臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第二三四號
原 告即反訴被告 乙○○即反訴原告 甲○○右當事人間請求給付價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾元，及自民國八十九年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部份於原告以新臺幣貳佰貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）七百六十四萬一千一百五十元，及自民國八十九年十二月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十九年六月七日向原告購買坐落於台中市○○區○○段一三五０─一地
號土地一筆，面積一六八四平方公尺，總價金為五千零九十四萬一千元，契約簽訂同時已由被告給付總價款之百分之五作為訂金（即二百五十四萬七千零五十元）。依不動產契約第三條第二項約定兩造同意應由承辦代書先行辦理土地分割，並以分割後土地申請建照，被告應於本約簽訂日起三個月內取得建照；原告應於建照核發後半個月內取得本標的之出入道路通行之土地使用權同意書及出具印鑑證明正本，並於過戶書表上蓋用印鑑章，同時被告應支付總價金百分之十五金額之用印款給原告。
㈡原告即依約交付土地使用同意書予被告申請建築執照，而被告已於八十九年十月
十三日經台中市政府以八九中工建建字第九一八號核准建築執照，原告亦取得全部出入道路通行之土地使用同意書，然迄今被告均不依約給付第一期款即買賣價金百分之十五之用印款。雖嗣後兩造間另訂特別條款，約定將價金總額扣除四百萬元，但該四百萬元係自尾款中扣除，故該價金之百分之十五仍以原買賣總價款計算，應為七百六十四萬一千一百五十元。原告已於八十九年十二月十二日以台中法院郵局第一二八三二號存證信函通知被告，將於八十九年十二月十九日前往被告公司所在地用印，並收取第一期款百分之十五之價金，惟被告拒絕履行交付第一期價款之義務；爰依買賣之法律關係請求被告給付如聲明第一項所示金額，及自八十九年十二月二十日（即存證信函催告給付之翌日）起，至清償日止之法定遲延利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告辯稱原告未在契約約定期限內取得土地之通行使用權同意書，並非實在。原
告已在八十九年十一月十四日取得除系爭一三四八─一地號土地以外其他供被告通行之土地之通行使用權同意書。蓋依兩造買賣契約第三條第二項約定：「雙方同意由承辦代書先行辦理分割，並以分割後土地申請建照，甲方建照，應於本約簽訂日起參個月內取得。」茲查雙方於八十九年六月七日訂約，被告遲至八十九年十月十三日才核准建照，且核准後，被告竟不領取，至八十九年十月二十七日要求原告減價金四百萬元，兩造乃約定特別條款，被告在特別條款中承諾「甲方應於兩週內取得建照」，結果被告仍違約未領取建照。且特別條款約定「甲方應於兩週內取得建照」之記載可證明截至八十九年十月二十七日止，被告尚未取得建照，原告也不知被告何時會取得建照，故要求被告承諾應於二週（即八十九年十一月十一日前）內取得建照。又契約第三條第二項約定乙方應於建照核發後半個月內取得本約標的出入道路通行使用權同意書，所謂「核發」係指「核准發給」，含有「領取」之意思，即領取建照後二週原告才有取得土地使用同意書之義務；因此八十九年十月二十七日特別條款約定被告應兩週內取得建照，即被告應於八十九年十一月十一日前取得建照，又建照核發後半月，原告應取得路權同意書，則原告於八十九年十一月十四日取得土地通行同意書，並未違約。且原告既已依約取得土地使用同意書，依兩造契約約定，被告自應給付價款。
㈡關於契約附註條款所指一三四八─三六與一三五０─一地號土地相鄰處即一三四
八─一地號與一三四六地號土地一公尺寬之道路通行權（以下簡稱一米路權）部分，兩造已於八十九年七月間合意取消此部份約定；因本件契約訂約時係八十九年六月七日簽訂，原約定原告應於一週內取得該同意書，倘若兩造未曾合意取消該部分，被告豈肯花錢再去申請建照？何況兩造亦曾於八十九年七月底，與證人陳世坤、陳瑞源、李昭輝及代書前往該地主即訴外人林漢鈴家中洽談該一米道路通行問題，因為地主不同意，兩造離開該地主家時即合意表示不要該一米道路，只因當時並未攜帶契約書，而漏未將約定在契約中劃除。且證人陳瑞源與李昭輝均於鈞院九十年六月五日審理時證稱兩造均同意不要此一米路權部分。另被告於八十九年十月二十七日再向原告要求減少價金四百萬元，倘依契約約定未於一週內取得同意書時被告自當解除契約，何以經過一週時被告並未要求解約，反而在四個多月後另行要求原告減價四百萬元？是此事後減價之事實，可證明兩造間同意取消「一週內取得一米通行權」；否認證人呂永豐與王世隆關於一米路權所為之證言。
㈢被告辯稱八十九年十二月十九日原告至被告公司時，並未向被告表示已取得土地
使用同意書，但證人陳瑞源與李昭輝均證稱在當日原告有將同意書帶去，因被告不付款，故原告不願將同意書交給被告，被告所辯顯無足取。又被告辯稱原告應取得之土地使用同意書，應包括訴外人陳武雄所有之土地部分；然兩造契約並未約定原告應取得訴外人陳武雄之土地使用同意書，若被告認為該部分極為重要，自應載明於契約中，惟未見契約中有相關記載，原告自無須取得此部分之土地使用同意書，被告所辯自不足採。
四、證據：提出不動產買賣契約書、特別條款、台中法院郵局第一二八三二號存證信函、回執、同意書各一件、支票二紙及土地登記謄本六件為證，並聲請訊問證人陳瑞源、李昭輝。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠本件兩造不動產買賣契約書中第三條第二項約定原告應於建照核發後半個月內取
得本約標的出入道路通行使用權同意書，而所謂「出入道路」係指買賣標的台中市○○區○○段一三五０─一地號土地旁與其相鄰處之同段一三五八─二、一三四八─三六、一三四三地號土地之一部份土地，及同段一三四八─一地號土地與系爭土地相鄰部分寬度一公尺之土地，及一三四四地號土地全部。又依不動產買賣契約書之附註所載可知原告應於簽約日起一週內洽妥一三四八─一及一三四六地號二筆土地北緣與一三四八─三六及一三五０─一地號之相鄰處提供一公尺寬作為永久通行權，否則雙方同意無條件解約，原告應一次返還被告已繳之價款，該附註並已為兩造買賣契約之一部分。而兩造於八十九年六月七日簽約，自簽約日起算一週，原告應於八十九年六月十四日前，提出契約附註所指之土地使用同意書，並交付被告。另，依上開買賣契約書第三條第二項約定，原告應於建照核發後半月內，取得其他供被告通行之土地通行使用權同意書，而建照核發日期係在八十九年十月十三日（但因原告遲未能取得通行使用權同意書，故被告一直不敢去領取），是原告至遲應於八十九年十月二十八日前取得除上揭第一三四八─一地號土地以外其他供被告通行之土地之通行使用權同意書。乃原告除取得一三四八─三六地號土地通行使用權同意書外，其他土地使用同意書則迄今均未能取得。依雙方買賣契約書第三條第二項約定，可知被告係在原告取得全部出入道路通行使用權同意書後，始有支付原告總價款壹點伍成用印款，即七百六十四萬一千一百五十元之義務。原告既未能取得全部出入道路通行權同意書，被告自無給付之義務，並得解除兩造之買賣契約，爰以反訴並答辯訴狀繕本送達（九十年五月八日）為解除契約之意思表示。是原告之請求並無理由，至為灼然。
㈡原告稱伊已經取得一三四三地號等土地之通行權，然被告從未接獲原告通知已經
取得該土地之通行使用權同意書，更從未見過該同意書（直至九十年五月二十八日收受原告準備書狀始見到該書面）。原告稱伊取得同意書後多次要求被告付款，被告卻一再拖延，伊乃於八十九年十二月十二日以存證信函通知被告，欲在八十九年十二月十九日上午十時前往被告之公司所在地收取用印款，同時交付通行同意書．．．。惟查，上開存證信函從未提到原告已經取得土地通行使用同意書，反而是主張被告已於八十九年十月十三日取得建造執照，卻仍遲不支付第一期款，故伊訂在八十九年十二月十九日至被告之公司「用印及申報土地增值稅，並請台端依約定同時支付第一期土地款總價金壹點伍成。」是原告上開主張已無可採。即使八十九年十二月十九日至被告之公司，原告亦未表示已經取得土地通行使用權同意書，只是表示建築執照既然已經核發下來，被告即應付款云云。準此，原告是否確曾在八十九年十一月十四日取得土地通行使用權同意書，已有可疑，即使有，原告直至被告解約後始通知被告，亦不妨礙被告解約之效力。況且，當初被告要求原告提出之同意書，除地主陳慶所出具者外，尚包含陳慶之宗親即訴外人陳武雄所出具者。蓋被告所購系爭一三五０─一地號土地東北側一三四八─二至三五地號土地建商，當初即係因為未取得訴外人陳武雄之同意書，致訴外人陳武雄出面阻撓通行，糾紛難解；原告並未取得陳武雄之同意書，自難謂已取得全部同意書。
㈢被告否認有同意原告得免取得一三四八─三六與一三五０─一地號相鄰處一公尺
寬之土地使用同意書（即一米路權）。兩造曾於八十九年七月底至訴外人林漢鈴家中洽談該一米道路之通行問題，當日離開訴外人林漢鈴家時，被告係要原告以後自己處理，並非表示被告同意原告免取得該一米寬之道路通行權。又證人陳瑞源與李昭輝係本件買賣之仲介人，如買賣順利即可得高額仲介費用，若不成則無所得，是其立場自有偏頗之嫌，且可能往買賣契約可以順利履行之方向作證，渠等所證應不可採。且於前往訴外人林漢鈴處時，同在現場者尚有證人即建築師呂永豐與代書王世隆，該二人自可證明被告並未同意原告得免取得該一米道路之通行權。再者，減價四百萬元部分與原告是否應取得一米道路通行權部分無關，原告主張係因被告同意該一公尺之土地使用同意書無庸取得，始會減少四百萬元之價金，並非實在。
㈣二造買賣契約書第三條第二項所以約定：「乙方（原告）應於建照核發後半個月
內取得本約標的之出入道路通行使用書」係因為被告購買原告之土地原本即為興建大樓出售，倘若被告無法順利取得建造執照，則無法興建大樓。自然無令原告取得周圍土地行使通行權之必要。因此，當市政府已通知被告准予核發建造執照後，被告已可順利在所購買之土地上興建大樓，原告即有依約取得土地行使通行權之必要，而非必需等到被告實際領出建造執照後，原告始負有此項義務。被告於受台中市政府通知可領取建造執照後，曾多次告知原告此事實，並要求原告依約取得出入道路通行使用權同意書，其中一次是在八十九年十月二十七日二造見面會商，並簽立如原告起訴狀所附「特別條款」時。上開特別條款係證人王世隆所寫，故證人王世隆可證明被告確實有告知原告有關市政府已通知核發建造執照之事實。
㈤二造買賣契約第三條第二項約定全文為：「雙方同意由承辦代書先行辦理分割，
並以分割後土地申請建照，甲方建照應於本約簽訂日起參個月內取得，乙方則應於建照核發後半個月內取得本約標的之出入道路通行使用權同意書，屆時乙方應出具印鑑證明正本，並於過戶書表上蓋用印鑑正章，並授權承辦代書申報土地增值稅。同時甲方應支付總價款壹點伍成之金額予乙方為用印款。」依其上下文可知：二造係在乙方（原告）取得出入道路通行使用權同意書之後，才接續辦理「乙方出具印鑑證明正本，於過戶書表上蓋用印鑑正章、授權承辦代書申報土地增值稅」，以及同時「甲方應支付總價款壹點伍成之金額予乙方為用印款」之事，在原告未取得出入道路通行使用權同意書之前，二造並不辦理乙方出具印鑑證明書正本．．．，甲方支付總價款壹點伍成之用印款等事。此再參照原告於八十九年七月十八日取得「崇德陶莊管理委員會」所有台中市○○區○○段第一三四八─三六地號土地之使用通行權後，旋即將該取得使用通行權之協議書正本交付被告，益明雙方約定，確係原告應先取得並交付使用通行權同意書後，二造再同時辦理原告出具印鑑證明書正本等，被告給付壹點伍成用印款之事。今原告既未通知被告伊有取得全部道路使用通行權同意書並交付之，被告自無給付用印款之必要。而在原告通知被告已取得訴外人陳慶所有土地之道路使用通行權同意書並交付之前，被告既已依約解除買賣契約，原告之請求自無所附麗，為無理由。
㈥退步言之，縱認被告需給付壹點伍成用印款，因原告已先向被告收取八十萬元之買賣價金，此金額亦應自原告之請求中扣除之。
三、證據：提出買賣契約書附圖影本及買賣契約書附註文影本各一件為證，並聲請訊問證人呂永豐、王世隆、游茂林 (即游豐瑋)。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告三百三十四萬七千零五十元，及自反訴起訴狀送達繕本送達翌日即九十年五月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠依兩造不動產買賣契約書第三條約定反訴被告應於建照核發後半個月內取得本約
標的物之出入道路通行使用權同意書，而所謂「出入道路」係指買賣標的台中市○○區○○段一三五０─一地號土地旁與其相鄰處之一三五八─二地號、一三四八─三六、一三四三地號之一部份土地、一三四八─一地號寬度一公尺之土地，及一三四四地號全部土地；而建照之核發日期為八十九年十月十三日，是反訴被告應於同年十月二十八日前取得除一三四八─一地號土地以外之其他土地使用同意書。又依不動產買賣契約書之附註所載可知反訴被告應於簽約日起一週內洽妥一三四八─一及一三四六地號二筆土地北緣與一三四八─三六及一三五０─一地號之相鄰處提供一公尺寬作為永久通行權，則雙方同意無條件解約，依簽約日八十九年六月七日起算，反訴被告應於八十九年六月十四日前提供上開土地之同意書。茲如前所述，反訴被告並未在約定期限內取得全部之土地使用同意書；反訴原告自得依買賣契約附註第一條之特約，於反訴被告未於一週內取得該一公尺寬之道路使用通行權時，不經催告逕為解除契約。又民法第二百五十四條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於諴實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院六十九年台上字第一五九０號判決參照）。本件反訴原告曾多次催請反訴被告依約取得該一公尺寬之道路及陳慶所有土地之使用通行權，其中一次係在九十年二月十四日於豐原簡易庭調解時，反訴被告未於雙方所約定之期限內取得土地使用通行權同意書，復經反訴原告催請，仍無法提出，則反訴原告九十年四月二十四日提出反訴起訴狀始解除契約，顯已留給原告相當之期限。準此，則反訴原告解除本件契約，於法並無不合。是本件反訴原告無論依雙方契約所為解除權之特別條款，或依民法第二百五十四條，或民法第二百五十五條之規定（反訴原告認為依契約之性質及兩造之意思表示，反訴被告非於雙方所訂時期內取得相關土地之使用通行權，即不能達成契約之目的），反訴原告均得解除本件契約，而請求反訴被告返還所收受之價金三百三十四萬七千零五十元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
㈢證據：援引本訴所提出之證據。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：駁回反訴原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：反訴原告主張反訴被告未能取得該一米道路之同意書及無法於約定期間內取得陳慶所有土地之同意書，而解除契約；惟該一米道路部份兩造已合意取消，且反訴被告並未逾期取得其餘之土地使用同意書已如前述，反訴原告之解約並無理由。況且依民法第二百五十五條規定之定期行為包括絕對定期行為（依契約之性質，非於一定期間為給付不能達其契約之目的），及相對定期行為（依當事人之意思表示，非於一定期間為給付不能達其契約之目的），本件關於土地使用同意書之取得不合該條規定之要件，反訴原告之反訴應為無理由。
三、證據：援引本訴所提出之證據。
丙、本院依原告即反訴被告之聲請訊問證人陳瑞源、李昭輝，及依被告即反訴原告之聲請訊問證人呂永豐、王世隆、游茂林（即游豐瑋）；並依職權調閱本院豐原簡易庭九十年豐調字第五號民事聲請調解事件案卷。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張被告於八十九年六月七日向原告購買坐落於台中市○○區○○段一三五０─一地號土地一筆，面積一六八四平方公尺，總價金為五千零九十四萬一千元。依兩造不動產買賣契約第三條第二項約定兩造同意應由承辦代書先行辦理土地分割，並以分割後土地申請建照，被告應於本約簽訂日起三個月內取得建照；原告應於建照核發後半個月內取得本標的之出入道路通行之土地使用權同意書及出具印鑑證明正本，並於過戶書表上蓋用印鑑章，同時被告應支付總價金百分之十五之金額給原告。嗣被告已於八十九年十月十三日經台中市政府以八九中工建建字第九一八號核准建築執照，原告亦取得約定之全部土地使用同意書，然迄今被告均不依約給付第一期款即買賣價金之百分之十五予原告。雖嗣後兩造間另於八十九年十月二十七日訂定特別條款，約定將價金總額扣除四百萬元，但該四百萬元係自尾款中扣除，不動產買賣契約所指價金之百分之十五仍以原買賣總價款計算，應為七百六十四萬一千一百五十元。而原告已於八十九年十二月十二日以台中法院郵局第一二八三二號存證信函通知被告，將於八十九年十二月十九日前往被告公司所在地用印，並收取第一期款百分之十五之價金，惟被告拒絕履行交付第一期價款之義務；爰依買賣之法律關係請求被告給付七百六十四萬一千一百五十元，及自八十九年十二月二十日（即存證信函催告給付之翌日）起，至清償日止之法定遲延利息。
二、被告則對於兩造有於八十九年六月七日就系爭土地簽訂不動產買賣契約，約定總價為五千零九十四萬一千元。除被告已經給付原告之訂金外，第一期款應依不動產契約第三條第二項約定，由承辦代書先行辦理土地分割，並以分割後土地申請建照，被告應於本約簽訂日起三個月內取得建照；原告應於建照核發後半個月內取得本標的之出入道路通行之土地使用權同意書，屆時原告應出具印鑑證明正本，並於過戶書表上蓋用印鑑章，同時被告應支付總價金百分之十五金額之第一期款；及總價金百分之十五之金額為七百六十四萬一千一百五十元等事實不爭執；惟抗辯：
㈠本件兩造不動產買賣契約書中第三條第二項約定原告應於建照核發後半個月內取
得本約標的出入道路通行使用權同意書，而所謂「出入道路」係指買賣標的台中市○○區○○段一三五０─一地號土地旁與其相鄰處之同段一三五八─二、一三四八─三六、一三四三地號土地之一部份土地，及同段一三四八─一地號土地與系爭土地相鄰部分寬度一公尺之土地，及一三四四地號土地全部。又依不動產買賣契約書之附註所載可知原告應於簽約日起一週內洽妥一三四八─一及一三四六地號二筆土地北緣與一三四八─三六及一三五０─一地號之相鄰處提供一公尺寬作為永久通行權，否則雙方同意無條件解約，原告應一次返還被告已繳之價款，該附註並已為兩造買賣契約之一部分。而兩造於八十九年六月七日簽約，自簽約日起算一週，原告應於八十九年六月十四日前，提出契約附註所指之土地使用同意書，並交付被告。另，依上開買賣契約書第三條第二項約定，原告應於建照核發後半月內，取得其他供被告通行之土地通行使用權同意書，而建照核發日期係在八十九年十月十三日，是原告至遲應於八十九年十月二十八日前取得除上揭第一三四八─一地號土地以外其他供被告通行之土地之通行使用權同意書。乃原告除取得一三四八─三六地號土地通行使用權同意書外，其他土地使用同意書則迄今均未能取得。依雙方買賣契約書第三條第二項約定，可知被告係在原告取得全部出入道路通行使用權同意書後，始有支付原告總價款壹點伍成用印款，即七百六十四萬一千一百五十元之義務。原告既未能取得全部出入道路通行權同意書，被告自無給付之義務，並得解除兩造之買賣契約，且已經被告於九十年四月二十四日以反訴起訴狀解除兩造之契約（於同年五月八日送達），是原告之請求並無理由。
㈡原告稱伊已經取得一三四三地號等土地之通行權（指訴外人陳慶所有土地部分）
，然被告從未接獲原告通知已經取得該土地之通行使用權同意書，更從未見過該同意書。且原告八十九年十二月十二日之存證信函並未提到原告已經取得土地通行使用同意書，是原告上開主張已無可採。即使八十九年十二月十九日至被告之公司，原告亦未表示已經取得土地通行使用權同意書，只是表示建築執照既然已經核發下來，被告即應付款云云。準此，原告是否確曾在八十九年十一月十四日取得土地通行使用權同意書，已有可疑；即使有，原告直至被告解約後之九十年五月二十一日準備書狀始提出並通知被告（於同年五月二十八日送達），亦不妨礙被告解約之效力。另被告要求原告提出之同意書，除地主即訴外人陳慶所出具者外，尚應包含訴外人陳慶之宗親即訴外人陳武雄所出具者，然原告並未取得訴外人陳武雄之同意書，自難謂已取得全部同意書。
㈢被告否認有同意原告得免取得一三四八─三六與一三五０─一地號相鄰處一公尺
寬之土地使用同意書。此可訊問一起前往訴外人林漢鈴處時，在場之證人即建築師呂永豐與代書王世隆可證；又兩造合意減價四百萬部分與原告是否應取得一米道路通行權部分無關，原告主張係因被告同意該一公尺之土地使用同意書無庸取得，始會減少四百萬元之價金，並非實在。
㈣依不動產買賣契約書第三條第二項約定，應於市政府已通知被告准予核發建造執
照時，原告即有依約取得土地行使通行權之必要，而非必需等到被告實際領出建造執照後，原告始負有此項義務。被告於受台中市政府通知可領取建造執照後，曾多次告知原告此事實，並要求原告依約取得出入道路通行使用權同意書，其中一次是在八十九年十月二十七日兩造見面會商，並簽立如原告起訴狀所附「特別條款」時。而該特別條款係證人王世隆所寫，故證人王世隆可證明被告確實有告知原告有關市政府已通知核發建造執照之事實。
㈤再依不動產買賣契約第三條第二項約定之上下文可知：二造係在乙方（原告）取
得出入道路通行使用權同意書之後，才接續辦理「乙方出具印鑑證明正本，於過戶書表上蓋用印鑑正章、授權承辦代書申報土地增值稅」，以及同時「甲方（被告）應支付總價款壹點伍成之金額予乙方為用印款」之事，在原告未取得出入道路通行使用權同意書之前，二造並不辦理乙方出具印鑑證明書正本．．．，甲方支付總價款壹點伍成之用印款等事。此再參照原告於八十九年七月十八日取得「崇德陶莊管理委員會」所有台中市○○區○○段第一三四八─三六地號土地之使用通行權後，旋即將該取得使用通行權之協議書正本交付被告，益明雙方約定，確係原告應先取得並交付使用通行權同意書後，二造再同時辦理原告出具印鑑證明書正本等，被告給付壹點伍成用印款之事。今原告既未通知被告伊有取得全部道路使用通行權同意書並交付之，被告自無給付用印款之必要。而在原告通知被告已取得訴外人陳慶所有土地之道路使用通行權同意書並交付之前，被告既已依約解除買賣契約，原告之請求自無所附麗，而無理由。
㈥縱認被告需給付百分之十五之用印款，因原告已先向被告收取八十萬元之買賣價金，此金額亦應自原告之請求中扣除之。
三、本件原告主張兩造於八十九年六月七日就坐落於台中市○○區○○段一三五０─一地號土地一筆，面積一六八四平方公尺，訂立不動產買賣契約，約定總價金為五千零九十四萬一千元。依兩造不動產契約第三條第二項約定第一期款七百六十四萬一千一百五十元，應於承辦代書辦理土地分割，並以分割後土地申請建照；被告應於本約簽訂日起三個月內取得建照；原告應於建照核發後半個月內取得本標的之出入道路通行之土地使用權同意書，屆時原告應出具印鑑證明正本，並於過戶書表上蓋用印鑑章，同時由被告支付。被告於八十九年十月十三日經台中市政府以八九中工建建字第九一八號核准建築執照後，迄未付款予原告；而原告已於八十九年十二月十二日以台中法院郵局第一二八三二號存證信函通知被告，將於八十九年十二月十九日前往被告公司所在地用印，並收取第一期款，屆期被告仍未付款等事實，業據原告提出不動產買賣契約書、特別條款、台中法院郵局第一二八三二號存證信函、回執各一件等為證；且被告對此事實復不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
四、至原告主張兩造不動產買賣契約附註所指一米路權部分之土地使用同意書之取得，業經兩造合意取消，原告免取得該部分之土地使用同意書，及依約應取得之其餘部分土地使用同意書，原告業已在期限內取得等事實，為被告所否認，並以前情置辯。經查：
㈠被告抗辯依不動產買賣契約書之附註約定，原告應於簽約日起一週內洽妥一三四
八─一及一三四六地號二筆土地北緣與一三四八─三六及一三五０─一地號之相鄰處提供一公尺寬作為永久通行權（即一米路權），否則雙方同意無條件解約，原告應一次返還被告已繳之價款，而原告迄未取得該一米路權等情，固據被告提出契約附註條款一件為證，且原告亦不否認兩造於簽約時有同時為此附註條款之約定，且迄未取得該一米路權之事實，堪認被告此部分之抗辯應為真實。惟原告主張關於此一米路權部分，兩造已經合意取消等語。查關於兩造不動產買賣契約書附註所約定一米路權之事，是否確已於訂約後，被告有同意原告免取得該一米路權之事實；經依原告之聲請訊問原告之仲介人即證人陳瑞源與被告之仲介人即證人李昭輝；經本院隔離訊問後，分別證人陳瑞源證稱：「當初土地買賣是原告拜託我仲介的，我認識李昭輝，買方的仲介人是李昭輝，買賣的土地是每坪十萬元，當初約定一米路是買路權給買方，因為地主價金從三十萬元開到八十萬元，後來叫被告本人到地主林漢鈴的家中商談，最後買方當場在林漢鈴家中決定不要買路權，因為價格太硬，後來買方說只要有路通過就好，我們就去買陶庄的路權（地號一三四八之三六土地）。」等語。證人李昭輝則證稱：「本件買賣我是接洽買方的人，跟買方的人原先就認識，與賣方也認識，但是與買方的人認識比較久。本件買賣有關路權一米的問題，後來因為與地主林漢鈴講不妥，因為他開出的條件太嚴苛，後來買賣雙方均同意不要一米路權，是在有一次大家連買賣雙方的人都去地主林漢鈴家，因為談不攏，後來離開林漢鈴家，大家就決定不要那一米路權，就依照原來的路走就好了。」等情；其作為買賣雙方仲介之證人陳瑞源、李照輝均證明買賣契約簽訂後，因關於一米路權部分之土地使用同意書取得困難，故兩造已經合意免除該部分路權之取得。而證人陳瑞源、李照輝分別為買賣雙方之仲介人，各自之親誼相近，當不會故為不利於其所仲介之一方當事人之證言，而此二證人所為證詞又互核相符，自為可採。雖經依被告聲請訊問其所委任之建築設計師即證人呂永豐與本件買賣之代書即證人王世隆，分別證人呂永豐證稱：「我是建築師，關於本件買賣，被告是請我作建築設計，我不認識林漢鈴。我有去基地的後面談過路權，當時在場的有王世隆代書、祈興國、李慶輝、陳世坤等約有十個人，去談的路權地主我不認識，我也不知道地主的名字，談的結果當天沒有取得路權，我告訴被告一米的路權一定要取得，因為將來管線配置會有問題，之前我也曾經告訴被告要取得路權的原因。當天沒有談成路權，但也沒有說一米的路權部分不要。」證人王世隆證稱：「八十九年七月底我曾經陪被告一起到林漢鈴家，當時在場有林漢鈴、林漢鈴的兒子與兩個媳婦、原告、兩個仲介人、建築師。當天路權的部分沒有談成，後來被告說路權的部分叫原告自己去處理。」等語。然查證人呂永豐為被告所委請之建築師，證人王世隆則為代書，其二人與被告關係親近，所為證詞恐有偏頗被告之虞；且證人呂永豐於本院為證時復自承對原告無印象，且與前往洽談一米路權部分之地主即訴外人林漢鈴亦不認識等情，其既不認識原告，則關於一米路權部分，兩造是否有原告可免取得該部分路權之合意，自難期其有充分之認識；綜上，自應以證人陳瑞源及李昭輝所證之事實較為可採。復參以兩造於八十九年六月七日訂約並簽立附註條款後，於同年十月二十七日關於本件買賣事宜，另立一特別條款，作為兩造買賣契約之一部分，有原告提出之特別條款一件在卷可證，且被告對於此特別條款之約定亦不爭執，堪信為真實。而依特別條款之約定，原告承諾減少價金四百萬元，並同意由被告支付尾款時扣除之；且被告日後開發如遇路權等問題，原告應依被告之商請，基於善意全力協助解決，此觀之兩造特別條款第一項、第二項約定即可知之。而如前所述，兩造於八十九年六月七日訂約時即已約定關於一米路權部分之土地使用同意書，被告應於一週內取得，否則雙方同意無條件解除契約；是自該訂約日起算一週後即同年月十四日以後，因原告未能依取得該一米路權之土地使用同意書，被告即已經取得約定之解除權而得隨時依兩造之特約解除系爭買賣契約。如非其後兩造關於此一米路權部分之土地使用同意書之取得另有原告可免取得或被告不以之為解除契約之原因之合意，當無於四個多月後之八十九年十月二十七日兩造再行協議補充本件買賣契約之內容，而簽訂特別條款，約定原告減少價金四百萬元之理。且依特別條款第二項約定，關於被告開發如遇路權等問題，原告之義務為「應依被告之商請，基於善意全力協助解決」，亦已變更原契約關於路權部分約定之內容；足見原告主張有關一米路權部分之土地使用同意書，兩造已合意免除原告該項取得之義務，應屬可採。至被告雖辯稱減價四百萬元之約定，與原告是否應取得該一米路權之約定無關；惟若謂原告於逾四月有餘而未能如約定在一週內取得一米路權之土地使用同意書時，一方面原告仍保有關於該部分之特約解除權，而得隨時解約；一方面又於八十九年十月二十七日與原告另立特別條款，約定原告應減少價金四百萬元及其他條款，而為再確認兩造買賣契約之效力，實有違履行契約應依誠實信用原則之本旨，被告所為前揭抗辯，應不足採信。且兩造已合意免除原告關於一米路權之取得，其後被告復以此為由解除買賣契約，即非適法，應不生解除之效力。
㈡被告抗辯依買賣契約書第三條第二項約定，原告應於建照核發後半月內，取得其
他供被告通行之土地通行使用權同意書（除一米路權部分外），而建照核發日期係在八十九年十月十三日，是原告至遲應於八十九年十月二十八日前取得除上揭一米路權以外其他供被告通行之土地之通行使用權同意書。而原告除取得一三四八─三六地號土地通行使用權同意書外，其他土地使用同意書則迄今均未能取得。且否認原告係於八十九年十一月十四日取得訴外人陳慶之土地使用同意書，並原告直至被告解約後之九十年五月二十一日準備書狀始提出並通知被告（於同年五月二十八日送達被告），亦已經逾期，且無礙於被告解約之效力，是被告自無給付第一期款價金之義務。然為原告所否認，並主張其取得訴外人陳慶之土地使用同意書並未逾期，且已通知被告等語。查兩造訂約後，原告已依約取得一三四八─三六地號土地使用同意書（即陶庄部分），為兩造所不爭執，堪信為真實。至於其餘原告應取得之土地使用同意書，除前揭所指一米路權部分外，其土地所有權人均為訴外人陳慶，且於原告取得陳慶如原告所提出之土地使用同意書後（一米路權除外），關於本件兩造買賣契約所約定原告應取得之土地使用同意書即已經全部取得，此則為被告所自認者（見九十年八月十四日言詞辯論筆錄）；茲關於此部分之爭執所應審究者為原告究於何時取得訴外人陳慶所出具之土地使用同意書，及其取得是否有逾兩造約定之期限？⒈原告主張其已於八十九年十一月十四日取得訴外人陳慶所出具之土地使用同意書，固為被告所否認，然已經原告提出該訴外人陳慶之土地使用同意書一件附卷可證，土地使用同意書所記載之日期確為八十九年十一月十四日；且經訊問證人李昭輝亦證該同意書為其於同日前往訴外人陳慶家所簽署者，足證原告所提出之土地使用同意書確於八十九年十一月十四日即已經取得，被告僅空言否認，當不足採。⒉依兩造不動產買賣契約第三條第二項約定之全文為「雙方同意應由承辦代書先行辦理土地分割，並以分割後土地申請建照，甲方（被告）建照應於本約簽訂日起三個月內取得；乙方（原告）則應於建照核發後半個月內取得本標的之出入道路通行使用權同意書，屆時乙方應出具印鑑證明正本、並於過戶書表上蓋用印鑑正章，並授權承辦代書申報土地增值稅。同時甲方應支付總價金一點五成之金額予乙方為用印款。」有原告提出之不動產買賣契約書在卷可證。本條項之約定在規範兩造契約義務應履行之期限，即被告之取得建築執照應自簽約日（即八十九年六月七日）起算三個月，而原告之取得相關出入道路通行使用權同意書應自建築執照核發後起算半個月。被告雖辯稱所謂建築執照核發半個月係指建築執照經主管機關台中市政府核准後即應開始起算，且台中市政府已於八十九年十月十三日核准被告之申請建築執照等情。然依契約之文字記載為「核發」，而所謂「核發」係指「核准發給」之義；且參照該項前文關於建築執照係被告應於三個月內「取得」，並非約定被告於三個月內取得主管機關之核准即可。另按起造人於領得建造執照後，即開始計算建築期限，且應於領取建造執照之日起六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人自接到通知領取建造執照之日起，三個月不來領取者，主管建築機關得將該執照予以註銷，建築法第五十三條、第五十四條、第四十一條分別定有明文；足見建造執照之核准與領取不同，建造執照經起造人領取後，即已開始計算工期及應在一定期限內開工等，課予起造人一定之義務；而經核准通知三個月未領取者，則該建造執照即可能為主管建築機關註銷。本件兩造契約既約定被告應於三個月內取得建築執照，自係指被告應於三個月內取得主管機關之核准，並已依建築法第四十一條之規定在期限內領取，始為兩造契約所稱之建築執照之取得；非謂被告只要取得主管機關之核准，不以已經領取為要件。否則於被告僅獲得核准，而未前往主管機關領取之情形，其建築執照是否已確定取得，而不會因其後被告之行為（未依限領取）而遭主管機關註銷，不得而知，原告何須花費代價取得他人之土地使用同意書；復參以兩造於八十九年十月二十七日特別條款第四項復約定被告應於兩週內取得建照，亦可明之。綜上說明，本件不動產買賣契約書第三條第二項約定原告之取得相關出入道路通行使用權同意書應自建造執照核發後起算半個月之真意，應即指被告已經實際領取該建造執照之日起算半個月。是被告所辯本件該建造執照已經台中市政府於八十九年十月十三日核准被告之申請，固為兩造所不爭執，然主管之台中市政府核准後迄今，被告均未前往領取，自無從起算原告應取得相關出入道路通行使用權同意書之始日。而原告已於八十九年十一月十四日取得訴外人陳慶之土地使用同意書，顯未逾期而無遲延之情事，應可認定。被告抗辯關於此部分土地使用同意書之取得應自八十九年十月十三日起算十五日，至同年月二十八日屆滿，原告未於期限屆滿前取得，已經逾期等語，自無可採。是被告以原告取得相關土地使用同意書逾期為由，主張其已於催告後解除兩造間買賣契約，亦不生解除之效力。且因被告未盡其取得建造執照之義務，致無從起算原告應取得土地使用同意書之始日，是縱如被告所言，其已多次催告原告取得並提出該土地使用同意書，並不生催告之效力，原告未提出亦不因之而負給付遲延之責任；是被告此部分抗辯自不須斟酌。
㈢又被告抗辯原告應取得之土地使用同意書尚包括訴外人陳武雄所出具者，然為原
告所否認；然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；查依兩造不動產買賣契約書之約定並不包括被告所指訴外人陳武雄部分之土地使用同意書，為被告所自承；被告既未就此對其有利之事實舉證以實其說，且為原告所否認，是其此部分抗辯難認為真實。
㈣被告雖抗辯依兩造約定，原告應先取得並交付使用通行權同意書後，再同時辦理
原告出具印鑑證明書正本等，被告給付壹點伍成用印款之事。而原告既未通知被告伊有取得全部道路使用通行權同意書並交付被告，被告自無給付用印款之必要等情。然查本件兩造不動產買賣契約約定原告應取得之土地使用同意書，業經原告於八十九年十一月十四日取得訴外人陳慶之土地使用同意書後，已經全部取得，且因被告未實際領取經核准之建築執照，無從起算原告應取得土地使用同意書之期限，原告之取得未有逾期之情事，業如前述。復依兩造不動產買賣契約書第三條第二項之約定，原告則應於建照核發後半個月內取得本標的之出入道路通行使用權同意書，屆時原告應出具印鑑證明正本、並於過戶書表上蓋用印鑑正章，並授權承辦代書申報土地增值稅。同時被告應支付總價金一點五成之金額予原告為用印款。其約定所指取得土地使用同意書、出具印鑑證明正本、於過戶書表上蓋用印鑑正章、授權承辦代書申報土地增值稅等均係規範原告之契約義務，於原告已盡各該項義務同時，即可請求被告給付總價金一點五成之用印款；並未約定原告於取得相關土地使用同意書應先將之交付被告，是被告所辯原告應先交付土地使用同意書等詞，尚乏依據。而原告已定期表示將依約前往被告處所及授權申報土地增值稅，並同時請求被告給付第一期價金等事實，亦據原告提出存證信函及回執各一件為證；且原告亦於該日已經提出同意書，因被告不給付價金始未交等，復據證人陳瑞源、李昭輝證明屬實；是依兩造不動產買賣契約書第三條第二項約定，原告既已盡其契約之義務，被告自應負交付第一期價金七百六十四萬一千一百五十元之義務，其前開辯詞應不足信。
㈤未查被告所辯其前已給付原告八十萬元之買賣價金，應自原告之請求扣除等情，
為原告所不爭執，是被告已經給付之八十萬元部分，原告之買賣價金請求權，即已因被告之清償而消滅，自不得再行請求，被告主張應自原告之請求中扣除，尚非無據。
五、綜上所述，被告所為原告未於簽訂後一週內取得一米路權部分之土地使用同意書，被告已依特約解除兩造買賣契約，及關於訴外人陳慶所有土地部分之土地使用同意書，原告亦未於約定期限內取得，其可依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除契約等抗辯，均無可採；且原告於已盡其契約之義務後，定期催告被告依約履行，而被告拒不給付。從而，原告依買賣之法律關係，請求被告給付契約約定總價金之百分之十五之第一期款七百六十四萬一千一百五十元，於扣除被告先前已經給付之八十萬元後，原告之請求應僅在六百八十四萬一千一百五十元，及自八十九年十二月二十日（即原告催告給付之翌日）起，至清償日止，按週利率計算百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
六、又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，茲就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，自應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張依兩造不動產買賣契約書第三條約定反訴被告應於建照核發後半個月內取得本約標的物之出入道路通行使用權同意書；及依契約書之附註所載可知反訴被告應於簽約日起一週內洽妥一三四八─一及一三四六地號二筆土地北緣與一三四八─三六及一三五０─一地號之相鄰處提供一公尺寬作為永久通行權即一米路權，否則雙方同意無條件解約，依簽約日八十九年六月七日起算，反訴被告應於八十九年六月十四日前提出一米路權之同意書。茲如前所述，反訴被告並未在約定期限內取得全部之土地使用同意書；反訴原告自得依買賣契約附註第一條之特約，於反訴被告未於一週內取得該一公尺寬之道路使用通行權時，不經催告逕為解除契約。及於反訴被告未在約定期限內即八十九年十月二十八日前取得其他土地使用同意書，經反訴原告曾多次催請反訴被告依約取得該一公尺寬之道路及陳慶所有土地之使用通行權，反訴被告仍無法提出時；則反訴原告九十年四月二十四日提出反訴起訴狀始解除契約，顯已留給原告相當之期限，是反訴原告無論依雙方契約所為解除權之特別條款，或依民法第二百五十四條，或民法第二百五十五條之規定（反訴原告認為依契約之性質及兩造之意思表示，反訴被告非於雙方所訂時期內取得相關土地之使用通行權，即不能達成契約之目的），反訴原告均得解除本件契約，而請求反訴被告返還所收受之價金及其法定遲延利息。反訴被告則以兩造關於一米路權部分之土地使用同意書業經合意取消；且其已於八十九年十一月十四日取得訴外人陳慶所出具之土地使用同意書，並未逾兩造約定之期限；且同意書之取得與民法第二百五十五條定期行為規定之要件不合，反訴原告解除契約不生解約之效力，其主張應為無理由等情置辯。
二、本件反訴原告主張反訴被告未於約定之八十九年六月十四日前取得一米路權；及未於八十九年十月二十八日前取得訴外人陳慶之土地使用同意書，已經逾兩造約定應取得之期限，反訴原告自得以此為由，以反訴起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示等事實，固據反訴原告提出契約附註條款一件為證，且反訴被告亦不爭執兩造於契約簽訂時有為此之部分之約定。惟關於此一米路權之約定已於訂約後由兩造合意免除反訴被告此部分之義務；及訴外人陳慶之土地使用同意書業經反訴被告於八十九年十一月十四日取得，且因反訴原告於主管建築機關台中市政府核准建築執照後，並未前往領取，依兩造不動產買賣契約第三條第二項約定，尚無從計算反訴被告應取得該土地使用同意書之期限，而難認反訴被告於八十九年十一月十四日之取得有何逾期而遲延給付之情事，均已如前述（詳細理由見本訴部分之記載）。
三、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十四條、第二百五十五條固定有明文；且當事人間除上揭法律規定之外，仍可為保留解除權之特別約定。然契約當事人如欲依此規定或特約解除契約，均應以他方有遲延給付之情形始得為之，若他方當事人未有遲延給付之情形，則無解除權之可言，應為當然之解釋。本件反訴原告主張反訴被告未於約定之期限即訂約日起一週內取得一米路權之土地使用同意書，而認其得依兩造解除權之特別約定，解除本件買賣契約；惟兩造訂約後既已合意免除反訴被告取得一米路權之義務，其後反訴原告復以此為由解除買賣契約，自非適法，應不生解除契約之效力。且關於訴外人陳慶所有土地部分之土地使用同意書，反訴被告之取得亦未有遲延給付之情形，是反訴原告以反訴被告取得該土地使用同意書逾期為由，主張其已於催告後，得依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除兩造間買賣契約，依前揭法律規定，亦不生解除契約之效力。從而，反訴原告所為解除契約，既均不合法，是其依解除契約後回復原狀之法律關係，請求反訴被告應返還所受領之價金三百三十四萬七千零五十元，及自反訴起訴狀送達繕本送達翌日即九十年五月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核均與判決之結果無涉，本院自毋庸再予審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 林源森右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日~B法院書記官