臺灣台中地方法院民事判決 九十年重訴字第二四○號
原 告 台塑石化股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 辛○○法定代理人 庚○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 己○○被 告 丁○○訴訟代理人 戊○○右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告部分：
一、聲明：確認原告就被告丁○○所有如附表所示之土地，有抵押債權新台幣（下同）一億一千三百三十九萬五千元及其抵押權關係存在。
二、陳述：㈠鈞院八十九年度執字第一二三五六號返還借款強制執行事件，所查封如附表所示
之五筆土地，係原告所購買，於八十六年一月十日借名登記為被告丁○○名義，當初購買土地時，被告丁○○與原告約定，原告借用被告丁○○名義買受包括系爭土地計有九筆（即如附表所示土地及坐○○○鎮○○○段地號一六一之六號、一六一之七號、一六一之三十號、一六一之三一號共九筆土地，以下簡稱系爭九筆土地），其土地價款係由原告給付，原告付土地價款予土地出賣人（即原地主），為確保原告之權益，乃以此價款成立債權債務關係而設定系爭抵押權登記，有給付土地價款之票據等足資證明，原告給付土地價款計三億四千三百五十九萬六千一百三十五元，因該土地係計畫做油庫使用，原先之農地要辦理變更登記，方能使用，期間必須經環境保護與水土保持之評估、土地開發、都市計畫之變更，同時原告需投下鉅額資金作為輸、儲、運油品等設備，如無法順利完成計劃，投資之損害極大，又期間過程所辦手續甚多，依經驗必須經年累月始能完成，衡情該土地應隨物價波動而增值，因此雙方洽商以上開土地價款之三倍為債權額而設定抵押，該設定契約書第四條約定：「．．．．其他原因致標的物減少（應解釋包括此給付不能情形），應以現金或相同擔保物補足。」再者，如附表所示之土地已因被法院查封而無法移轉登記予原告，至其給付陷於不能，原告實已受有該土地價值之損害，依原告與被告丁○○當時設定抵押權之原意，被告丁○○自應依系爭土地目前價值一億一千三百九十五元與原告成立債權關係，其上有抵押權關係存在，此亦即雙方成立債權關係與設定抵押權之目的所在，否則原告付出鉅額款項，即無從確保，參諸鈞院民事執行處亦以上開數額為最低拍賣價格，足證原告主張上開債權金額確屬正當，又被告丁○○否認債權及抵押權之存在，而其他被告亦於執行程序否認原告有該債權，請求執行法院執行系爭土地，原告自有即受確認判決之法律上利益，原告如不列被告等為當事人，將無法達到第三人異議之訴之目的，故請求判決如聲明所示。
㈡被告丁○○已將借名登記之部分土地返還原告，系爭如附表所示之土地亦應返還
予原告，原告因系爭土地位於國道中二高用地，經台中縣政府於八十八年一月三十日府地權字第三０三七八號公告徵收，致無法辦理過戶登記，此並非原告之疏失所致，嗣後原告將辦理系爭土地過戶手續時，則發生被查封強制執行之情形，致被告丁○○返還土地時陷於給付不能，而發生本件債權關係，土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，係基於交易安全考量，以保護因信賴登記而取得土地權利之善意第三人，至於債權人基於登記而請求法院執行拍賣債務人之財產，此與第三人因交易而取得土地權利之情形有別，自無土地法第四十三條之適用，況且被告丁○○非以系爭土地向被告舉債，其於被告自非信賴登記之善意第三人，何況本件系爭土地乃原告借用被告丁○○名義所購，其等更難主張其為善意而受保護。
三、證據：提出土地登記謄本、土地抵押權設定契約書、土地登記聲請書、台中縣政府地政規費徵收聯單、土地買賣所有權移轉契約書、委託書、土地所有權狀數份為證，並聲請訊問證人陳孟珠。
貳、被告部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠原告與被告丁○○間，就如附表所示土地，於原告於鈞院八十九年度執字第一二
三五六號強制執行事件，係主張被告丁○○向其「借款買地」，然原告與被告丁○○間，並無借貸關係存在，此有以下事證可佐：
⒈依公司法第十五條第二項規定，公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資
金之必要者外，不得貸與股東或任何他人；違者，依同條第三項之規定，負責人須處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。本件原告稱被告丁○○向其借款之目地，係為購地之用，果真如此，則原告並非因公司間業務交易行為有融通資金之必要而貸款與丁○○，依上揭公司法之規定，其負責人豈非觸法？⒉退步言，即使原告之負責人甘罹刑章而違法貸款予個人，信必其間亦有相當之交
情或信賴關係存在。然依被告丁○○之子即其訴訟代理人戊○○所稱，被告丁○○與原告及其負責人係互不相識。依此，原告殆不可能貸款與被告丁○○，否則即太過乖情。
⒊原告所稱貸與被告丁○○之金額，高達三億四千三百五十九萬六千一百三十五元
，然其間並未約定利息、遲延利息及違約金，均與常情有違？⒋被告丁○○並非毫無學識經驗，其果真是向原告借款買地，至愚亦不可能設定三倍於借貸金額即十億三千零七十八萬八千四百零五元之抵押權與原告。
⒌原告既自承借名登記，足見被告丁○○只是名義上之所有權人，即俗稱之人頭，
既是人頭，豈有反向借名人（實際買受人）借款支付買賣價金之理？而依原告前後所稱，其與被告丁○○間有二種法律關係，一為借名之信託法律關係，一為借款購地而成立之消費借貸法律關係，然前者意謂被告丁○○只是形式上之所有權人，後者則表示丁○○為真正之所有權人，二者應不可能同時並存。
⒍另原告所舉證人陳孟珠，因其並未經手或見聞原告所稱借貸之經過，且其就原告
所稱之貸與被告丁○○三億四千三百五十九萬六千一百三十五元款項中已清償之二億零八萬四千元部分，其所稱之清償之法與原告所述者亦互有出入：前者稱被告丁○○於八十八年一月六日將四筆土地賣予第三人，再以其賣得價款清償；後者則稱被告丁○○於八十八年一月六日將四筆土地過戶予其指定之訴外人吳心，而以地抵債清償，是證人陳孟珠之證詞並不足憑採。
⒎此外，被告丁○○亦否認與原告間有任何借貸關係存在，原告所提之借款證明書
並非真正，且原告於八十九年十二月十三日之審理時亦稱兩造間並無借款憑證。㈡原告與丁○○間之借貸關係既不存在，則依抵押權成立上之從屬性原則，原告所
主張之抵押權應屬無效。更何況，本件原告借用被告丁○○之名義，將系爭土地登記為丁○○名下，均由被告丁○○之子戊○○及戊○○之妻余秀鳳經手，及系爭九筆土地借用被告丁○○名義登記後，其並無實質上管理處分權等情，業經被告丁○○之訴訟代理人戊○○當庭所是承，而戊○○雖不否認系爭抵押權設定契約書中關於被告丁○○印文之真正，但卻否認被告丁○○曾為設定系爭抵押權之意思表示，足見系爭抵押權因欠缺一般法律行為成立要件而無效，原告既主張系爭抵押權存在，原告則需就被告丁○○曾為意思表示之有利事實，負舉證責任。㈢原告既自認其借用被告丁○○名義買受包括含如附表所示之九筆土地，其土地價
款係由原告給付土地價款予土地出賣人（即原地主），為確保原告之權益，乃以此價款成立債權債務關係而設定系爭抵押權，足證原告與被告丁○○之間，並無如系爭抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄所載被擔保之「借款」或「票據」債權存在，是原告抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權不成立，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性，固應屬無效。縱令原告擔保者為「購買土地之價款債權及開發土地所支出之費用成本，或投資損失等債權」，依物權公示原則，設立登記之內容既屬價款及票據債權，原告亦只能依此登記內容行使抵押權，然借款及票據債權既不存在，故原告自不得再反於登記之內容，而認「購買土地之價款債權」或「開發土地所支出之費用成本或投資損失等債權」價款債權有抵押權存在。
㈣系爭土地既登記為被告丁○○所有，則信賴登記而與被告丁○○交易之一切相對
人，均受公信力保護，本件被告台中銀行，於決定是否與被告丁○○，或允許其他人之借款保證人時，並將被告丁○○之一切資產（含系爭土地）列入信用評估，被告台中銀行既信賴系爭土地登記為被告丁○○所有之對象，而有所作為與其交易，自受公信原則之保護，原告相反之主張，自無可採。
㈤原告與被告丁○○實際上並無借貸往來，且一萬五千多坪（即如附表所示之土地
以外之其他四筆土地），都已經過戶，剩下四千多坪（即如附表所示之土地）未過戶是原告自己之事。又原告於系爭執行事件所提之借款證明書，並非真正，此觀原告於系爭執行事件八十九年十二月十三日筆錄陳稱兩造並無借款憑證，而其後竟又無端提出上開借款憑證即明。
三、證據：提出原告陳明債權狀、陳報狀、借款證明書、土地登記謄本、土地抵押權設定契約書、借款證明書、執行調查筆錄各一份為證。
叁、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一二三五六號、八十九年度執字第二四○
四四號、八十九年度執字第二四○四五號、八十九年度執字第二三二五四號、八十九年度執字第二三二五五號、八十九年度執字第一三○五七號、八十九年度執字第八四八號、八十八年度執全字第一七三七號執行卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。本件原告訴之聲明原為請求就本院八十九年度執字第一二三五六號返還借款強制執行事件，就原告所有如附表所示之土地所為之查封程序予以撤銷及被告丁○○應將如附表所示之土地移轉登記為原告所有，嗣後以如附表所示之土地已經法院查封，請求移轉登記為給付不能為由，故改以請求確認原告就被告丁○○所有如附表所示之土地，有抵押債權一億一千三百三十九萬五千元及其抵押權關係存在以替代其原有之聲明，核與上開規定並無不符之處，自應准許，先予敘明。
二、原告起訴主張本院八十九年度執字第一二三五六號返還借款強制執行事件，所查封如附表所示之五筆土地，係原告所購買，於八十六年一月十日借名登記為被告丁○○名義，當初購買土地時，被告丁○○與原告約定，原告借用被告丁○○名義買受包括系爭土地系爭九筆土地，其土地價款係由原告給付，原告付土地價款予土地出賣人（即原地主），為確保原告之權益，乃以此價款設定系爭抵押權登記，由原告給付土地價款計三億四千三百五十九萬六千一百三十五元，因考量土地應隨物價波動而增值，故雙方洽商以上開土地價款之三倍為債權額而設定抵押，然於抵押權設定契約書第四條約定：「．．．．其他原因致標的物減少（應解釋包括此給付不能情形），應以現金或相同擔保物補足。」因系爭土地已因被法院查封而無法移轉登記予原告，至其給付陷於不能，原告實已受有該土地價值之損害，依原告與被告丁○○當時設定抵押權之原意，被告丁○○自應依系爭土地目前價值一億一千三百九十五元與原告成立債權關係，其上有抵押權關係存在，此亦即雙方成立債權關係與設定抵押權之目的所在，否則原告付出鉅額款項，即無從確保，參諸鈞院民事執行處亦以上開數額為最低拍賣價格，故請求判決如聲明所示。被告則均以原告與被告丁○○間，並無設定抵押權之合意，亦無借貸關係存在，則借貸關係既不存在，則依抵押權成立上之從屬性原則，原告所主張之抵押權及債權並存在等語以資抗辯。
三、查本件原告起訴主張本院八十九年度執字第一二三五六號返還借款強制執行事件，所查封如附表所示之五筆土地，係原告所購買，於八十六年一月十日借名登記為被告丁○○名義，當初購買土地時，被告丁○○與原告約定，原告借用被告丁○○名義買受包括系爭九筆土地，其土地價款係由原告給付，原告付土地價款予土地出賣人（即原地主蘇錦榮、童文達），提出土地登記謄本及土地所有權狀各五件、委託書一份為證，被告對原告上開主張亦不爭執，另經本院調閱本院八十九年度執字第一二三五六號卷，查核其內附有原告提出之土地買賣所有權移轉契約書、支票八紙，堪信原告之主張屬實。
四、次查，原告主張其為確保原告之權益，乃以買賣價款成立債權債務關係而設定系爭抵押權登記，因該土地係計畫做油庫使用，原先之農地要辦理變更登記，方能使用，期間必須經環境保護與水土保持之評估、土地開發、都市計畫之變更，同時原告需投下鉅額資金作為輸、儲、運油品等設備，如無法順利完成計劃，投資之損害極大，又期間過程所辦手續甚多，依經驗必須經年累月始能完成，衡情該土地應隨物價波動而增值，因此雙方洽商以系爭九筆土地之買賣價金三億四千三百五十九萬六千一百三十五元之三倍價格為債權額而設定抵押，固提出被告丁○○出具之借款證明書及委託書各一紙為證，然被告丁○○雖不否認委託書印章之真正，但卻否認與原告有任何有借貸關係，且對於原告所提出借款證明書否認其真正，經查，原告所提出之借款證明書及委託書，其上之印文，分別為方形及圓形，以目視即足以判斷此二印文為屬不同之印章所蓋，次查，被告丁○○不否認其真正之委託書上亦僅記載：「立委託書人丁○○茲因工作繁忙無法親自辦理土地買賣、設定事，特委託陳孟珠代為辦理本人具領對該事項有關之一且證明文件是實。」其中辦理事項雖包括買賣及設定二事，然關於設定乙事，亦未指明為設定抵押權。訊據證人陳孟珠到庭證稱：一開始是丁○○及黃德偉（即黃偉駿）找我的，他們約好由原告出錢，買被告丁○○的名字，之所以會買被告丁○○的名字，是因為余秀鳳為中間人，當時預計土地價格會漲，所以就以三億多元的借款，貸十億多元之貸款，三億多元是原告開支票給出賣人，被告丁○○則分別在八十八年一月六日還二億多元，就其中四筆土地買給他人，將款項還給原告，剩下來的一億多元，因被告丁○○於八十八年四月二十七日準備要出買其他五筆，後來被查封，所以無法還錢等語，然經詢問：是否親眼見到借款過程或經手此事，證人陳孟珠則稱：沒有目睹借款過程及經手此事等語，另經本院提示借款證明書，證人陳孟珠則證稱：是原告公司之員工黃德偉他先事先做好拿給我的，至於章是何人蓋的，我不知道等語，其後又改稱：辦理抵押權設定時，我有看到被告丁○○及黃偉駿他家辦理，黃偉駿也有到他家，是他們都已經講好，我才幫他們辦理抵押權登記，至於借據我們有看過等語，另又稱：依我們代書辦理一般抵押權設定時，並不需要借據等語，足見陳孟珠對於借款證明書之說詞前後不一，另訊據證人黃偉駿於本院執行處作證時則證稱：被告丁○○買土地沒錢付地主，而請原告開立支票給地主，土地價款領支後，地主就將土地過戶資料給代書陳孟珠辦理過戶，當時有請被告丁○○開立支票為憑證，但被告丁○○所稱就借款已設定抵押權登記，如再開支票，就會造成二個債權，故就不願再開支票，且丁○○向原告借錢並無簽立任何借款憑證，當時是直接在台北分公司談的，因為本件土地價款三億多元，已設定三倍之抵押權債權，故未再簽債權憑證等語，足見上開借款證明書是否為被告丁○○所為，已生疑義，且證人陳孟珠所證稱關於簽立借款憑證與談妥抵押權設定之地點復與證人黃偉駿所言不同，足見證人黃偉駿及陳孟珠之證詞均瑕疵，尚難認為原告與被告丁○○之間有系爭九筆土地之買賣價金三億四千三百五十九萬六千一百三十五元之三倍價格即十億三千零零七十八萬八千四百零五元之債權存在，又按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。最高法院七十年度台上第一四八八號著有判決可參，則系爭抵押權所擔保之債權既屬不成立，依上開說明，其所為設定之抵押權自不生效力。
五、復按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之事實，其實際占有、管理人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，仍不成立信託關係，而消極信託，除有確實之正當原因外，通常屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行為之合法性，最高法院八十六年度台上字第四二四九號、八十八年度台上字第三０四一號分別著有判決意旨，查原告主張：系爭九筆土地既為原告所出資購買，僅借名登記於被告丁○○名下，原告並計畫將該等土地供作油庫使用，因考慮需將原先之農地要辦理變更登記，方能使用，期間必須經環境保護與水土保持之評估、土地開發、都市計畫之變更，同時原告需投下鉅額資金作為輸、儲、運油品等設備，如無法順利完成計劃，投資之損害極大等語，顯見原告亦自認系爭九筆土地是被告丁○○借名予原告登記為土地所有人，就原告與被告丁○○之間而言，實際上之需要使用土地之人為原告，並非被告丁○○。次查，被告丁○○抗辯系爭九筆土地借用其名義登記後，其並無實質上管理處分權等情，原告對此亦不爭執，自可信被告丁○○之主張屬實，則系爭土地既非被告丁○○所實際管理、使用，且依其情形，亦難認有原告借名登記於被告丁○○有何正當原因，揆諸上開說明，原告與丁○○間亦不成立信託關係，綜上所述，足見原告與被告丁○○間設定上開抵押之設定，乃因系爭九筆土地登記於被告丁○○名下，原告為確保其利益而為抵押權設定，實際上並無十億三千零七十八萬八千四百零五元之抵押債權存在可言，是縱使被告丁○○同意原告設定抵押權，其二人所訂立之抵押權設定契約，亦屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條之規定，其所為之抵押權設定契約之意思表示亦屬無效。
六、從而，原告依據抵押權設定契約書第四條：「．．．．其他原因致標的物減少，應以現金或相同擔保物補足」之約定，認為依該條之解釋應包括此給付不能情形，並以如附表所示之土地已因遭法院查封而無法移轉登記予原告，至其給付陷於不能，原告實已受有該土地價值之損害，依原告與被告丁○○當時設定抵押權之原意，被告丁○○自應依系爭土地目前價值一億一千三百九十五元與原告成立有債權關係，且其上有抵押權關係存在云云，為屬無據，是其提請本件確認訴訟，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，無庸一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日~B法院書記官 魏愛玲~FO附表：
┌─┬────────────────────┬──┬────┬────┐│編│ 土 地 位 置 │地 │ 面 積│ ││ ├───┬────┬───┬───────┤ ├────┤權利範圍││號│縣 市○鄉鎮市區○段 別│ 地 號 │目 │平方公尺│ │├─┼───┼────┼───┼───────┼──┼────┼────┤││台中縣│沙鹿鎮 │西勢寮│一六一之二七 │旱 │三九二九│全部 │├─┼───┼────┼───┼───────┼──┼────┼────┤││同右 │同右 │同右 │一六一之二八 │同右│四三六０│全部 │├─┼───┼────┼───┼───────┼──┼────┼────┤││同右 │同右 │同右 │一六一之二九 │同右│六一一四│全部 │├─┼───┼────┼───┼───────┼──┼────┼────┤││同右 │同右 │同右 │一六一之一六一│同右│一八九 │全部 │├─┼───┼────┼───┼───────┼──┼────┼────┤││同右 │同右 │同右 │一六一之一六二│同右│一五 │全部 │└─┴───┴────┴───┴───────┴──┴────┴────┘