臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第一二○號
原告 利昇房屋仲介有限公司法定代理人 丙○○法定代理人 乙○○複代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、雙方之聲明：
一、原告：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千二百六十萬八千七百六十元，及自支付命令送達翌日（即民國八十九年十月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願以現金或等值之彰化銀行中港分行發行之可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告：如主文所示，並陳明願供擔保，請准免為假執行。
貳、原告起訴主張：八十七年三月十九日，訴外人陳鳳玉（即利昇房屋銷售企劃社）與建鎰營造有限公司（下稱建鎰公司）就建鎰公司營造麒發金寶華廈工地（下稱金寶華廈）之工程發包、工地管理、工程款代墊款事項達成協議，約定由陳鳳玉承攬處理，工程完工申請使用執照送件後一個月內，建鎰公司應支付一千二百六十萬八千七百六十元之工程發包及工地管理費用（以下直接稱為工程管理費）給陳鳳玉，之後利昇企劃社改組成原告公司，陳鳳玉將承攬契約權利讓與原告，並徵得建鎰公司同意，由原告與建鎰公司於八十七年十月十五日重新簽訂內容相同之「工程管理合約書」，原告公司因此開始為建鎰公司履行管理合約內容之義務，之後金寶華廈工程已經完工，現並已取得使用執照，被告於八十九年四月二十八日與建鎰公司簽立「協議書」，協議書第五條約定：「乙方（建鎰公司）就本工程而與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），其權利義務自本協議書簽訂日起，由甲方（被告）概括承受。由甲方負責給付，與乙方無關」，被告已概括承受建鎰公司對原告之義務，原告經建鎰公司通知後已表同意，並以存證信函告知被告，但被告至今仍不支付。故依原告對建鎰公司之工程管理費請求權，請求判決如聲明所示。
參、被告則抗辯：原告與建鎰公司所訂之工程管理合約書是事後由蔡啟民與建鎰公司虛構，而且被告與建鎰公司協議書第五條所承擔之債務，只限於實際施作建築工程之廠商，即蔡啟民在協議前代表建鎰公司提出之保證書所列的項目，不含原告之「工程管理費」；金寶華廈工程是被告收回後完成，並非原告處理完畢，原告並無工程管理費請求權。
肆、雙方無爭執之事實：
一、金寶華廈工程使用執照送件已逾一月。
二、被告於八十九年四月二十八日與建鎰公司簽立「協議書」，協議書第五條約定：「乙方（建鎰公司）就本工程而與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），其權利義務自本協議書簽訂日起，由甲方（被告）概括承受。由甲方負責給付，與乙方無關」。
伍、本院之判斷：
一、本件原告主張被告承擔建鎰公司對原告之工程管理費債務，在債務承擔之情形，承擔人與債務人所負之債務具有同一性，原告對被告之工程管理費請求權，與契約承擔前原告對於建鎰公司之工程管理費請求權，本為同一權利（僅債務人變更），則依原告主張之事實，原告對被告之工程管理費請求權存在，應以：①原告對建鎰公司之工程管理費請求權存在、②被告與建鎰公司之協議書第五條所約定承擔（協議書用字為「概括承受」）之債務，包括上述工程管理費請求權，為前提；而且上述二項條件應同時存在，只要其中一項不成立，原告對於被告就沒有工程管理費請求權。
二、原告主張被告承擔建鎰公司對原告之工程管理費債務，是以下列各點為由：①建鎰公司為完成金寶華廈工程，有必要從事「工程發包及工地管理」工作，建鎰公司將工程發包及工地管理工作轉包給原告，原告即屬「次承攬人」、②協議書第五條並未定義被告概括承受之「次承攬合約」限於實際施作工程之承包商，且「小包」按通常觀念，僅指原承包商之下游廠商，並無必為「實際施工之人」之說法、③被告既然「概括承受」，並無單獨排除建鎰公司對原告的工程管理費之理，否則建鎰公司仍須對原告負工程管理費給付義務，協議書第五條「由甲（被告）方負責給付，與乙方無關」之約定就成為具文；並舉證人蔡啟民、廖柏露及曹家連（更名前為曹賢親）之證言為證。但查：
㈠解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦有判例可循。被告與建鎰公司協議書第五條約定：「乙方（建鎰公司）就本工程而與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），其權利義務自本協議書簽訂日起，由甲方（被告）概括承受。由甲方負責給付，與乙方無關」，協議書上雖然使用「由甲方『概括承受』」字樣，但依協議書前後連貫之文義，被告所「概括承受」的範圍，僅限於建鎰公司就「本工程」與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），與民法第三百零五條、第三百零六條所明文規定的概括承受他人之資產及負債不同，反而與法律上「契約承擔」之觀念相當（可參考最高法院七十三年度第一五七三號判例），在法律效果上，建鎰公司並非一經被告「概括承受」（法律上精確用語為契約承擔），就當然免除一切關於金寶華廈工程所負之債務。從此可知，原告主張契約使用「概括承受」字樣，即無單獨排除建鎰公司對原告的工程管理費給付義務之理，該項推論並不可採。
㈡依被告與建鎰公司協議書之文義，被告承擔之契約為建鎰公司「就本工程與其
他廠商之次承攬契約（俗稱小包）」，關於契約承擔之範圍，協議書併用兩個概念，其一為「次承攬契約」，此為法律上用語，其二為「小包」，此為社會上通俗的觀念。①首先就法律概念言：當事人約定給付勞務之契約，法律上可能有不同的定位，其中屬於僱傭契約性質者，以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；定位為承攬契約者，以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過其手段而已（參考最高法院八十八年台上字第六二八號判決）；至於委任契約係指委任人委託受任人處理事務，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（可參考最高法院八十五年度台上字第二七二七號判決）。此外僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地；而委任則係以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權（最高法院八十四年度台上字第二七０二號判決）。原告與建鎰公司在八十七年十月十五日訂立之工程管理合約書條文照錄如下：「立合約書人建鎰營造有限公司（以下簡稱甲方）利昇房屋仲介有限公司（以下簡稱乙方），今就麒發金寶華廈新建工程經雙方同意訂立合約條文如下：一、甲方向麒發建設（股）公司所承攬之麒發金寶華廈新建工程，其中有關工程發包、工地管理、工程代墊款（最高代墊款新台幣壹仟伍佰萬元）及工程配合款甲方同意由乙方全權處理之。二、甲方同意以合約總工程款新台幣壹億伍仟柒佰陸拾萬玖仟伍佰元之百分之八件為支付乙方代為處理工程發包及工地管理之費用（以上費用不含營業稅），並於申請使照送件後一個月內支付。三、有關乙方而代墊之工程款甲方亦同意於本案申請使照送件後一個月內支付之，工程配合款於完工交屋時由甲方向業主領回時不計息歸還乙方：：：」，原告依工程管理合約書負有工程發包、工地管理、工程代墊款及工程配合款之處理義務，係屬勞務給付之契約，應無異見，惟原告於處理之範圍，由建鎰公司授權全權處理，僱傭契約係受僱人提供從屬性勞動力不同；原告依約提供勞務後，得於金寶華廈申請使照送件後一個月內向建鎰公司請求支付工程管理費，與工作之完成無關（按在一般建築實務，使照之申請多在營建建物完全完工之前，故常見在建物底層梁柱上噴漆即申請使照，並繼續進行建物施工，工地管理之事務應繼續進行），且工程管理合約書第三條復約定代墊款之返還，並就墊款之利息特為約定（參照民法第五百四十六條），則原告與建鎰公司間之契約，係屬有償委任之性質，並非承攬契約。②再就社會通俗的觀念而言：依一般人的觀念小包一詞指涉一定的對象，但小包既然是社會通俗的觀念，自然無法期待有明確的概念內涵及外延。惟對一般營造業而言，營造業者營建一定建物，除與起造人簽定契約外，須從事資金調度、工地管理、與行政機關交涉、原物料採購等一般行政管理事項，興建建物並同時牽涉許多細部工程，從放樣施工、綁鋼筋、模板、溉漿、水電、瓦斯管線、衛浴、廚具、石材、瓷磚、電梯、防火、防盜、通信設備、細部粉刷、玻璃、鋁門窗等各項，各有專業施工方式，營建業者固然可以自己僱用一批專業人材從事上述各項專業範圍的施工；但自己僱用專業人材除須負擔薪資、退休金、資遣費等支出外，工程進行中亦不可能全部專業人材同時投入施工，難免人員閒置；基於專業化、成本及人事精簡的考量，單一營造業者，絕無可能一手包攬全部營建工程，自須透過轉包之方式，就各項專業項目引進其他人員協同營造工程之進行（有時兼有施工材料買賣之性質），此各分項獨立於營造業者之外而進行施工之業者，即泛稱為「小包」。相對於「小包」而言，營造業者自己進行部分工程之施工，並對工程品質與進度進行控制，從事行政協調工作，則是營造業者的核心工作範圍，亦為區別「小包」與承包商（營造業者）之重要依據。本件依原告提出之工程管理合約書所載，原告處理麒發金寶華廈「工程發包」、「工地管理」、「工程代墊款」、「工程配合款款」項目，可稱為無所不包，係營造業者典型的工作範圍，原告並陳稱：「原告與利昇企劃社若未依工程管理合約書派王世欽、陳振豪、蔡明和等人在工地內負責工地管理、調配工程進度、管制工程品質、負責監督各項工程施作及工程之估驗，並邀請專業建築師、結構技師按期到場檢驗，給付代墊工程款等事實，系爭工地工程進行將紊亂一團」（九十年三月二十一日準備書狀），原告所從事之工作，業已遠離社會通俗觀念「小包」之核心概念，而係實質上之營造業。
㈢原告所舉證人蔡啟民、曹家連（筆錄）及廖柏露之證言，證明被告與建鎰公司
協議書第五條之約定「次承攬契約（俗稱小包）」包含原告之工程管理契約，惟同時在場之證人林錦隆、高源興、陳長助等就同一契約則證稱不包含原告之工程管理契約，證人之證言各有各自之立場，所言不能儘信，且本件雙方契約文字已明（雖就契約承擔誤為概括承受），已如前述，自不能以證人蔡啟民、曹家連、廖柏露或其他在場之人之證言，更為曲解。
三、原告之工程管理費請求權既不在被告與建鎰公司協議書第五條承受之列，從而，原告本於工程管理費請求權，請求被告給付如聲明所示之金額，並自支付命令繕本送達翌日起加計法定遲延利息，為無理由，應駁回之。假執行之聲請亦應一併駁回。
四、本件被告承擔之契約既不包括原告之工程管理合約，則原告對於被告之請求權即不存在。被告請求訊問蔡獻桐、吳客青、王世欽、陳振豪、蔡明和、林寶英等人，並聲請調取原告公司、建鎰公司之存款往來帳戶資料、命原告提出公司分類帳、日記簿並送鑑定等各項舉證，均屬不必要之證據。另兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論無影響，亦不一一贅述。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 王 銘右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日~B法院書記官