臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴更字第一八號
原 告 金談企業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳光龍 律師複 代理人 鐘為盛 律師被 告 唐仕興業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 游琦俊 律師右當事人間返還投資款事件，本院於民國九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付告新台幣貳佰壹拾參萬陸仟柒佰伍拾肆元，及自民國八十九年十月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣柒拾壹萬參仟元，為被告供擔保後得為假執行；被告如以新台幣貳佰壹參萬陸仟柒佰伍拾肆元，為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造為共同承攬月眉國際開發股份有限公司（下簡稱月眉公司）「迎賓廣場龍鳳ＦＲＰ雕塑工程」，約定由被告具名承攬前開工程，而兩造各自負擔百分之五十之盈虧，惟工程進行至組裝收尾階段時，因理念不合，雙方協議終止合夥，並約定自八十九年七月二十一日以後的組裝工資，與日後追加減帳，由被告負擔，與原告無涉，工程之盈虧精算至八十九年七月二十一日截止，兩造各自負擔百分之五十，原告所投資之款項，經扣除虧損後，應由被告開立八十九年十月十五日票期之支票付清原告所投資之款項餘額。故兩造間之合夥業經終止，被告應依協議書之約定，將結算後應退還原告之投資款返還於原告。而本件工程之盈虧，經計算至八十九年七月二十一日截止，其製造成本為一千七百九十五萬一千四百二十六元，營業費用總額為三百五十五萬九千六百一十六元，非營業支出總額為一萬九千三百六十元，而本件工程可取得之總工程款為一千七百萬元，非營業收入總額為四千零五十五元，以總收入與總支出兩相扣抵後，本件工程尚虧損四百五十二萬六千三百四十七元，依各自百分之五十之比例負擔，雙方應各負擔二百二十六萬三千一百七十四元，而原告本已提出現金四百三十九萬九千九百二十八元作為投資，減去虧損部分應負擔二百二十六萬三千一百七十四元，被告應返還原告之投資款為二百十三萬六千七百五十四元（計算方法為：⑴00000000+0000000+19360＝00000000；⑵00000000+4055＝00000000；⑴-⑵＝0000000；⑶0000000÷2＝0000000；⑷0000000－0000000＝0000000），是依前開協議書之約定，被告於八十九年十月十五日，即應開具即期票據先返還二百十三萬六千七百五十四元之投資款予原告，被告迄未返還，已有遲延，為此提起本件訴訟等情。並聲明：被告應給付原告二百十三萬六千七百五十四元，及自八十九年十月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件合夥期間所有財務收支，均由原告之法定代理人丙○○掌理，其中尚有多項支出尚未查核剔實，且與本件系爭協議書中亦明白規定，應俟會計師精算八十九年七月二十一日截止之工程盈虧後，被告始有返還原告其餘投資款之義務，惟依協議書內容以觀，被告並無應負計算報告之義務。是本件自應由原告所主張之應返還投資金額之多寡負舉證之責任。又兩造固曾於八十九年七月二十三日，訂立協議書欲拆夥，惟當時兩造對如何拆夥結算並無概念，故兩造當時達成協議者僅為：雙方同意自八十九年七月二十一日後的組裝工資，與日後的追加減帳由被告唐仕公司負擔；雙方不得對外宣布本協議內容；俟會計師於七月三十一日精算七月二十一日截止前之工程盈虧，扣除原告所投資的金額後，被告開立八十九年十月十五日票期，返還原告金談公司所投資的金額等三項初步協議而已，根本無以工程契約所定總價一千七百萬元，作為結算收入金額之協議。再者，兩造雖各執被告於八十九年十月十一日存證信函寄予原告之損益表（下稱：Ａ表；如被告九十三年八月三十一日準備書狀附證一；原告主張此表內容為正確），及被告九十一年九月二十四日呈報狀所附損益表（下稱：Ｂ表；如被告九十三年八月三十一日準備書狀附證二；被告主張此表符合事實）為系爭工程之真實損益狀況，惟事實上兩造對帳證認列與否，均有爭執，未曾完成會帳，故該二損益表所列，均不足認係結算之結論，亦即兩造並未結算完結等語資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造經協議整理爭點及簡化如下：不爭執事實：
（一）兩造合意由被告出名承攬「迎賓廣場鳳ＦＲＰ雕塑工程」，約定損益由兩造各負擔百分之五十，於八十九年一月十五日，由被告出名，向訴外人月眉公司承攬「迎賓廣場鳳ＦＲＰ雕塑工程」，工程總價新台幣一千六百一十九萬零四百七十六元，含稅八十萬零九千五百四元，合計一千七百萬元。
（二）於共同承攬過程中，原告有交付出資四百三十九萬九千九百二十八元予被告。
（三）兩造於八十九年七月二十三日，簽訂卷附之協議書約定：責任階段：雙方同意自八十九年七月二十一日後的組裝工資，與日後追加減帳，由甲方（即被告）負擔，與乙方（即原告）無涉。七月二十一日以後，全部工程由甲方負全部責任。與乙方無關。並俟會計師於七月三十一日精算七月二十一日截止工程盈虧，扣除乙方所投資之金額後，甲方開立八十九年十月十五票期予乙方，返還乙方所投資之金額。
（四）協議後兩造未曾會同會計師精算。爭執事項：
本件投資案，結算至八十九年七月二十一日，盈虧為何？
四、得心證之理由：本件原告主張：兩造為共同承攬月眉公司「迎賓廣場龍鳳ＦＲＰ雕塑工程」，約定由被告具名承攬前開工程，而兩造各自負擔百分之五十之盈虧，惟工程進行中，因理念不合，雙方協議終止合夥，並約定自八十九年七月二十一日以後的組裝工資，與日後追加減帳，由被告負擔，與原告無涉，工程之盈虧精算至八十九年七月二十一日截止，兩造各自負擔百分之五十，如原告所投資之款項四百三十九萬九千九百二十八元，經扣除虧損後有餘額，由被告開立八十九年十月十五日票期之支票付清原告所投資之款項餘額等事實，此為兩造所不爭執。本件工程結算，就營業總收入（非營業收入部分為四千零五十五元，兩造無爭議）部分原告主張協議當時工程已近收尾，固以承攬契約所定之總工程款一千七百萬元為營業總收入，支出部分則以被告所提帳目之總分類帳有憑據者為準，然此為被告所認，是本件爭執所在為：兩造合意結算時，有無合意以一千七百萬元作為營業總收入算？且本件營業及非營業支出之總數目究竟為何？經查：
（一）被告雖舉被告法定代理人之夫即證人乙○○到庭陳證：兩造於協議結算時，就收入部分，未言明以多少數額認列為結算額云云，惟查：
１、按兩造合夥（由被告出名承攬，原告應係隱名合夥人）承攬工程，於工程進行中，合意終止結算，並定八十九年七月二十一日，為兩造計算盈虧之基準日，系爭工程於兩造合意結算時未完工驗收，則系爭工程之實際支出與收入，於兩造合意終止合夥契約時，應均未確定，此為兩造所明知，惟兩造既已定下八十九年七月二十一日為結算日，其對計算支出及收入應有一定合意存在，否則如何計算？被告舉證人乙○○陳證：兩造於協議結算時，就收入部分未言明以多少數額為結算額云云，自屬偏頗被告之詞，委無可採。又參諸卷附被告向月眉公司所承攬之系爭工程合約書第四條，其約定工程總價為一千六百一十九萬零四百七十六元，加值營業稅為八十萬九千五百二十四元，合計工程總款為一千七百萬元，是本件工程之總價為一千七百萬元無誤。又依卷附被告提帳務處理說明書所載營業收入部分，亦載稱：工程總承攬收入為一千七百萬元，足明系爭工程依契約得為收入之金額為一千七百萬元，為兩造所共同認知，雖兩造於書立協議書時，就營業總收入未於協議中載明，然參與兩造協商之證人丁○○到庭結證：「．．．，系爭工程是我引薦兩造的，兩造要談合夥結算時我有在場，當場有簽協議書，我是見證人，（提示協議書）是這份協議書沒有錯，當初兩造說要委託會計師來計算盈虧，寫協議書的時候盈虧還不知道，當初雙方有說要以契約的承包價來計算盈虧，當天還沒有對帳目，只有寫協議書而已，會計師是要由被告的負責人來指定，之後再來協議，但是事後有無結算我不清楚，雙方就時間到，如果沒有精算協議書是否作廢沒有談。」、「我有表示如果結算的結果，被告無法付款，我會向原告請求寬限。」、「兩造都是我的好朋友，如果結算出來，有任何一方要再拿錢出來，有不方便，我當然會向他方請求寬限，原告結算如果要再付錢有不方便，我也會請求被告寬限，協議當天就承包實際可得的收入金額，我不知道，我只記得當時原告有表示要以承包金額來計算盈虧，因為原告有表示如果被告不願意做，原告願意以同樣的條件來結算，並且由原告來繼續承做，當初原告確實有上開的表示，被告也有同意要以簽約的承包金額一千七百萬元來做為收入金額，但是沒有記載在協議書上面，因為沒有想到兩造會發生糾紛，．．．，如果被告不繼續承做，原告願意以同樣條件來承做。」等語（詳參本院九十三年十月五日言詞辯論筆錄），按兩造協議時，惟一可得確定之金額即為承攬工程之總價金額，證人丁○○為兩造合夥之引薦人，且為本件協議書之見證人，有參與兩造協商過程，其證述：兩造有合意以承包金額一千七百萬元作為營業總收入計算盈虧，並由被告承作後續工作，如被告不願意，原告願以同樣條件繼續承作工作且以此條件結算，是原告主張兩造協議議時有以該承攬預定總收入為計算盈虧之營業總收入，應屬有據。且參諸系爭卷附之協議書所載：「責任階段：雙方同意自八十九年七月二十一日後，的組裝工資與日後之追加減帳由甲方（即被告）負責與乙方無涉」等語，除宣示係以八十九年七月二十一日以前所支出之營業費用及非營業費用，為結算支出費用，之後所產生之工資費用即由被告負責」等語；亦說明日後就系爭承攬契約所訂之工程報酬，如有追加、減帳之情事，其利益與不利益均由被告承擔，此無非是在說明就承攬契約所得之報酬一千七百萬元，兩造無爭議，且以之為結算營業收入基準，至於事後可能產生之追加減帳之利益與不利益，則由被告承受之，更明證人丁○○陳證：兩造訂協議書時，係以系爭承攬契約可得確定之工程總收入一千七百萬元，作為兩造結算盈虧之營業總收入，自屬可採。
２、被告固辯稱：兩造決意結算時工程尚未完成，不可能以契約總價為結算營業收入云云，惟查：依兩造協議書「．．．工程之盈虧精算至八十九年七月二十一日截止，兩造各自負擔百分之五十，原告所投資之款項，經扣除虧損後，由被告開立八十九年十月十五日票期之支票付清原告所投資之款項餘額」等語，顯見兩造兩造於協議時，本即明白系爭工程會發生虧損，否則何有於協議書中記載：「原告所投資之款項，經扣除虧損後，由被告開立八十九年十月十五日票期之支票付清原告所投資之款項餘額」之理。再比較卷附被告於八十九年十月十一日，及九十一年九月二十四日提出予原告之二份之損益表，其中八十九年十月十一日損益表，其記載營業成本為一千七百九十五萬一千四百二十六元，原告就該數額並未爭執，而營業費用為三百九十萬九千五百二十八元、非營業費用為六十三萬一千三百六十元，其費用總數已逾承攬契約所訂可得總收入一千七百萬元甚多；而九十一年九月二十四日之損益表，其營業成本記載為一千七百九十四萬四千三百零四元，營業費用為四百萬三千六百二十二元，非營業費用為一百三十七萬六千八百零三元，費用總數亦逾承攬契約所訂可得總收入一千七百萬元百萬元甚多，更明兩造於協議時，即大略已知工程所支出之費用，已逾總收入甚多，一定有虧損存在，是兩造就該虧損既欲結算，就營業收入以承攬契約所載明確之工程款金額為結算之營業收入，並不違常情；再參諸被告前後二次所提出之營業成本支出，金額均為一千七百九十餘萬，且二次損益表之營業成本支出變動不大，更明兩造協議結算時，工程應為支出之營業成本已支出殆盡，是兩造合意以承攬契約所得確定之營業總收入數目一千七百萬元，作為結算之營業收入金額，顯合事理，被告辯稱：兩造協議時，工程未完成，不可能以契約所約定之收入總價為結算之營業收入金額，自非可採。
３、基上，兩造於協議時，既有以工程款總價一千七百萬元為營業收入之合意，是本件自應以該一千七百萬元為工程總營業收入，作為兩造結算盈虧之營業收入金額。
（二）兩造自協議結算後，一直未能會同會計師合意精算，為兩造所不爭執，惟兩造協議書中記載委請會計師精算，無非是兩造信任會計師之專業，如會計師得以對兩造之帳目精算，自當表示信服之意，而非兩造間之帳目，不得兩造當事人自行結算之。系爭帳目於兩造協議後，因被告將繼續從事未完成之工程，故帳冊資料已交被告保管，而原告亦等候被告提出總分類帳及損益表加以核算之事實，為兩造所不爭執，惟兩造事後未合意精算，且本院依原告之聲請將被告所提帳冊資料送請會計師公會鑑定結算，亦因故未能有精算結果，有會計師公會回函一份在卷可參。然查：
１、參諸卷附被告於兩造協議結算後，被告曾八十九年十月十一日以存證信函寄發損益表一份予原告，亦曾於本院審理中之九十一年九月二十四日，另提一份損益表予原告，按兩造於八十九年七月二十三日協議終止合夥結算時，系爭工程將來實際盈虧數額尚屬未知，而兩造協議以八十九年七月二十一日為盈虧結算基準日，即是依現有於八十九年七月二十一日可得而知之營收及支出數據，作為兩造結算之依據。依時間流程來看，被告於八十九年十月十一日所提出之損益表，較接近兩造協議日，而該損益表係被告依其所保管之支出單據、分類總帳所製作，此為兩造所不爭執，顯見該損益表係被告於協議結算後，依保管之單據所製作較接近事實之損益表，是原告主張以該損益表所列項目，論究兩造結算結果，應屬可採；而被告於九十一年九月二十四日所提出之損益表，其離兩造協議日已逾二年，且該表所列有部分項目，與八十九年十月十一日損益表所列項目，亦有部分不同，應與兩造八十九年七月二十三日，協議以八十九年七月二十一日，為結算日之精神不符，是本院認難以被告九十一年九月二十四日所提損益表，作為兩造結算之依據。
２、又依被告八十九年十月十一日所提之損益表，原告經比對被告之總分類帳，所有之項目，僅否認科目編號五二二二號之稅捐四十三萬八千零五十三元、編號0000000號其他損失六十一萬二千元，並質疑該二項目之支出不存在，其他收入及費用支出項目，原告均無異議，是本院所探究者，為該二項支出是否可列為支出項目作為兩造盈虧之結算。原告主張上開科目編號五二二二號之稅捐四十三萬八千零五十三元、0000000號其他損失六十一萬二千元，非屬本件工程之支出項目，不得列為結算之支出，被告亦陳稱：當初在延攬僱用工人約談薪資之數額、發放時間、扣繳等問題，工人皆言明不願扣繳薪資所得稅，基於聘雇技術工人之必要，經原告公司之丙○○與被告公司之乙○○出面協商之結果，兩造均同意工人薪資扣繳稅捐，由本合夥負責繳納，故於Ａ表中始會列入此稅捐數額，嗣因八十九年度被告公司嚴重虧損而未申報薪資扣繳，故此項「稅捐三十四萬九千九百一十二元」已於九十一年間重製之損益表中剔除，改列之稅捐四十三萬八千零五十三元，係提列工程契約金額一千七百萬元之百分之二年度結算所得稅及房屋租賃稅，此二筆稅捐費用係兩造合夥時同意應認列之稅捐費用，而其他損失六十一萬二千元，係因工程尚未完工預計遲延完工而預列之逾期罰款，於事後重製損益表時，已將此部分刪去等語，按系爭八十九年十月十一日損益表所列之稅捐三十四萬九千九百一十二元、及其他損失六十一萬二千元，原告否認其存在，且被告事後亦承認該二項費用支出實際上不存在，是原告主張兩造結算時，該二項費用，應自支出項目中剔除，自屬可採。
３、依被告於八十九年十月十一日所提出之損益表，扣除上述稅捐三十四萬九千九百一十二元、其他損失六十一萬二千元後，系爭工程之支出部分：其中營業總成本為一千七百九十五萬一千四百二十六元，營業費用支出為三百五十五萬九千六百一十六元，非營業費用支出為一萬九千三百六十元，合計總支出為二千一百五十三萬零四百零二元；收入部分，營業收入為一千七百萬元，非營業收入為四千零五十五元，合計為一千七百萬四千零五十五元。收入減去支出為負四百五十二萬六千三百四十七元，依兩造協議兩造各負擔百分之五十，則原告應負擔之金額為二百二十六萬二千一百七十四元。而本件原告已提出之投資款項為四百三十九萬九千九百二十八元，為兩造所不爭執，扣除原告所應負擔之虧損二百二十六萬二千一百七十四元，為二百一十三萬七千七百五十四元。是原告主張被告依約應於八十九年十月十五日返還原告之投資餘額為二百一十三萬七千七百五十四元，應屬可採。
（三）另被告復辯稱：兩造事後有協議扣除收入三十四萬元作為保固款，並以四十三萬八千零五十三元作為年度所得稅及房屋租賃稅款，且被告為籌措資金之利息支出一百三十五萬七千四百四十三元，亦列為非營業費用支出云云，惟被告上開抗辯，業為原告所否認。按被告抗辯上開保固款應自收入扣除及稅款、利息支出應列為費用支出部分，業據原告所否認，被告就其抗辯之事實，自應負舉證之責任。且查：
１、就收入扣除保固款、稅款部分，被告雖舉證人唐如君到庭陳證：「我在被告公司擔任會計，兩造在八十九年九月十六日會帳時我有在場，當天會帳沒有結果，因為有很多會計帳雙方都沒有意見要重新輸入電腦再對帳確認，會帳當天有提到保固款還有營業稅的提列，當初是講要用一千七百萬元的百分之二、三作為稅款，保固款的部分是合意要三十四萬元來計算，會帳時有這樣提，但是沒有寫成書面，如果稅捐實際數額有所盈虧，就由被告來負責，保固維修的款項也是一樣。」等語，惟唐如君為被告法定代理人之女兒，其陳述難免偏頗，且證人唐如君就其陳證內容，復未能有其他證據以資佐證兩造確有其陳證之合意存在，是其證言尚難遽採。況依證人唐如君所言，兩造於八十九年九月十六日對帳時，即有前述合意扣除保固款及提列稅款之情事，則何故被告於八十九年十月十一日，向原告所提出之損益表，未記載證人唐如君陳證之事項？更明證人唐如君所言，是事後迴護被告之詞，委無可採。
２、至於被告辯稱：利息支出部分應補提列一百三十五萬七千四百四十三元部分，此為原告所否認，該部分既未經兩造同意予以認列，且被告於八十九年十月十一日以存證信函予原告之損益表，亦僅記載利息支出一九三六０元，並未記載有0000000元利息支出的內容，如果當時被告確實有支付一百多萬元利息，為何當時未予列入？顯難認被告於八十九年十月十一日，提出損益表時，有該一百三十五萬七千四百四十三元利息之支出。
３、基上，被告抗辯所列增列之三十四萬元作為保固款、四十三萬八千零五十三元年度所得稅及房屋租賃稅款，及利息支出一百三十五萬七千四百四十三元部分，均難認被告於結算時，即有該等支出存在，被告抗辯應將上開款項列入營業支出以結算兩造盈虧負擔，自無理由。
五、綜上所述，兩造系爭隱名合夥事業，經兩造合意終止，並以八十九年七月二十一日為結算基準日，且約明如會算結果，原告已出之投資額尚有餘額，則被告應簽發八十九年十月十五日為到期日同額之票據以為給付，今經結算結果，被告應返還原告之投資餘額為二百一十三萬六千七百五十四元，被告未依約如期給付，是原告起訴請求被告應給付原告二百一十三萬六千七百五十四元，及自八十九年十月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、本判決兩造各自陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額，均准許之，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
台灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 王金洲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官