臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第一○六七號
原 告 中聯信託投資股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳瑞堯 律師
柯劭臻 律師複代理 人 楊譜諺 律師被 告 康詳投資開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 薛銘鴻 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍仟肆佰萬元，及自民國九十一年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟捌佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍仟肆佰萬元為原告預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五千四百萬元，及九十一年二月七日（即民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告為擔保原告對訴外人謝培傑六億零七百二十萬元之借款債權。於民國（下同）八十七年十二月八日出具「承諾書」同意於其投資興建之台中「亞太皇家麗池」案施工完成，並辦妥建物所有權登記之後，將其中之二十七樓全部、二十六樓之Ａ戶、ＣＤ戶、Ｅ戶、Ｆ戶、Ｇ戶、Ｈ戶、Ｉ戶（下稱系爭建勿），提供設定抵押權最高限額六千四百七十五萬元之第一順位抵押權於原告公司。
（二）嗣被告公司業於八十九年八月四日就系爭建物已辦妥所有權登記完畢，被告公司並於八十九年九月一日以康翔投資開發股份有限公司八九翔投字第○一六號函通知原告已辦妥「亞太皇家麗池」之建物所有權登記，請原告公司儘速辦理抵押權設定事宜。嗣原告公司擬具抵押權登記聲請書相關文件要求被告公司會同向管轄地政機關台中市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，詎被告公司竟以債務人謝培傑未於設定書類上用印為由，拒絕履行其承諾設定抵押權之義務。且竟於原告公司通知辦理抵押權登記後，於九十年九月二十五日，以前揭應設定第一順位抵押權予原告公司之系爭不動產，分別設定第一、二順位抵押權予第三人中興商業銀行份有限公司（下稱中興銀行），而違反承諾書之約定。
（三）本件承諾書之效力之抵押權設定範圍，其真義係及於建物及其土地，此觀諸八十七年十二月八日本案相關人員之會議記議之結論二：「康詳投資開發公司同意出具承諾書，於「亞太皇家麗池」建築完成並辦妥保存登記（實際上承諾書之記載為「建物所有權登記後」），將其中之二十七層全部（面積二四六點二二坪）及二十六層之Ａ戶（一七點一八坪）、ＣＤ戶（二七點七八坪）、Ｅ戶（二三點三九坪）、Ｆ戶（一三點九三坪）、Ｇ戶（一三點九三坪）、Ｈ戶（一三點九三坪）、Ｉ戶（一三點九三坪），面積合計為三百七十點四坪（實際面積以地政機關登記為準），設定限額抵押權第一順位六千四百七十五萬元，以擔保謝培傑先生對原告所負之債務（包括保證債務）」之記載甚明。且由公寓大廈管理條例第四條第二項之反面解釋，足以說明原告公司不可能僅與被告公司約定就建物部分設定並抵押權而未及於基地。且兩造於八十七年十二月八開會協商時，系爭建物尚未辦理保存登記，各該建物實際坐落地號，以及所占有之土地持分究竟如何，並無法特定，又如何要求於承諾書上具體載明之？況且縱認上開承諾書之效力被告之主張係有違上開公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，則依民法第二四十七條第一項規定，被告亦應負害賠償責任。
（四）本件上開承諾書之約定乃屬獨立之擔保契約，無論被告無法履行之事由是否可歸責，仍應對原告因承諾書所取得之利益，予以負責。本件被告既已無法履行原承諾書之內容，則自應負損害賠償責任，自有情事變更原則之適用。而此六千四百七十五萬元，此乃經兩造協商之結果。且經實行訴外人謝培傑所提供原告公司之抵押品及相關財產後，原告對訴外人謝培傑之債權截至九十年十二月二十八日止，包含本金、利息在內，計有二億二千六百二十三萬五千九百六十元，此金額且尚未包含九十年十二月二十八日以後之利息。而該訴外人謝培傑之債務，經原告公司董事會通過將本金一億四千萬元轉入呆帳，不再計息。又原告公司於九十一年六月二十四日獲得分配款二百零四元，關於對內呆帳部分，尚欠一億三千九百九十九萬九千七百九十六元。
（五）本件原所受之損失，應以倘原告公司業已取得系爭不動產第一順位並押權，得獲得之擔保利益為據。而原告公司業已請求公正之鑑價公司進行系爭不動產之鑑價，經鑑價結果（總價乃介於五千四百萬元至六千七百五十三萬元之間），顯然比被告以公告現值計算系爭不動產之價值（三千四百二十五萬零七百零五元）高出甚多。是以原告以鑑定價最低額即五千四百萬元為本件之請求，應屬合理。
（六）兩造於八十七年十二月八日開會協商「亞太皇家麗池」案基地之啟封及續建事宜，會議中達成三點決議：一、原告公司應出具變更起造人名義之同意書。二、被告公司應出具承諾書，同意設定系爭建物第一順位抵押權予原告公司。三、原告公司應於取得上開同意書後三日內聲請銷假扣押。是本件系爭承諾書之目的乃在於變更起造人名義。
（七）由系爭承諾書及會議記錄觀之，兩造並未約定以原告撤銷建物之查封為系爭承諾書履行與否之要件。且兩造既約定，原告應於取得系爭承諾書後三日內撤銷查封登記，則系爭承諾書之訂立自應先於原告建物查封之撤銷，亦即兩者間無對價關係可言，原告撤銷建物之查封與否，應僅係另一債務是否履行，得否請求損害賠償之問題，與本件承諾書之履行無涉，自亦無同時履行抗辯權之問題。況原告之所以未具函向鈞院聲請撤銷假扣押，乃因系爭建物之基地除原告外，尚有其他債權人對之聲請假扣押，即便當時原告具狀聲請撤銷，亦無法達到被告之變更起造人名義以及辦理保存登記之目的。是經由原告之承辦人員商討後，因認無撤銷查封之必要而作罷，並非原告執意不辦理撤銷假扣押，否則原告何以又依據會議記錄之約定，出具同意書，同意「亞太皇家麗池」建案之起造人由謝培傑變更為被告公司，以利被告建築完成。且請求原告公司儘辦理抵押權設定登記。
三、證據：提出本院八十八年度執二字第一五九二八號債權憑證影本乙份、承諾書原本乙份、系爭建物登記簿謄本十五份、被告公司八九翔投字第○一八號函影本乙份、系爭不動產估價報告書影本二份、「光信國際發展有限公司」公司變更登記事項卡影本乙份、八十九年九月四日、九十年四月十三日、九十一年月十日原告公司內部簽呈影本各乙份、土地登記簿謄本影本、八十七年十二月八日被告公司臨時股東會會議記錄影本乙份、原告公司九十年二月一日、十一月二十日函文及回證影本各乙份、八十八年十月十六日本院囑託塗銷查封及抵押權登記函影本乙份、八十八年七月七日本院民事執行處第一次拍賣通知影本乙份、九十一年十二月二十七日債權計算書影本乙份及系爭不動產鑑定報告書乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）被告於系爭建物得辦理抵押權登記時，立即通知原告出面配合辦理，然因債務人謝培傑拒絕配合辦理及公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，使得被告無法順利辦理抵押權設定事宜。被告並為此聲請台中市中正地政事務所釋疑，亦經該所以九十中正地所字第一八三○○號函覆明白，是此非可歸責於被告之事由而致。是系爭承諾乃違反法律強制規定，而屬法律上之給付不能，即客觀之給付不能（自始不能），依民法第二百四十六條第一項規定，契約為無效。因而系爭承諾書約定之內容，被告當無履行之義務。
（二）被告於八十七年十二月八日與原告簽立系爭承諾書之目的，係為了解決傑聯公司「亞太皇家麗池」建築基地之啟封及續建事宜，會議中達成三點決議，其中第三點約定：「中聯公司信託公司於取得康翔投資開發公司前條所示設定抵押權之同意書後三日內，聲請法院撤銷對「亞太皇家麗池」建案房地之查封」，被告履行決議簽署承諾書，然原告於取得承諾書後拒絕辦理撤封，原告惡意違約在先，被告自得拒絕履行承諾書之內容。是以原告主張可歸責於被告而給付不能應負損害賠償責任，顯屬無據。
（三）系爭承諾書僅約定就建物部分設定抵押權，而排除土地部分，亦係經兩造審慎考慮之結果，且系爭建物之基地（即台中市○區○○○段第一七○之四九、之
一一、一七四之二二地號等土地）早於八十六年一月二十二日已設定第一順位抵權予中興銀行，是被告豈有可能連同土地一併設定予原告。是以原告主張系爭承諾書實包括基地亦應一併設定抵押權要屬無理。而本件係屬第三人提供不動產擔保設定抵押權之擔保債務性質，僅就不動產為擔保物，倘若債務人屆期未清償，債權人亦僅能拍賣設定抵押權之不動產為清償，就拍定金額為請求，而非由抵押人負保證人之保證責任。是以果若因被告未能履行承諾內容，原告所喪失之利益乃系爭建物之擔保價值，自隨不動產之市價而有所波動。是系爭建物應以原告實行拍賣時，可能拍定之現值計算，而應以公告現值計算為是。
（四）系爭承諾書並非學說上所謂「損失擔保契約」，蓋被告並非立於保證人地位而承諾擔保謝培傑之債務，被告之所以同意將系爭建物設定第一順位抵押權予原告，係因原告同意在取得承諾書三日後聲請撤銷對系爭土地之查封，是兩者間具有對價或對等履行之關係。
（五）縱認系爭承諾書之性質為「獨立擔保契約」。惟查，所謂擔保契約，係指其獨立於債務人（被擔保人）與債權人（擔保受益人）之對價關係，與債務人與擔保人間之補償關係以外，但卻無礙於其所主張擔保關係所生之抗辯，擔保人除得主張擔保事故不發生而拒絕給付外，當然亦得主張擔保契約本身不成立、無效或被撤銷而不生效力，前者即所謂內容抗辯，後者即有效性抗辯，即擔保契約有外在之無因性，但無內在之無因性。本件系爭承諾書之範圍既不包括基地，而有違公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，而為無效，已如前述，則被告依此亦無負不能設定抵押權之損害賠償義務。
（六）原告雖提出不動產公司之鑑定報告而為可請求損害賠償之範圍，然其內容均以附近房屋成交行情作為估價之依據，均仍非嚴謹。縱認被告應負賠償責任，亦應以公告現值計算為是。而按被告出具承諾書時不包括土地之系爭建物計算，依向台中市稅捐稽徵處函查系爭建物之公告現值為二千九百三十八萬六千四百元。退步言之，若系爭承諾書擔保設定抵押權之範圍包括土地（即基地之應有部分），而該土地應有部分之價值為四百八十六萬四千三百零五元，連同上開系爭建物部分合計為三千四百二十五萬零七百零五元。是原告超過此範圍之主張亦無理由。
三、証據：提出八十八年十一月間系爭建物基地之土地登記簿謄本影本乙份、會議記錄影本乙紙、土地所有權狀影本五紙、建物所有權狀影本十七紙、系爭建物坪數計算附表乙紙、系爭建物基地應有部分公告現值計算表乙份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟進行中，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款，定有明文。本件於九十年十月二十三日訴訟繫屬時，原告訴之聲明為被告應協同原告向台中市中山地政事務所，將其所有坐落台中市○區○○○段第一七○之四九地號、一七三之一一地號、一七四之二二地號基地上建號六七一○、六七
一二、六七一三、六七一四、六七一五、六七一六、六七一七、二七二六、六七
二七、六七二八、六七二九、六七三○、六七三一、六七三二、六七三三、六七三四號，即門牌號碼分別為台中市○○○路○段○○○號二六樓之一、之三、之
五、之六、之七、之八、之九、二七樓之一、之二、之三、之五、之六、之七、之八、之九、之十建物，辦理權利價值最高限額抵押權六千四百七十五萬元之第一順位抵押權設定登記。嗣於九十一年二月六日將上開聲明變更為請求損害賠償之聲明（註：初為請求賠償六千四百七十五萬元，嗣減縮為五千四百萬元）。雖原告於起訴之初，被告已將上開建物設定第一、二順位抵押權（註：登記時間為九十年九月二十五日、二十六日）訴外人中興銀行，然基於請求事實之同一（即姑不論該承諾書之法律上效力為何，然基本上均基於承諾書而來），且被告被告是否可履行原起訴聲明，非法律上之不能（即被告可為塗銷，再設定予原告），充其量僅事實上之不能（被告無向中興銀行清償之能力）。惟該不能履行原承諾書內容，既係出於被告之原因（民法第二百二十六條參照），則本件原告為前開聲明之變更，依前開規定，自應予准許，先予敘明。
二、次按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第五十八條第一項，定有明文。本件系爭建物之第
一、二順位抵押權人中興銀行，於九十一年三月二十一日訴訟審理中具狀聲明參加訴訟。惟參加訴訟人以有「法律上利害關係」者為限，是本件中中興銀行縱如被告所陳係為被告公司之最大股東，且又為系爭建物之第一、二順位抵押權人，然此事由，核其性質均屬事實上之利害關係，而與本件兩造間之糾紛，究非具有法律上利害關係。故而，中興銀行聲請參加本件之訴訟，自於法末合，無從准許，先予敘明。
三、本件原告起訴主張，訴外人謝培傑對伊負有二億二千六百二十三萬五千九百六十元之債務，被告為擔保訴外人謝培傑之上開範圍內六千四百七十五萬元之債務，乃於八十七年十二月八日出具承諾書，同意於前開（一）所述建物完工並辦理所有權登記（即取得所有權）後將系爭建物設定第一順位抵押權予原告，嗣被告於八十九年六月三十日取得系爭建物之所有權後，並未履行上開承諾書之內容，並於九十年九月二十五、二十六日，將（一）之建物連同其他建物（即同一棟大樓但不同層之建物），分別設定最高限額十四億四千萬元、九億八千四百萬元之第
一、二順位押權予中興銀行，而（一）所述之系爭建物，經不動產鑑定公司評估目前市價為五千四百萬元至五千八百萬元之間，原告既不願履行其承諾書之內容，爰依契約之法律關係，請求被告賠償五千四百萬元，而為如主文第一項示；被告則以，兩造於八十七年十二月八日曾為協議，其中達成有三點結論，被告出具承諾書為該結綸之第二點，然依該第三點結綸，原告於取得前開承諾書後須於三日內聲請撤銷對「亞太皇家麗池」建案（即系爭建物之大樓名稱）房地之查封，然原告並未依該協議而履行，被告自可拒絕履行系爭承諾書內容。況依兩造協商之經過及承諾書（文義）之內容，系爭建物之基地既未包含於該承諾書內，則依公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，被告即無法履行承諾書之內容（即客觀之給付不能，自始不能），是依民法第二百四十六條第一項規定，前開承諾書自屬無效，原告自無從請求。又縱然原告可為承諾書內容之請求，然亦係因訴外人謝培傑之絕用印而起，是被告亦無可歸責之事由，自亦勿庸負賠償之責。再退步言之，縱認被告須負損害賠償責任，且包括系爭建物及土地，然其賠償額亦應以土地及建物之公告現值計算，而非如原告所主張之依市價計算，是本件原告之請求自無理由等語，資以抗辯。
四、按以，解釋意思表示，應探求當事人之真義，不得拘泥所用之辭句，為民法第九十八條所明定。依此解釋契約，應兼顧意思（主觀）與表示（客觀）此二項構成契約的要素。即應斟酌訂立當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷。準此而言，衡之本件兩造既經協議而就結論而簽發系爭承諾書，兩造均係就相關協議之事實，知之甚詳，對於承諾書之內容而生之法律效果，已在其等評估之內，兩造於訂約時亦無使其不發生效力之意思（此由事後於八十九年九月一日被告公司以八九翔投字第○一八號，發函原告公司，請原告公司儘速辦理承諾內容之抵押權設定，亦可推知）。而兩造既係商業交易之行為，則就交易之安全，亦應使契約發生法律上之效力，以當事人之意思規範其間之權利、義務，始符契約自治之原則（自我拘束、自我負責）。而衡諸，建物無從分離土地而獨立存在，本件被告既應使承諾書之內容發生效力，該承諾書亦生契約之實質拘束力。是解釋系爭承諾書內容應包含系爭建物所在基地，而使之符合公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，以完成承諾書內容，而非稱承諾書內容不符上該條例之規定，而認承諾書無效，而勿庸負法律上之責任。是以被告上開所稱尚無足採信。
五、觀諸，系爭承諾書內容，被告係對原告擔保訴外人謝培傑積欠原告其中六千四百七十五萬元之債務，而承諾為上開建物抵押權設定之內容。而事後被告公司已取得系爭建物及基地之所有權全部，此有系爭建物及基地之土地及建物登記簿謄本可稽。是兩造間所訂之系爭承諾書，被告雖係擔保訴外人謝培傑之債務（註：該債務是否履行，結果仍具不確定性），然原告實不欲該承諾之內容受其與訴外人謝培傑間基礎關係（即借貸債務）之影響。換言之，兩造所訂之系爭承諾書其性質屬擔保債務契約，具有獨立性（即無從屬性）（與民法上之保證契約具有從屬性不同），此為說上之債務擔保契約（基於私法自治原則，當事人間自可訂立此類契約）。此即原告（擔保人）、被告（擔保受益人）與訴外人謝培傑（債務人）間存有三面關係（註：此與保證契約，並無不同），兩造間為擔保關係（即本件系爭承諾書之法律關係），債務人（即訴外人謝培傑）與被告間為補償關係，債務人與原告間為對價關係（於本件則為借貸關係）。此三面關係，基於債之相對性，互不相涉。即被告不得援引訴外人謝培傑與原告間之關係以為抗辯（註：此乃與保證契約不同）。而按，擔保契約之目的，在擔保一定結果之發生或不發生，於擔保事故發生時，由擔保人負責使擔保受益人處於如同擔保事故未發生之狀態，擔保人之給付義務，係因擔保事故之發生，而非因擔保人對於擔保之結果之發生有故意或過失而成立，故在民事責任之體系，擔保人屬無過失之責任。是以，姑且不論被告上開抗辯就未能設定抵押權（即擔保結果），係因其他因素，伊並無可歸責之事由，縱然屬實。然依上說明，被告仍然執此以為勿庸負系爭承諾書之理由，自屬無據。復按，擔保契約僅擔保人一方負有在擔保事發生時依約為給付之義務，他方並不因擔保之責而須支付對價，故為單務契約，從而，無償契約。於抗辯關係上，擔保人即被告雖不得主張原因關係，即債務人（被擔保人，於本件即為訴外人謝培傑）與債權人（擔保受益人，即原告）之對價關係，與債務人與自己（擔保人，於本件即被告）之補償關係所生之抗辯，已如前述，但卻無礙其主張擔保關係所生之抗辯。擔保人即被告除得主張擔保事故不發生（如訴外人謝培傑之債務已清償）而拒絕給付外，當然亦得主張契約本身不成立、無效或被撤銷而不生效力。故而，依上開八十七年十二月八日協議而得之結論，其中第三點，原告於取得前開承諾書後須於三日內聲請撤銷對「亞太皇家麗池」建案（即系爭建物之大樓名稱）房地之查封。縱然如被告之主張為被告出具系爭承諾書之原因（此為原告否認），然依上說明，該原因亦不構成雙務契約中之互為對待給付之原因，即並無同時履行之抗辯關係。縱依類如票據債務與原因關係所生債務之關係，於我實務上採直接抗辯說。被告可為原告未履行上開結論而為抗辯，然亦須於被告於因原告因此受有損失時始生。惟本件被告並未因原告未履行上開之結論三而生有損害（至目前為止）之事實，已據被告陳明。此由已如前述，被告取得系爭建物及基地之所有權（註：被告取得系爭建物基地之所有權時間為八十八年十一月二十九日，取得系爭建物之時間為八十九年八月四日）後，於八十九年九月一日被告公司以八九翔投字第○一八號，致函原告公司，請原告公司儘速辦理承諾內容之抵押權設定之事實，亦可推知。是以被告既未因原告未履行上開結論三之事項，而受有損害，並已取得土地、建物所有權後，已函原告辦理系爭承諾書內容建物等抵押權之設定之事實，堪可信為真實。是事後被告再持此以為抗辯，顯屬無據，亦無足採信。
六、末按，擔保契約之目的，在於免除擔保受益人因一定結果應生而未發生，或不應發生而發生所遭致之不利益。故而，若發生有應由擔保人負責事由（擔保事故），擔保人應使擔保受益人處於如同擔保事故未發生之狀態，類似損害賠償義務，蓋負損害賠償責任者，原則上，應回復他方損害發生前之原狀，基於此點理由擔保契約，常被稱之為損害擔保契約。擔保受益人所取得者，係擔保契約所生之履行請求權，屬第一次之給付義務（註：類者如保險契約），而非第二次之給付義務（如債務不履行之損害賠償責任），是在民事責任之類型屬履行責任。是本件被告即有依負有履行承諾書內容就系爭建物（含基地，下同）設定抵押權之責任。而於不能或不願履行時，即負有使原告處於承諾書已被履行之狀態。而按，被告既係擔保訴外人謝培傑對原告六千四百七十五萬元之債務，則原告縱於事後以系爭建物之抵押權人地位取償，其最高額度亦以上開債務額為限。縱拍賣價額不足六千四百七十五萬元亦以拍賣價額為擔保之範圍。是以市場價值為系爭建物及基地之價值認定，應屬合理。被告稱若於其應負賠償責任時，亦應以公告現值為限，並無足採。本件系爭建物被告於取所有權之後，已於九十年九月二十五、二十六日將之設定第一、二順位抵押權予訴外人中興銀行，已無從履行承諾書之內容，已如前述。而系爭建物經鑑定之市場價額為五千四百萬元至五千八百萬元之間，此有原告提出之住商不動產公司鑑定報告書可稽。本院衡以系爭建物係位於台中港路，經國大道旁，距國立自然科學博物館甚近，位置頗佳，是認上開鑑定報告書之鑑定結果，尚屬可採。從而，原告本於兩造所訂系爭承諾書之法律關係（即擔保契約）請求被告給付五千四百萬元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日（即九十一年二月七月）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬適法，為有理由，應予准許。
七、本判決兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 陳添喜右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日~B法院書記官