用二年餘，其間經歷九二一地震之天災，其後因被告己○○之使用或其他天災所致之毀損、用品之耗損遺失等均無再令原告負責之理云云，然其亦未舉證證明前開經鑑定出來之瑕疵係因被告之不當使用或九二一地震所造成，故其主張並可採。
⑷次查，原告就系爭房屋２前揭瑕疵，應於八十八年二月十五日修繕完畢，逾期每日罰款
五千元，並約定若有扣款，由尾款中扣除。此有卷附之檢修單可證。然原告迄未修復瑕疵，自應依上開約定給付罰款，侕該罰款之性質實係違約金。被告己○○稱原告自八十八年二月十五日至九十年五月二十八日共計遲延八百三十三日，依約每日罰五千元，共應給付違約金四百十八萬元，並以之與原告之系爭尾款價金債權主張抵銷，本院斟酌兩造既約定如有扣款，由尾款中扣除，認本件違約金如按每日五千元計算顯屬過高，爰核減為與系爭尾款價金同等金額三十三萬七千六百十四元，堪屬合理。被告於此金額主張抵銷，自屬採可。從而，原告依買賣關係請求被告給付系爭房屋２之尾款價金三十三萬七千六百十四元及及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未合，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於本判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
⑸原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴無理由被駁回而失所附麗，應併予駁回。
３、關於庚○○部分：⑴原告主張被告庚○○於八十六年六月間向原告購買系爭房屋３乙戶，原告已依約將房屋
所有權移轉登記予被告庚○○，並完成交屋等情，為被告庚○○所不爭執，復據原告提出房屋預定買賣契約書及讓渡書、交屋明細表可稽，自堪信為真正。原告另主張被告庚○○迄今尚有價金二十二萬元尚未給付云云，並提出台中郵局第四六三號存證信函為證，被告庚○○則以前詞為辯。
⑵經查兩造於八十七年十一月十五日簽立承諾書，約明由被告庚○○保留價金十二萬元，
待原告就系爭房屋３之⑴外牆清洗⑵大理石修繕更換⑶旋轉梯修繕⑷供水系統改善等項目完成後，繳清餘款辦理交屋。如原告無法將瑕疵修繕至完善，以此保留款為對被告庚○○之補償金，為兩造所不爭執，亦有被告庚○○提出之承諾書可稽。嗣原告要求被告庚○○辦理撥款手續，被告庚○○即提出檢修單要求修繕系爭房屋３之瑕疵，兩造乃又簽立撥款協議書，原告同意由被告庚○○再保留十萬元，如原告未於八十七年十二月三十日以前完成修繕，被告則可自行僱工修繕，並同意以該十萬元作為修繕款項，此亦有被告提出之撥款協議書、檢修單可稽，而核前揭承諾書所載第二、三、四項瑕疵與檢修單上所載第一、三、六項待修繕之瑕疵相符，足見，迨至簽立撥款協議書時，原告尚未完成修繕承諾書所載之瑕疵。抑有進者，被告庚○○於八十八年一月十三日猶以存證信函通知原告仍有檢修單上第一、三、五、六、七、九項之瑕疵尚未修繕完成，被告亦提出該存證信函為證，是原告主張其已修繕完畢，及伊為使被告庚○○能順利配合辦理撥款事宜，不得已遂又再與被告庚○○簽立銀行撥款協議書云云，顯非可採。
⑶而原告未完成修繕檢修單上第一、三、五、六、七、九項之瑕疵，致被告庚○○自行雇
工修繕其瑕疵，共計支出十二萬七千零八十五元，業經本院九十年度中簡字第六０三號、九十年度簡上字第一七六號判決認定在案，亦據被告提出各該判決可證，原告陳稱被告庚○○提出之檢修單及承諾書上所列之項目，均經訴外人啟阜公司全部修繕完畢，被告庚○○於修繕完畢當時並無異議，是隔二年之多且歷經九二一大地震後再主張系爭房屋存在瑕疵，請求原告修繕，亦無理由云云，亦不可採。
⑷依前所述，可知被告庚○○保留價金合計二十二萬元，其中十萬元部分，既約定被告庚
○○於原告逾期未完成修繕瑕疵，得以之作為修繕費用，由其自行雇工修繕。而被告庚○○確已自行雇工修繕前開瑕疵，自得以該十萬元為修繕費用。另十二萬元部分，既約定如原告無法將瑕疵修繕至完善，以此保留款為對被告庚○○之補償金。所謂「補償金」者，實係對被告之損害賠償而言。然損害賠償以填補被害人所受之損害為原則，被告庚○○自行雇工修補瑕疵而支出十二萬七千零八十五元，扣除上開十萬元後，尚不足二萬七千零八十五元，此部分即為被告庚○○所受之損害，自得由上開十二萬元之保留款予以抵銷，其餘九萬二千九百一十五元（000000－00000＝９２９１５）仍為被告庚○○應給付之價金。從而，原告依買賣關係訴請被告庚○○給付價金尾款九萬二千九百一十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，尚無不合，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應駁回之。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於本判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
⑸原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
４、關於戊○○部分：⑴原告主張被告戊○○於八十六年六月間向原告購買系爭房屋４乙戶，原告已依約將房屋
之所有權移轉登記予被告戊○○，並完成交屋手續等情，業據提出房屋預定買賣契約書一份、交屋明細表及其計算書各一份為證，復為被告戊○○所不爭執，堪信為真實。而原告主張被告戊○○迄今仍有價金二百九十二萬五千七百七十五元，尚未付清云云，並提出八十九年十月十二日存證信函為證，被告則否認之，並以前詞為辯。
⑵經查系爭房屋之施工過程有鋼筋未依規定錨定，混擬土澆灌未搗實而形成多處蜂窩現象
、污水管未以扎筋圍束與柱成一體等瑕疵，業據被告戊○○提出照片為證，原告亦不爭執，堪信為真實。兩造乃與承包商啟阜工程公司於八十八年一月十五日簽立協議書，就啟阜工程公司負責之工程缺失應修繕之部分，約定①啟阜工程公司保證於八十八年一月二十日前修繕完畢。⑵買方即被告戊○○接受六十萬元之折價後包裹收受Ａ１８之標的及因工程瑕疵之補貼費用，有被告戊○○提出之協議書可參。核其真意諒係兩造就訴外人啟阜工程公司施工之瑕疵，合意減少系爭房屋４之價金六十萬元。又該協議書雖加註「於元月十九日交屋憑單須交予啟阜工程本協議方承認」乙語，然該部分加註係以小字記載於訴外人啟阜工程公司之代表人簽名處之旁，此觀諸該協議書自明，該項記載應係訴外人啟阜工程公司所記載無訛。但系爭房屋４之買賣契約僅存在兩造之間，被告戊○○自無交付交屋憑單予訴外人啟阜工程公司之義務。兩造既就價金之折讓達成協議，自與訴外人啟阜工程公司是否承認無關。是原告主張被告戊○○於八十八年一月二十二日在交屋憑單上簽名，依該協議書之加註條款，所約定之折價六十萬元應不生效力云云，即不可採。又被告戊○○於八十八年一月二十二日在交屋驗收單及交屋憑單上簽名，固為兩造所不爭執之事實，然此至多僅能證明原告將系爭房屋交付被告戊○○之事實，尚難以此為原告交付無瑕疵房屋之證明。況兩造迨至八十九年一月十四日另簽立協議書，依該協議書內載「‧‧於八十八年一月十五日及八十八年七月十六日協議書內之工程缺失改善部分，因中邑公司（即原告）延至今仍未改善，而本人（即被告戊○○）亦於八十九年一月三日函請在八十九年一月十五日改善完妥，否則將自行雇工施作‧‧‧」等語，業據被告提出該協議書為證。可見，訴外人啟阜工程公司並未依約完成修繕。是原告主張訴外人啟阜工程公司已如期完成修繕，並經被告戊○○確認，而於八十八年一月二十二日在交屋驗收單與交屋憑單上簽名完成交屋云云，並非實在。
⑶次查被告戊○○固於八十八年一月二十二日在交屋憑單及交屋驗收單簽名，有原告提出
之交屋憑單及交屋驗收單可稽。惟迨至同年月三十一日兩造始行交屋，此由被告戊○○提出原告所出具之銷售服務保證卡上載交屋日期為八十八年一月三十一日及同日開出之統一發票觀之即明。而兩造就系爭房屋４之瑕疵簽立檢修單並約定原告應於八十八年二月十五日前完成修繕，此有該檢修單可按，該檢修單雖未載簽立日期，然交屋時發見瑕疵並為通知，應屬交易常情，且兩造於本院九十年度中簡字第六００號確認本票債權不存在事件中就上開檢修單係於八十八年一月三十一日簽立之事實並不爭執，此有被告戊○○提出之該判決可證，參以上開檢修單所載應修繕之項目並非重大工程，衡情僅需一、二週之時間進行修繕即已足，兩造豈可能於八十七年十二月底簽立檢修單，而約定於翌年二月十五日前修繕完畢？原告主張渠與被告戊○○於八十七年十二月十九日交屋後
二、三日簽立檢修單云云，顯不可採。而被告戊○○辯稱檢修單係於八十八年一月三十一日交屋時簽立，應符常情，足堪採憑。
⑷又上開檢修單亦約定原告如逾期未完成修繕瑕疵，每逾一日罰款五千元，此觀卷附之檢
修單即明。而兩造於八十八年七月十六日另立協議書，依該協議書內容載明「然尾款部分待工程全部改善完成及前雙方期約改善而逾期未改善罰款金額部分」等語，及迨至八十九年一月十四日兩造所簽立之協議書亦明載「戊○○承購中邑公司開發之國家公園城伯爵區Ａ１８與中邑公司於８８、１、１５及８８、７、１６協議書內之工程缺失改善部分，因中邑公司延至今仍未改善，‧‧‧」等語，有被告戊○○提出該協議書二紙可證，由此可見，原告並未依約改善系爭房屋之瑕疵。原告主張該八十八年七月十六日所簽立之協議書，係交屋後之售後服務，並非就系爭契約之給付義務，自不得以此附隨之售後服務誤指為原告之給付有所瑕疵云云，果爾，衡情應不至於涉及價金之給付，惟依上開協議書內容觀之，既以工程待改善而未改善部分涉及給付價金尾款及罰款計算之問題，自難認僅係交屋後之售後服務，原告之主張顯不可採。而系爭房屋４經台灣省建築師公會於九十一年一月十一日鑑定瑕疵，其鑑定報告中除第三項鑑定項目關於三樓主臥室、浴室鋁框凹斜及第十項鑑定項目關於樓梯高度不足部分，而難認係交屋時已存在之瑕疵外，其餘均與前開檢修單所列應修繕之項目相符，此有台灣省建築師公會房屋工程瑕疵鑑定報告書可稽，足認前開檢修單所列應修繕之瑕疵迄今仍未經原告完成修繕。
⑸次查前開房屋檢修單備駐欄載明「以上修繕工程須於二月十五日前完成，逾期每日罰款
五千元，扣除年假九天不計入」等語，此有該房屋檢修單在卷可稽。原告既迄未完成該檢修單所列之瑕疵，自應依該約定受罰款。然此所謂「罰款」，性質上實屬違約金。而自八十八年二月十六日起至九十一年十一月十八日止，原告已遲延日數為一千三百六十九日，依上開約定違約金之計算方法：即每日以五千元計算，合計原告應受罰款為六百八十四萬五千元。本院斟酌前開檢修單亦記載如有扣款，於尾款中扣除等語，及兩造之經濟狀況等情，認上開違約金額過高，爰核減為一百二十五萬元，始稱允當。
⑹按民法於八十八年四月二十一日經修正。修正前民法第三百五十九條前段固規定買賣因
物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。然依修正前民法第三百六十五條第一項規定買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。第二項規定前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之前。系爭房屋４既係於八十八年一月三十一日交付被告戊○○，則關於瑕疵擔保責任仍應適用修正前之規定。被告戊○○辯稱系爭房屋４之瑕疵需修繕之費用為六十七萬一千二百七十七元，經台灣省建築師公會鑑定在案，並有鑑定報告書可稽，固堪認可採。其另稱原告故意不告知瑕疵乙節，則未據提出證據以實其情，自難採憑。是被告戊○○得否行使瑕疵擔保責任之契約解除或請求減少價金，應依修正前民法第三百六十五條第一項規定定之。而被告戊○○於本件訴訟抗辯其以上開修補費用請求減少價金，距交屋時間已逾六個月，其請求減少價金自非合法。被告戊○○此部分抗辯即非可採。再者，上開修補費用為經專家估定進行修補所需費用額，被告戊○○並未實際支出該費用，自無損害可言，則其抗辯依民法第二百二十七條不完全給付請求損害賠償云云，亦不足取。
⑺被告戊○○辯稱原告毀損其圍牆庭院花園，渠因而自行雇請工人修繕而支出修繕費用三
十萬八千三百元云云，則為原告所否認。經查原告因重行施作圍牆及步道毀損害被告戊○○庭院花園內之台北草及金露花，被告戊○○自行雇工修復而支出之費用合計二萬四千五百元，業經本院九十年度中簡字第六００號認定在案，此有被告戊○○提出之該判決正本附卷可參。被告自得依侵權行為之法律關係請求原告賠償損害二萬四千五百元。
關於此部分，原告另主張無因管理、不當得利等法律關係，本院認已無斟酌之必要，故不再加以論述，附此敘明，至於其他部分，被告戊○○固提出工程請款單，惟該請款單至多僅能證明被告戊○○有雇工進行庭園綠化、燈具、外圍硬體及補植、噴灌等工程之事實，然其並未舉證證明係原告毀損該部分項目設備，參以原告稱被告戊○○於原告施作圍牆、步道後，竟擅自僱工於其屋旁加蓋違章建築，並沿著步道佔據公用之土地修築私有花圃等情，並提出照片數張為證，及被告戊○○於本院九十年度中簡字第六００號確認本票債權不存在事件中亦自認伊曾於拆除圍牆後在該處增建房舍，庭院花園其他項目之毀損，容或因被告自行增建房舍所造成，上開請款單之工程項目亦或因被告占用公地修築私人花圃所為，上開請款單自難為原告毀損花園以外其他項目之證據。是被告關於此部分之辯解尚不足採。
⑻被告戊○○尚未給付之價金為二百九十二萬五千七百七十五元，惟原告已同意系爭房屋
４折價六十萬元，如前所述，自應予扣除。其次，原告給付被告戊○○違約金一百二十五萬元及賠償損害二萬四千五百元，被告戊○○以此主張抵銷後，被告戊○○尚應給付之價金為一百零五萬一千二百七十五元。從而，原告依買賣關係請求被告戊○○給付系爭房屋４之價金一百零五萬一千二百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應駁回之。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於本判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
⑼原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張伊經反訴被告之同意承受其子黃崇軒向反訴被告購買系爭房屋２之買賣契約，總價金為一千零四十五萬元，而反訴被告業已交屋等情，業據提出房屋預定買賣合約書一份、讓渡承買同意書一份為證，並為反訴被告所不爭執，自堪信為真實。
二、反訴原告另主張系爭房屋２有諸多瑕疵乙節，則為反訴被告所否認。經查反訴被告於八十八年一月三十一日就系爭房屋２出具檢修單自承該房屋有①庭院燈柱未完成②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康③衛浴設備矽利康未完成④雲田瓦全面檢修⑤油漆全面檢修⑹水電弱電全面檢修⑦三樓主臥天窗粉刷修補⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，經核對台灣省建築師公會鑑定系爭房屋２結果，其中「雲田瓦全面檢修、油漆全面整修、水電弱電、警報系統無法使用、一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修」等瑕疵尚屬存在，足見該等瑕疵於交屋時即已存在，已如前述。又反訴原告主張系爭房屋２尚有其他瑕疵，如①天花板及牆璧嚴重漏水②樓梯高度過矮不符一般建築規格③浴室燈柱未有防護罩等諸多瑕疵及未依約定④於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚⑤另工程內容亦與買賣合約及銷售圖樣不符，如售屋廣告上稱近七００坪社區專享親水大中庭，建有雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等。關於天花板及牆壁嚴重漏水，業據反訴原告提出照片為證，依該照片固可看出天花板及牆壁有漏水痕跡，然上開照片均攝於九十年四月間，檢修單亦未列其為瑕疵，自難僅憑上開照片，即認交屋時系爭房屋２即有天花板及牆壁漏水之瑕疵。
另系爭房屋２經台灣省建築師公會鑑定結果，認一層及二層樓梯處共三處樓梯高度不足，此有該公會鑑定報告書在卷可稽，且有反訴原告提出之照片可證，反訴被告辯稱系爭房屋依設計圖施作，亦經領用使用執照，自無違反法令，鑑定報告並未說明樓梯高度不足之依據云云，然系爭房屋２既經專門技術職業公會鑑定認其樓梯高度不足，足見其高度過矮不符一般建築規格。是反訴被告所辯尚不足採。而樓梯高度係設計施工所致，此瑕疵必存在於交屋前，故縱未將之列於檢修單，一般交易常情，此部分亦難認非系爭房屋２之瑕疵。再系爭房屋２之浴室燈柱未有防護罩，固據反訴原告提出照片為證，然依系爭房屋２之買賣契約附件（三）建材設備表第十一項電器設備第７點固約定浴室採壁燈、抽風扇加裝延遲開關提昇實用性，惟該壁燈是否有燈罩則未見有此約定，此有該買賣契約可按。而檢修單上亦未列此瑕疵，反訴原告亦未舉證證明此為交屋時即已存在之瑕疵，自難認浴室燈柱無防護罩亦為系爭房屋２之瑕疵。又系爭房屋２目前屋頂平台未鋪設防水及隔熱磚，業經台灣省建築師公會鑑定在案，有該公會之鑑定報告書可證。而依本件買賣契約附件（三）建材設備表關於屋頂部分，其屋頂平台應鋪設防水及隔熱磚，亦有系爭房屋買賣契約在卷足稽。被告辯稱其確已施作，然未舉證以實其說，而原告雖未將此於檢修單，亦不能認原告已免除被告此部分給付義務。被告辯稱其確已施作，原告亦未將此列於檢修單，其已使用三年，其間又逢九二一地震，原告是否有為其他修繕云云，顯不可採。此部分亦應認為系爭房屋２之瑕疵。其次，系爭房屋２之售屋廣告上稱近七００坪社區專享親水大中庭，建有雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等，此有反訴原告提出之預售廣告單為證。反訴被告已施作養生健康步道及兒童遊戲廣場，固為兩造所不爭執。其餘部分，反訴被告辯稱均已施作，並提出照片為證，惟經台灣省建築師公會鑑定結果，認無法比對出與銷售海報廣告的觀星臺、ＤＩＹ花圃特區、彩虹藝術坡道、夢幻花園等設施，此有鑑定報告書在卷可稽，足見，反訴被告施工內容與廣告內容尚非一致，此亦應認系爭房屋２之瑕疵。反訴被告辯稱系爭房屋業經驗收交付完成，其所交付之系爭房屋並無何瑕疵存在云云，顯不可採。反訴原告主張系爭房屋有諸多瑕疵乙節，應屬可採。
三、按民法第三百五十九條規定買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負瑕疵擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。查本件房屋固有前述瑕疵，反訴被告應負瑕疵擔保責任。惟本院斟酌該房屋之瑕疵均屬可修補，且不至造成反訴原告無法使用，反訴原告於交屋後已使用三年餘等情，認如令反訴原告仍得解除本件買賣契約，殊非事理之平。
是反訴原告應依上開規定後段，僅得請求減少價金。另按民法第二百二十七條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。同法第二百五十四條規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。查系爭房屋２既有前揭瑕疵，自屬不完全給付，而此部分瑕疵均得補正，而反訴被告就檢修單上之瑕疵未於約定之期限即八十八年二月十五日修繕完畢，此部分給付固屬遲延，反訴原告雖於八十八年七月四日去函催告反訴被告改繕缺失，然並未定相當期限催告其履行，此有反訴原告提出該存證信函可稽。反訴原告就此部分瑕疵，自不能依上開規定解除契約。反訴原告提出另紙其於八十九年十月四日寄送反訴被告之催告函，觀諸該函內容，可知反訴原告僅就四樓漏水問題、樓梯施工不合規定等項目催告反訴被告於函到二星期內改善，否則反訴原告自行處理，此有該函在卷可參，故除四樓漏水尚非系爭房屋之瑕疵，已如前述，尚無補正遲延問題外，縱反訴被告未依期限完成改善樓梯之瑕疵，亦僅該部分瑕疵，發生補正給付遲延之效果而已，尚難認反訴原告已具備民法第二百五十四條所規定之解除權之要件。準此，反訴原告以反訴狀繕本送達繕本送達為解除契約之意思表示，即有未合。
四、次按民法第九十二條第一項前段規定因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。又同法第九十三條規定，前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。反訴原告主張反訴被告以上開不實廣告宣傳向反訴原告大肆吹噓，致反訴原告陷於錯誤而購買系爭房屋，與詐欺行為無異云云，查反訴被告施工固有與廣告內容不一致，已如前述，惟其已施作雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等設施，業據反訴被告提出照片為證，則縱可認反訴被告施工與廣告內容不一致，亦難認其以詐術致反訴原告陷於錯誤而為買受之意思表示。又縱認反訴被告以詐術使反訴原告陷於錯誤而為訂立買賣契約之意思表示屬實。然依反訴原告於八十八年七月四日寄送反訴被告之存證信函內即提及系爭房屋之缺失，有部分與買賣契約及廣告內容不一致等情，可知反訴原告於其時已知悉被詐欺之事實，反訴原告於九十年五月二十五日始以反訴狀之繕本送達為撤銷之意思表示，顯已逾一年之除斥期間，故其撤銷亦非合法。從而，反訴原告依民法第二百五十四條規定，請求反訴被告返還系爭房屋之價金一千零四十五萬元及自八十八年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，顯無理由，應予駁回。
五、末查，反訴被告就檢修單之系爭房屋２瑕疵，應於八十八年二月十五日修繕完畢，逾期每日罰款五千元。然反訴被告迄未修復瑕疵，自應依上開約定給付罰款，而該罰款之性質實係違約金。反訴原告稱反訴被告自八十八年二月十五日至九十年五月二十八日共計遲延八百三十三日，依約每日罰五千元，共應給付違約金四百十八萬元，本院斟酌兩造既約定如有扣款，由尾款中扣除，認本件違約金如按每日五千元計算顯屬過高，爰核減為三十三萬七千六百十四元，堪屬合理，而反訴原告亦以此部分請求與反訴被告之同額價金請求，主張抵銷，已如前述。是反訴原告請求反訴被告給付上開金額違約金之部分，即無保護必要。則反訴原告請求反訴被告給付自八十八年二月十五日起至清償日止，按每日五千元計算之罰款，亦無理由，應駁回之。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於本判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
參、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 許文碩右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日~B法院書記官