臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第四一二號
原 告 成銘營造有限公司法定代理人 乙○○複 代理人 丙○○被 告 內政部營建署法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千二百五十九萬三千六百三十八元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十五年六月二十九日與原主辦機關台灣省政府住宅及都市發展局
（現主辦機關為被告）簽訂工程契約，承作台中市○○○○道第一期工程Ｈ標工程（下稱系爭工程），契約總價為七千五百六十萬元，原告依約於接獲原主辦機關工程單位八十五年八月十日（八五）都中工字第一○○三五號函通知五日內正式開工，遂於八十五年八月十三日以八十五成字第一○一號函申報於八十五年八月十三日正式開工，惟施工期間原告應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，未料停工後原主辦機關未將交通維持計畫提報台中市○○道安會審查，致已核發之路面挖掘許可證被台中市政府撤銷，使系爭工程陷入長期停工，復工時日遙遙無期，事隔一年多，原告均未接獲復工之通知，原告在無法預估工期及成本之不得已情況下，於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，因系爭工程已暫停施工期間超過六個月以上，而向原主辦機關申請無條件終止契約，原主辦機關亦於八十七年七月三十一日回函表示因台中市○○○○○路許可累計停工逾六個月，同意原告以終止契約辦理，嗣後原告依契約第二十一條及台灣省政府住宅及都市發展局程投標須知補充規定，向被告請求對已做工程及專用於工程之到場合格材料（包括預鑄人孔計三百六十七萬二千一百十八元，耐酸鹼ＲＣＰ管計一百六十零九十元，及釉陶管計七百三十二萬一千四百四十九元）驗收結算而核實給價，不料被告認原告係主張無條件終止契約，依約不得請求給付材料款，但原告認為無條件終止契約之旨趣，係在於原告若無損失自不得向被告請求任何賠償，而非原告已受有訂購專用於系爭工程材料之鉅額損失，仍不得向被告主張任何權利，因此原告自認為交易上此性質乃屬重要者，雙方認知既然不同，原告即於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復雙方之工程契約，並請求被告於期限內取得台中市○○○○○路許可，然屆期被告並未置理，經原告再定期催告仍置之不理，原告不得已於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示，解除雙方所簽立之本工程契約，按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能規定，行使其權利。」民法第二百二十七條第一項定有明文。系爭工程係因被告未提送交通維持計畫書，致遭台中市○○○○○路許可，屬可歸責於被告之事由而無法繼續施工，原告不得已情況下，才依法解除契約，則對於原告因依雙方契約規定，而已訂購專用於系爭工程之前揭材料，當屬可歸責於被告所生之損害，原告依法請求被告賠償，顯是依法有據。㈡退步言之，若 鈞院認本件工程無法繼續施工是非可歸責於雙方當事人之原因
，然按民法第二百六十六條第二項規定：「前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」因前揭材料之品質及數量已經被告驗收合格在案，並已全數運進本工程施工之工地；換言之，即為原告依約已為一部之對待給付，而雙方之契約既已解除，被告已無法律上原因受有該批材料之利益，致原告受有損害，因此原告當得可以依不當得利之法律關係請求被告給付前揭材料款。
㈢再退步言之，若 鈞院認為本件契約為繼續性契約，依契約之性質不得解除，
只能終止契約，但解釋意思表示，應探求當事人之真意，原告前揭存證信函解除契約意思表示，其真意應為終止契約之意思表示，而按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償因契約終止而生之損害。」又依雙方簽立之工程契約第二十一條規定：「工程中止，甲方（即被告）認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，‧‧‧，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」既然法律及雙方契約均已明定定作人終止契約後，承攬人得請求損害賠償之工程款及材料款，舉重以明輕，原告在可歸責於被告原因的情況下終止系爭工程契約，當得依前揭契約規定請求被告給付已驗收合格並到場之材料款，或依前述法條規定請求被告賠償因契約終止而生之損害。
㈣再退萬步言之，縱 釣院認原告不得解除系爭工程契約，仍認契約已經原告申
請無條件終止而被告亦已同意辦理，然按系爭工程契約第二十一條明文規定：「工程中止：甲方（按指被告）認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方須立即停工，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」相對於同契約第二十二條第三項規定：「契約簽訂後經六個月，因甲方原因並經甲方認定確實不能開工者，乙方得要求解除契約，但應為無條件且不得求償。」得知工程已進行相當期間，被告除不得解除契約，僅得終止契約外，就專用於系爭工程之材料仍需予以核實給價。蓋工程已進行相當期間，承攬人已將系爭工程之所需材料均已預鑄完成，或向其他廠商購買完成，這些材料均為履行系爭契約所量身製作而成，事實上亦難適用於其他工程，如定作人不予以全額給價，則承攬人將受巨額不可預估之損失，故始有前揭條款之制訂，以符契約公平之原則。然被告竟未依契約本旨履行，僅同意按已完成部分給付工程款，就專用之工程材料拒絕驗收給付工程款，是則被告之行為不僅已造成原告之損失，更違反誠實信用原則。縱鈞院認原告不得完全依系爭契約第二十一條規定請求給付合格材料工程款。
惟依民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」蓋工作之完成係為定作人之利益，若因情事變更或依定作人之意思認為工作完成已無利益時，法律自應許其於未完成前終止契約，以免繼續其無益之工作。不過另一方面，對於承攬人之損害亦應顧及，故法律乃又明定，定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，以昭平允。由前述事實得知，台中市政府因施政需要而撤銷挖路許可，被告又無法取得挖路許可，致使系爭工程全面停工而無法進行施工，此為可歸責於被告之事由，茲因停工日期長達六個月以上，為避免損害繼續擴大，故原告予以終止系爭工程契約。然原告之損害已造成，被告不得置之不理，原告自得訴請賠償損害。
三、對被告所為抗辯之陳述：㈠原告於八十七年四月七日以八七成字第○四六號函向被告表示：「依據投標須
知補充規定第六條規定：『‧‧‧承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算』辦理，本公司據此要求無條件終止契約。」而被告已自承於八十七年四月七日收到該函，並於八十七年七月三十一日回函表示同意原告以終止契約辦理。然按「非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。」、「遲到之承諾，除前條情形外，視為新要的」民法第一百五十七條及同法第一百六十條分別定有明文。被告對於原告無條件終止契約之要約，遲至三個多月後才承諾同意辦理，顯然已超過通常情形可期待承諾可達到之時期，原告之要約本已失其拘束力，縱使對於被告同意以終止契約辦理之遲到承諾視為新要約，然原告已拒絕領取尾款而當然對被告之新要約為拒絕承諾，嗣後因被告不同意原告所請求之材料款，原告才於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示。換言之，即是撤銷要求無條件終止契約之要約表示，原告此撤銷表示於法尚無不合，雙方之工程契約也因雙方未能達成終止之合意，而仍有效存在。而在同函原告並請求被告於期限內取得台中市○○○路許可，然屆期被告未取得，原告才於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示，解除雙方所簽立之本工程契約。按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能規定，行使其權利。」及「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為者時，承攬人得定相對期限催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」分別為民法第二百二十七條第一項及同法第五百零七條規定甚明。據此，對於原告因依契約規定而已訂購專用於系爭工程之材料，當屬可歸責於被告之原因所生之損害，原告依法請求被告賠償，依法有據。
㈡本件經 鈞院函詢台中市政府，台中市政府函覆略謂：「期間因施工品質不良
，迭遭本府開單告發，故本府予以註銷原路權許可書。」云云，然由所附附件（八十六年府工養字第四四七八四號函）得知，撤銷挖路許可，並非原告本身事由發生，故台中市政府回函並未針對 鈞院所為詢問事實回覆，故該函文並不可採。再則該函文第二項說明：「仍未獲准施工」，是何理由，亦未說明。至於所謂工程品質之疑問（回填一層薄薄之柏油），由契約書之工程估價單可知，回填路面有一三四九六平方公尺，而舖設瀝青混凝土僅預算四○五立方公尺，兩者予以整除，則舖設瀝青之厚度只有三公分，此三公分之厚度如何承受車輛之重壓？故台中市政府指責並非無道理，然此事實之造成，是可歸責於定作人（即被告），並非是原告。
㈢台中市○○○○○道路挖、補統一作業，全部挖、補工程由台中市政府進行，
施工廠商應配合台中市政府之挖補作業。然被告發包了五個工程標給廠商施作，此牽涉到工程履約及工程期間、人員配合、工程款給付等等問題，這些問題並非施工廠商可以解決，而可以徹底解決者唯有被告，然被告並不願為之，故最後只有循求與廠商解除契約。
㈣原告自始至終從未收受被告送達之八十六都中工字第○三七三號函，且原告已
於八十六年二月三日即將交通維持計畫書送達被告收執，此由被告自認：「被告於八十六年五月廿三日向台中市政府再提出挖路申請」、「被告再於八十六年七月九日再向台中市○○○○○路申請」（詳被告九十年五月廿五日答辯狀及九十年十一月一日辯論意旨狀）得證原告已依債務本旨履行契約，故被告謂原告未履行契約義務，顯為推諉責任之詞。
㈤台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「承包商得要求
無條件終止契約」，此規定為「要約」，並非單方得「終止」契約，故被告謂解除契約之意思表示，不得撤銷，顯係誤解兩造訂立契約約款之法律效果。
㈥台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「工程施工因本
局原因並經本局認定確需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算。」此規定符合民法第二百四十七條之一第一、三款事由。又系爭工程契約二十一條：「甲方（被告）認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方須立即停止，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」依此規定被告任意終止契約，應給付材料款，而於原告依法終止契約時，被告竟不須給付材料款，本約款亦符合民法第二百四十七條之一第一、二、三款之規定。而系爭契約為被告單方提供，符合顯失公平之要件，懇請 鈞院予以判決宣告該條款無效。
四、證據：提出①工程契約、②台灣省政府住宅及都市發展局中區工程處（八五）都中工字第一００三五號、③原告八十五成字第一０一號函、④台灣省政府住宅及都市發展局中區工程處（八六）都中工字第０三九二號函、⑤臺中市政府八六府工養字第四四七八四號函、⑥台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定、⑦原告八七成字第四六號函、⑧台灣省政府住宅及都市發展處八七住都工字第０五六一０三號函、⑨八十八年六月十四日存證信函、⑩八十八年七月二日存證信函各一件、⑪工程承攬契約三件（附材料進口証明及試驗報告）、⑫台灣省政府住宅及都市發展局中區工程處（八六）都中工字第一二一五號函、⑬台灣省政府住宅及都市發展處八六住都工字第六九六六九號函、⑭八十六年四月三日臺中市第一期污水下水道工程施工協調會記錄、⑮工程估價單各一件、⑯報紙影本二十一件（以上均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠系爭工程停工，被告並無可歸責之事由：
⑴系爭工程契約簽訂後，原告依契約中公共工程施工品質管理規定，應提報施
工計畫書，內容包括施工作業程序、進度表、交通維持計畫、品質管理計畫及工期控制等，而系爭工程在取得台中市○○○路許可後，於施工期間因施工品質不良，台中市政府進而撤銷原核發之挖路許可證，並提出就已完工路段進行檢修，嗣被告於八十六年五月二十三日向台中市政府再提出挖路申請，然台中市政府復以市區○○路段管溝路面尚未修復，要求改善後再分段提出挖路申請。被告於八十六年七月九日再向台中市○○○○○路申請書，並分別於八十六年七月十七日及八十六年十一月四日函催台中市政府速予核准挖路許可，均未能獲准，乃因原告對於交通維持計畫管溝路面修復之執行有缺失。從而，原告於獲准路權施工期間，因工程施工品質不良，迭遭台中市政府開立違規告發單，並註銷原路權挖路許可，此有台中市政府九十年建養字第一一三五五九號函（見被證⑯）可稽，足見對於系爭工程停工，被告並無可歸責之事由。而與系爭工程（Ｈ標）同時施工之Ｌ標工程，於停工原因消滅後，重行提出交通維持計畫及挖路申請，即經台中市政府核准施工（見被證⑤），現亦已完成全部工程。
⑵至於前開函覆指稱原告施工期間工程品質不良，係指原告挖掘道路埋設管線
，回填舖設施工過程而言，與原告提出之工程估價單計算數量何涉，縱認應舖設瀝青混凝土之厚度三公分，亦無設計工程品質方面之疑問，倘以目前對於挖掘道路埋設管線工程品質要求之嚴格，回填加舖三公分厚瀝青混凝土仍符合相關法令規定，此有基隆市○○道路管理自治條例第八條（見被證⑰）可資參照。又原告因具體個案之施工品質不良，與準備書㈣狀附件之當時報紙報導台中市市區○○○○道之消息提供市民知悉，根本風馬牛不相干。⑶依工程契約附件一工程說明之約定，交通維持計畫應由原告依施工路段提出
，本工程既因施工造成多處管溝路面下陷，行車困難，遭撤銷挖路許可，即應由施工之原告另提出周全之交通維持計畫並落實執行，基於契約約定被告並無提出或執行交通維持計畫及修復管溝路面之責任，相反的原告有提供交通維持計畫及修復管溝路面之義務，則原告應對於台中市政府以原交通維持計畫審核未通過及管溝路面尚未修復，另提出周全之交通維持計畫及修復管溝路面；然而原告明知停工原因後，迄未修復管溝路面，致未能取得挖路許可；原告指稱被告未將交通維持計畫提報台中市政府審查，並非事實；是以系爭工程停工後，遲遲無法復工之原因，實為可歸責原告未履行工程契約之義務所致。
⑷就交通維持計畫提報台中市政府一節，原告知悉且有義務主動提出：
①原告於本契約施工計畫書第陸項交通維持與協調改道計畫內，已詳細說明
「‧‧‧道路封閉時程參考施工預定進度表，詳細之道路封閉計畫將於該路段施工前會同相關單位協調。」、「車輛改道時程參考施工預定進度表，詳細之車輛改道計畫亦將於該路段施工前會同相關單位協商。」故依上開約定，原告本有義務依照各進度提出交通維持計畫並會同相關單位協調。而停工後再行復工，乃另一階段即另一進度之開始，則原告於復工前提出交通維持計畫並會同相關單位協調，為其應盡之義務，實無待被告之通知。
②況被告於八十六年四月十七日以八六都中工字第Ｏ三七七三號通知原告，
「‧‧‧請立即就已完工路段路面進行全面檢修，俟各標交通維持計畫送審核准後，再行申請施工。」足見被告亦已經告知原告須提出交通維持計畫送審核准後，再行申請施工。
③退步言之，台中市政府早於八十五年十二月十六日曾以八五府警交字第一
六九六四六號函原告：「爾後本市各項工程施工期間均應事先訂定交通維持計畫，經審核後始准施工，並禁止於交通尖峰時段施工，以維交通順暢及交通安全。」依該函文內容，原告亦知悉須事先訂定交通維持計畫，經審核後始准施工。
④由上可知，本件復工前原告早已知悉且有義務主動提出交通維持計畫，其
於九十年六月十八日準備書狀內稱台中市政府曾要求承商提列本工程施工路段之交通維持計畫，而被告未曾通知原告再提交通維持計畫，且台中市政府亦未直接函文通知原告，因此原告根本不知須再提交通維持計畫等語，顯係卸責之詞，不足採信。
⑷原告就已完工路段路面未進行全面檢修，亦為不能復工之原因：
①台中市政府於八十六年四月九日以八六府工養字第四四七八四號函原告，
除通知挖路許可撤銷外，並要求「立即就已完工路段路面進行全面檢修」。
②被告於八十六年四月十七日以八六都中工字第Ｏ三七七三號通知原告：「
‧‧‧請立即就已完工路段路面進行全面檢修‧‧‧」。詎原告就上開應修復管溝路面之事項，並未履行，而施工期間回填不實、工程施工品質不良等缺失，亦為不能取得挖路許可之原因，致本工程遲遲無法復工。
㈡系爭工程自停工後，未能復工之原因：
⑴台中市○○○○○道路完整、交通安全及市容觀瞻，除依中央頒市區道路條
例，省頒市區道路管理規則辦理外，亦訂有台中市○○道路埋設管線管理辦法；申請挖掘道路，應填具申請書向主管機關申請；挖掘道路管溝回填工作，由申請人即日自行辦理，路面修復工作由主管機關統一代辦；此有台中市○○道路埋設管線管理辦法（見被證⑱）可稽。經查相關污水下水道工程為各縣市政府積極爭取之公共工程，而系爭工程申請挖路許可均須向台中市政府申請准許，並無原告指稱被告為台中市政府之上級單位，基於機關之層級不同，自可不予理會台中市政府之市政需求。
⑵為加強市區道路管理，提昇道路工程與管線工程品質，統一路面修復標準，
各縣市政府均訂有相關道路挖掘埋設管線管理辦法等法令，而市區道路之修築、養護、使用及管理，在縣市為縣市政府，並非原告稱：「被告只管發包，不管交通是否受影響，以致台中市政府推動代辦挖補作業」。況台中市政府推動代辦統一挖補作業，係在本件污水下水道工程八十五年八月十三日正式動工之前，此由原告九十年九月二十九日準備書㈢狀附件一之報紙（八十五年七月六日出刊）報導可證。是以台中市政府推動代辦統一挖補作業政策，顯非被告發包系爭工程所致。
⑶台中市政府代辦轄內管線工程統一挖補，各項代辦收費標準，仍依台灣省政
府訂頒公路局及各縣市政府代辦挖掘路面修復費用收費標準表計收，並依完工實做面積數量計價（見被證⑲），均尚合理公平，且對於主要為污水管線施工之系爭工程之利潤影響不大。
⑷原告施工期間除回填不實、工程施工品質不良，迭遭違規告發，並應進行全
面檢修，而未履行外，對於台中市○○市區道路管理政策，原告認本件工程履約既得利益喪失，本工程已無多利可圖，加以尚應就已完工路段路面進行全面檢修，所費不貲，自春節期間停工後，已無意繼續施作，此乃發生本件工程停止未能復工之真正原因。
㈢兩造間之系爭工程契約，已因原告之終止而消滅：原告於八十七年四月七日以
八七成字第○四六號函送達於被告，表示「依據投標須知補充規定第六條規定『‧‧‧承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算』辦理，本公司據此要求無條件終止契約」。依民法第二百六十三條、第二百五十八條第一項、第九十五條規定，自八十七年四月七日上開函文送達於被告時，系爭契約即為終止消滅，要無疑義。
㈣兩造契約終止消滅後之權利義務關係：
⑴系爭工程契約業經原告「無條件」終止而消滅，契約消滅後，依合約投標須
知補充規定第六條之約定，兩造之權利義務關係為「按已完成工程驗收結算」。換言之，原告有按已完成工程驗收結算並請求給付已完成工程款之權利，被告則有按已完成工程驗收結算並給付已完成工程款之義務。被告為履行按已完成工程驗收結算並給付工程款之義務，業於八十七年七月三十一日以八七住都工字第五六一○三號函原告同意辦理。兩造並於八十七年九月結算，於八十七年十月二十日驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，此有兩造簽章之工程驗收結算明細表、工程驗收紀錄及八七住都工字第八五五七九號函各一件可證（見被證⑧）。驗收結算後，除了原告應給付被告剩餘鋼筋款三十九萬九千一百四十元及下腳料五百零六元，應領取尾款七十二萬九千一百四十三元，迭經被告催告，原告拒絕辦理外，原告已經領取工程款一千三百七十六萬七百十二元完畢，可見被告已經履行上開義務。
⑵本件原告係依合約投標須知補充規定第六條規定「無條件」終止契約，所謂
「無條件」終止契約，除已完成工程驗收結算給付工程款外，已拋棄損害賠償及其他之請求，彰彰明甚；是就專用於系爭工程之材料並未包括在契約終止後請求結算之範圍，此由被證⑦工程驗收結算明細表係經由兩造共同會算，會算內容並未包括系爭工程材料款得以佐證。原告對於系爭材料於終止契約後，於八十八年一月十三日另外要求收購，業經被告拒絕，從而，原告請求給付系爭材料款，顯非可採。
㈤兩造契約終止消滅後，原告復解除已消滅之契約，依法無據：
⑴按解除契約之意思表示，不得撤銷，民法第二百五十八第三項條定有明文；
又終止契約者，準用民法第二百五十八條第三項之規定，同法第二百六十三條亦有明定。
⑵本件原告係依合約投標須知補充規定第六條規定「無條件」終止契約，除已
完成工程驗收結算給付工程款外，已拋棄損害賠償及其他之請求，已說明如上；原告上開「無條件」終止契約之意思表示，係依合約投標須知補充規定第二條第六項約定，並無瑕疵，且因其到達被告而生效，依上開規定，顯不得撤銷之。準此，原告以錯誤為由，主張撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復雙方之工程契約，即非可採。
㈥本件與民法第二百二十七條第一項之構成要件不符：
⑴按不完全給付乃因債務人之積極的給付，以致債權人遭受損害，因此又稱債
權的積極侵害；蓋不完全給付之損害，係將加害人之侵權行為責任，轉換為債務不履行責任，從而要求加害人之注意義務，乃履行債務時，應盡交易上之注意義務，以避免加害於債權人，如其給付係不完全，則屬違反此次注意義務，應認為履行上之過失而負賠償責任。
⑵系爭工程施工期間並無因被告之積極給付行為，致原告遭受任何損害。且本
件不能復工係可歸責於原告而不可歸責於被告，已說明如上，從而原告主張系爭工程係因被告未提送交通維持計畫書致遭台中市○○○○○路許可，使原告因定作專用於本工程之系爭材料而生損害，不但有違事實，且與民法第二百二十七條第一項之構成要件不符，是以原告請求不完全給付之損害賠償，顯然於法無據。
㈦被告並無不當得利可言：
⑴按民法第二百六十六條係關於雙務契約因不可歸責於雙方當事人，致給付不
能之規定；又關於契約終止而生之相互義務，民法第二百六十三條並無準用同法第二百六十一條而準用第二百六十六條之規定。
⑵系爭工程遭撤銷施工許可致暫時停工，係屬契約履行期間之障礙事由，且該
障礙顯非永久無法排除。詎原告於障礙未排除前即終止契約，與給付不能之情形，顯然有別。是以，系爭工程之所以未完工並非給付不能之情形，原告依民法第二百六十六條雙務契約之給付不能規定請求，已有未合。且原告必須完成約定之工作，始屬履行其給付義務，原告謂材料已經被告驗收，且材料進場即為一部之對待給付，亦有未合，蓋被告僅係初步檢驗材料規格是否與契約規定相符，並非最後完工後之驗收。另系爭工程材料現仍為原告所有，並由原告占有使用中，原告甚且可依其與廠商簽訂之契約要求退還。準此，原告並無任何損害，而被告並無任何不當利益；是以原告依民法第二百六十六條第二項請求給付系爭材料款，亦屬無據。
㈧原告依民法第五百十一條之規定及兩造工程契約第二十一條之約定請求給付材料款，顯無理由：
⑴按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應
賠償承攬人因契約終止而生之損害。」故法律明定僅定作人有終止權，承攬人尚無任意終止權。系爭工程契約係原告依前揭投標須知補充規定第六條之規定，無條件終止，已說明如上。故本件係原告行使約定終止權，而非被告依民法第五百十一條規定行使終止權，兩造契約既非被告依民法第五百十一條規定終止而消滅，自無該條損害賠償之適用。
⑵系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方認為工程有中止之必要時
，得終止契約全部或一部份，一經通知，‧‧‧其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」故依兩造工程契約第二十一條之規定，乃約定之定作人單方終止權，要與台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條所規定之承攬人單方終止權不同，而被告於系爭工程契約存續期間從未行使兩造工程契約第二十一條規定之終止權，故原告主張依契約第二十一條請求給付系爭材料款，顯無理由。
三、證據：提出①工程契約書附件一、②台中市政府八六府水字第Ｏ一二三九六號函、③台中市政府八六工養字第八四六Ｏ七號函、④台灣省政府住宅及都市發展處中區工程組八六都中工字第Ｏ七八一八號及第一一一九九號函、⑤台灣省政府住宅及都市發展處中區工程組八六都中工字第Ｏ八九Ｏ二號函、⑥原告八七成字第Ｏ四六號函、⑦台灣省政府住宅及都市發展處八七住都工字第Ｏ五六一Ｏ三號函、⑧原告同意蓋章之工程結算明細表、工程驗收紀錄、工程驗收證明書及台灣省政府住宅及都市發展處八七住都工字第Ｏ八五五七九號函、⑨台灣省政府住宅及都市發展處中區工程組八六都中工字第ＯＯ九二四號函、⑩原告領取施工工程款單據、⑪原告八八成字第ＯＯ五號函、⑫台灣省政府住宅及都市發展處中區工程組八八都中工字第ＯＯ九八一號函、⑬施工計畫書節錄本、⑭台灣省政府住宅及都市發展處中區工程組八六都中工字第０三七七三號函、⑮台中市政府八五府交警字第一六九六四六號函、⑯台中市政府九十府建養字第一一三五五九號函、⑰基隆市○○道路管理自治條例節錄、⑱臺中市○○道路埋設管線管理辦法節錄、⑲臺中市政府代辦管線工程統一挖補作業辦法節錄各一件（以上均影本）為證。
丙、本院依職權函詢臺中市政府工務局養護課：系爭工程經撤銷挖路許可後，係因何因素未再獲准？理 由
一、原告主張：原告於八十五年六月二十九日與原主辦機關台灣省政府住宅及都市發展局（現主辦機關為被告）簽訂工程契約，承作系爭工程，原告依約於八十五年八月十三日正式開工，惟施工期間應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，詎停工後原主辦機關未將交通維持計畫提報台中市○○道安會審查，致已核發之路面挖掘許可證被台中市政府撤銷，致使系爭工程陷入長期停工，復工遙遙無期，原告在無法預估工期及成本下，於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，向原主辦機關申請無條件終止契約，而原主辦機關亦於八十七年七月三十一日回函表示同意，嗣後原告依契約第二十一條及台灣省政府住宅及都市發展局程投標須知補充規定，向被告請求對已做工程及專用於工程之到場合格材料（包括預鑄人孔計三百六十七萬二千一百十八元，耐酸鹼ＲＣＰ管計一百六十零九十元，及釉陶管計七百三十二萬一千四百四十九元）驗收結算而核實給價，不料被告認原告係主張無條件終止契約，依約不得請求給付材料款，原告認為交易上此性質乃屬重要者，雙方認知既然不同，原告即於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復雙方之工程契約，並請求被告於期限內取得台中市○○○○○路許可，然屆期被告並未置理，經原告再定期催告仍置之不理，原告不得已於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示，解除雙方所簽立之系爭工程契約，本件係因可歸責於被告之原因所生之損害，原告自得依民法第二百二十七條第一項請求被告賠償所受損害。退步言，若 鈞院認本件工程無法繼續施工是非可歸責於雙方當事人之原因，原告依約已為一部之對待給付，而雙方之契約既已解除，被告已無法律上原因受有該批材料之利益，致原告受有損害，因此原告當得依民法第二百六十六條第二項之規定，請求被告給付前揭材料款等語。
二、被告則以：系爭工程停工，被告並無可歸責之事由，原告施工期間除回填不實、工程施工品質不良，迭遭違規告發，並應進行全面檢修，而未履行外，對於台中市○○市區道路管理政策，原告認系爭工程履約既得利益喪失，已無利可圖，加以尚應就已完工路段路面進行全面檢修，所費不貲，自春節期間停工後，已無意繼續施作，此乃發生本件工程停止未能復工之真正原因。兩造間之系爭工程契約，於八十七年四月七日原告以八七成字第○四六號函送達於被告時，即已終止。
原告於契約終止後，復解除已終止消滅之契約，依法無據。本件與民法第二百二十七條第一項之構成要件不符，是原告請求不完全給付之損害賠償，亦屬無據。
另被告並無不當得利可言，原告依民法第二百六十六條第二項請求給付系爭材料款，顯無理由。再者，原告依民法第五百十一條之規定及兩造工程契約第二十一條之約定請求給付材料款，亦無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於八十五年六月二十九日與台灣省政府住宅及都市發展局簽訂工程契約，承
作系爭工程，並於八十五年八月十三日正式開工，施工期間應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工。
㈡系爭工程原核發之路面挖掘許可證經台中市政府撤銷，其後雖經被告提出挖路申請，惟未獲准施工。
㈢原告於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六
條之規定，向原主辦機關要求無條件終止契約，原主辦機關於八十七年七月三十一日回函表示同意。
㈣原告與原主辦機關於八十七年九月就已完成部分結算，於八十七年十月二十日驗
收，同年月二十九日複驗合格完畢，原告已領取工程款一千三百七十六萬七百十二元。
㈤原告於八十八年一月十三日行文要求原主辦機關依合約價收購進場材料，惟經原主辦機關拒絕。
㈥原告於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契
約之意思表示，再於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示。
四、本件所應審究者，乃台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之約款，是否符合民法第二百四十七條之一之規定，按其情形顯失公平而無效？原告依該約款要求無條件終止契約，性質上究屬要約或終止權之行使？原告得否撤銷終止契約之意思表示？原告得否請求被告負損害賠償責任或給付專用工程款？經查：
㈠按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之
損害。」民法第五百十一條定有明文，此乃法律所規定之定作人終止權。蓋工作之完成，係為定作人之利益，若因情事變更或依定作人之意思認為工作完成已無利益時，法律自應許其於未完成前，終止契約，以免繼續其無益之工作，不過另一方面，亦應顧及承攬人之損害，故法律乃又明定定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，以昭公允。本件系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方（指台灣省政府住宅及都市發展局）認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方（指原告）須立即停工並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，即本諸前述民法第五百十一條之規範意旨而約定之定作人終止權。又台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「工程施工期中因本局原因並經本局認定確需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算」，對照前述民法第五百十一條及系爭工程契約第二十一條條文，核其性質應屬訂約雙方特別約定之承攬人終止權。蓋若因定作人之原因致需全部停工，且其期間非短暫，如不給予承攬人終止契約之機會，勢將對承攬人不利，乃特別約定工程施工期中因定作人原因需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算。
㈡台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條雖規定「無條件終止契約
」，惟因僅承攬人一方得行使此一約定契約終止權，且承攬人於行使契約終止權之前，得自行評估其利弊得失，再決定是否行使此一契約終止權，故尚難認該約款顯失公平。再者，系爭契約第二十一條之所以規定：「專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，乃因契約第二十一條係由定作人一方終止契約，且僅需定作人認為有終止之必要，即得任意為之，為顧及承攬人之損害，故規定專用於本工程之到場合格材料，應由定作人核實給價。至於台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，則係由承攬人一方行使契約終止權，雖其未規定專用材料應由承攬人核實價購，可能不利於承攬人，惟因僅承攬人具有選擇行使與否之權利，已如前述，故尚難謂為輕重失衡。原告主張：系爭契約第二十一條及台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，符合民法第二百四十七條之一之規定，顯失公平而無效云云，尚非可採。
㈢依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，終止權之行使應向他方
當事人以意思表示為之。又終止權屬於形成權，於權利人一方的意思表示達到他方時，即直接發生終止之效力。查原告於八十五年六月二十九日與台灣省政府住宅及都市發展局簽訂工程契約後，依約於八十五年八月十三日開工，施工期間因配合農曆春節假期，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，其後原核發之路面挖掘許可證經台中市政府撤銷，雖經被告提出挖路申請，惟仍未獲准施工，原告遂於八十七年四月七日以八七成字第０四六號函，主張依據台灣省住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，向原主辦機關要求無條件終止契約等情，此為兩造所不爭執。據此，系爭工程契約於原告八十七年四月七日以八七成字第０四六號函到達原主辦機關時，即已因原告行使終止權，而使契約嗣後的失其效力。至於原主辦機關於八十七年七月三十一日以八七住都工字第０五六一０三號函回覆表示同意，則僅具有確認之性質，縱原主辦機關未予函覆或表示不同意，亦不影響系爭工程契約已消滅之效力。原告主張：台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「承包商得要求無條件終止契約」，此一規定為「要約」，並非單方得「終止」契約，被告對於原告無條件終止契約之要約，遲至三個多月後才承諾同意辦理，顯然已超過通常情形可期待承諾可達到之時期，原告之要約已失其拘束力，縱使對於被告同意終止契約之遲到承諾視為新要約，然原告已拒絕領取尾款而當然對被告之新要約為拒絕承諾云云，容有誤解。
㈣原告雖主張：因雙方認知不同，原告於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二
號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復系爭工程契約云云。惟按「前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。」民法第九十條規定甚明。
查本件原告係於八十七年四月七日以八七成字第０四六號函為終止契約之意思表示，則其遲至八十八年六月四日始以意思表示錯誤為由，以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，顯已超過民法第九十條所規定之一年之除斥期間，而不得再行使撤銷權。進而，原告主張：原告於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示，解除系爭工程契約，係因可歸責於被告之事由，致為不完全給付，爰依民法第二百二十七條第一項之規定，請求被告賠償其因此所生之損害乙節，因系爭契約已經原告行使終止權而消滅，自無從再解除契約，是原告此部分主張，顯屬無據。
㈤又台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條既明文規定：「‧‧‧
因本局原因‧‧‧全部停工」，則不論停工原因是否可歸責於被告，只要原告決定依該條規定行使契約終止權，對被告而言，其義務均為「按已完成工程驗收結算」，殊不因其原因可歸責於被告而異。查原告與原主辦機關業於八十七年九月就已完成部分結算，並於八十七年十月二十日驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，原告已領取工程款一千三百七十六萬七百十二元等情，業據被告提出工程結算明細表、工程驗收紀錄、工程驗收證明書及原告領取施工工程款單據各一件附卷為證，且為原告所不爭執，是則被告已履行其終止契約後應盡之義務。況經本院向台中市政府函詢結果，該府函覆：原台灣省政府住宅及都市發展處辦理「台中市○○○○道第一期工程Ｈ標工程」於八十五年七月獲准路權施工，期間因工程施工品質不良，迭遭台中市政府開立違規告發單，故予註銷原路權挖路許可書，台灣省政府住宅及都市發展處復於八十六年七月十七日重新辦理路權申請，仍未獲准施工，此有台中市政府九十年建養字第一一三五五九號函附卷可稽。參以，本件交通維持計畫係由原告所提出，且停工期間被告曾多次函催台中市政府速予核准挖路許可，惟均未能獲准等情，此為兩造所不爭執。綜上以觀，實難認被告對於系爭工程停工，有何可歸責之處。
㈥原告雖另主張：依民法第二百六十六條之規定，原告得請求被告給付專用材料款
云云。惟查本件係因原告行使契約終止權而消滅契約關係，與給付不能之情形，顯然有別，是系爭工程之所以未完工並非給付不能之情形，原告依民法第二百六十六條第二項規定請求被告給付專用材料款，顯屬無據。況本件原告所指之專用材料，現仍屬原告所有，原告謂材料已經被告驗收，且材料進場即為一部之對待給付，亦有未合，蓋被告僅係施工前初步檢驗材料規格是否與契約規定相符，並非最後完工後之驗收，故被告並無任何不當利益可言。
㈦原告雖又主張：依民法第五百十一條之規定及系爭工程契約第二十一條之約定，原告得請求被告給付專用材料款云云。然查：
⑴民法第五百十一條之規定，係由定作人行使終止權，而本件係原告依台灣省住
府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，要求無條件終止契約，已如前述。本件既非被告依民法第五百十一條規定終止而消滅，自無該條損害賠償之適用。
⑵系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方認為工程有中止之必要時，
得終止契約全部或一部份，一經通知，‧‧‧其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」乃約定之定作人單方終止權，要與台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條所規定之承攬人單方終止權不同，而被告於系爭工程契約存續期間從未行使兩造工程契約第二十一條規定之終止權，故原告主張依契約第二十一條請求給付系爭材料款，亦無理由。
五、綜上，本件原告前述主張均無可取，被告抗辯系爭契約已因原告行使終止權而消滅，堪以採信。從而，原告本於民法第二百二十七條之一、第二百六十六條第二項等規定，請求被告給付一千二百五十九萬三千六百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未洽，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所依附，不應准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 陳文燦右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官