臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第一一○號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣訴訟代理人 蔣正民被 告 甲○○
乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○與被告乙○○於民國八十九年八月二十九日就坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號所設定新臺幣陸佰萬元之抵押權行為應予撤銷。
被告乙○○應將以臺中縣清水地政事務所民國八十九年八月二十九日八十九年字清登資字第二三六四六０號就坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號所為抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴先位聲明：
①請求確認被告甲○○與被告乙○○於民國八十九年八月二十九日就坐落台中
縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號所設定新臺幣（下同）六百萬元之抵押權不存在。
②被告乙○○應將右開土地、建物所為抵押權登記予以塗銷。
③訴訟費用由被告連帶負擔。
⑵備位聲明：
①被告甲○○與被告乙○○於民國八十九年八月二十九日就坐落台中縣○○鎮
○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號所設定新臺六百萬元之抵押權行為應予撤銷。
②被告乙○○應將右開土地、建物所為抵押權登記予以塗銷。
③訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：㈠①被告甲○○於八十七年十月二十二日擔任訴外人台灣霖亞股份有限公司之連
帶保證人，向原告借款一千一百三十一萬元，屆期未能清償，詎原告欲強制執行之際，被告甲○○為逃避保證債務，竟於八十九年八月二十九日將其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號向臺中縣清水地政事務所辦理抵押權設定登記與被告乙○○。惟查其抵押權成立日期，既在訴外人台灣霖亞股份有限公司大量退票及停止營業且原告將執行之際，而被告乙○○依其職業能力，並無如此鉅款，顯係為共同隱匿財產，其虛偽設定抵押契約，依法應係無效，原告自得訴請塗銷抵押權設定之登記，以回復原狀。
②縱令被告乙○○對被告甲○○之債權能立證以實其說，亦屬民法第二百四十
四條之詐害原告債權之行為，原告自得訴請撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。
三、證據：提出本票七紙、借據一紙、保證書一紙、建物登記簿謄本及土地登記簿謄本各一份為證。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張先位聲明以被告甲○○於八十七年十月二十二日擔任訴外人台灣霖亞股份有限公司之連帶保證人，向原告借款一千一百三十一萬元，屆期未能清償，詎原告欲強制執行之際，被告甲○○為逃避保證債務，竟於八十九年八月二十九日將其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號向臺中縣清水地政事務所辦理抵押權設定登記與被告乙○○。惟查其抵押權成立日期，既在訴外人台灣霖亞股份有限公司大量退票及停止營業且原告將執行之際，而被告乙○○依其職業能力，並無如此鉅款，顯係為共同隱匿財產，其虛偽設定抵押契約，依法應係無效，原告自得訴請塗銷抵押權設定之登記云云。惟按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文。又抵押人將抵押之不動產讓與第三人取得後，即脫離抵押關係，該抵押權即存在於抵押權人與第三取得人之間，倘原抵押人並非抵押權設定契約之債務人，就讓與後之抵押權，即無物權關係及債之關係，自非請求塗銷抵押權之訴之適格原告，最高法院八十一年度台上字第三０九號著有判決可資參照。本件坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號原係被告甲○○所有，並於八十九年八月二十九日為抵押權登記，其存續期間自八十九年八月二十三日至九十一年八月二十三日，權利人為被告乙○○，設定義務人及債務人為被告甲○○，嗣上開建物、土地之所有權於八十九年九月八日以夫妻贈與為由移轉登記與訴外人顏政松，有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本在卷可參，是上開建物、土地所有權人登記為訴外人顏政松為所有權人，其抵押權係存在於抵押權人即被告乙○○及第三取得人顏政松，至被告甲○○既已將抵押物所有權讓與第三人顏政松，即與本件抵押權是否存在無涉，原告請求確認被告甲○○與被告乙○○抵押權不存在，顯並無確認利益，是就原告先位聲明請求確認被告甲○○與被告乙○○抵押權不存在，顯屬無據，應予駁回。
三、就原告備位聲明部分，按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文。次按債務人所為之無償行為，有害及於債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項訂有明文，該條之撤銷權，其客體包括債務人所為債權行為及物權行為，債務人行使此項撤銷權，既可同時訴請撤銷債務人所為債權行為及物權行為。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例）。查原告主張被告甲○○於八十七年十月二十二日擔任訴外人台灣霖亞股份有限公司之連帶保證人，向原告借款一千一百三十一萬元，屆期未能清償，詎原告欲強制執行之際，被告甲○○為逃避保證債務，竟於八十九年八月二十九日將其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號向臺中縣清水地政事務所辦理抵押權設定登記與被告乙○○。惟查其抵押權成立日期，既在訴外人台灣霖亞股份有限公司大量退票及停止營業且原告將執行之際，設定抵押權，亦屬民法第二百四十四條之詐害原告債權之行為之事實，業據原告提出本票七紙、借據一紙、保證書一紙、建物登記謄本及土地登記謄本各一份為證，被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應已視同自認，從而，原告本於前揭之規定，請求撤銷被告被告甲○○與被告乙○○於八十九年八月二十九日就坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號所設定陸佰萬元之抵押權行為，應予准許。
四、又債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權，同時訴請撤銷債務人所為債權行為及物權行為，如不動產物權契約業經辦理登記，則參照土地登記規則第一百三十一條規定之法意，債權人訴請登記名義人塗銷登記，即足達成其訴訟上之目的，尚無須對債務人為塗銷所有權登記之請求（參照最高法院七十九年台上字第一０三七號、七十四年台上第二七一號判決）。本件被告甲○○係將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號所設定抵押權與被告乙○○，已如前述，而上開土地、建物係以臺中縣清水地政事務所民國八十九年八月二十九日收件年期八十九年字清登資字第二三六四六０號設定抵押權一節，有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本在卷可參。揆諸前開說明，原告僅需主張被告乙○○塗銷抵押權登記即足達其訴訟之目的，無須訴請被告甲○○與乙○○共同塗銷。從而，原告依前揭規定，請求被告乙○○應將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上同段一二九建號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號之抵押權登記予以塗銷，即屬正當，應併予准許。
五、原告訴請撤銷上開設定抵押權之行為及塗銷抵押權移轉登記雖有理由，然被告二人並無負連帶責任之義務，原告聲明訴訟費用由被告連帶負擔，自屬有誤，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 陳 葳右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日~B法院書記官 田靜嫺