臺灣台中地方法院民事判決 九十年度重訴字第五六九號
原 告 第七商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 壬○○
寅○○己○○戊○○子○○巳○○庚○○丑○○丙○○乙○○甲○○丁○○卯○○癸○○辰○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告壬○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號內，如附圖所示ＡＢ部分面積七七平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＡＣ部分面積二平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟肆佰玖拾陸元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告壬○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二六地號內，如附圖所示ＥＡ部分面積六七平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＥＢ部分面積二平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟零貳拾玖元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告壬○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三六地號內，如附圖所示ＯＡ部分面積五七平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＯＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟壹佰肆拾陸元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告寅○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二二地號內，如附圖所示ＢＡ部分面積六七平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＢＢ部分面積二平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟零貳拾玖元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告己○○、戊○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二三地號內，如附圖所示ＣＡ部分面積六九平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＣＢ部分面積二平方公尺土地交還原告，並連帶給付原告新台幣肆仟壹佰肆拾陸元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告子○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二五地號內，如附圖所示ＤＡ部分面積六九平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＤＢ部分面積二平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟壹佰肆拾陸元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告巳○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二七地號內，如附圖所示ＦＡ部分面積六九平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＦＢ部分面積二平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟壹佰肆拾陸元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告庚○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二八地號內，如附圖所示ＧＡ部分面積六十平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＧＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟參佰貳拾壹元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告丑○○、丙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之二九地號內，如附圖所示ＨＡ部分面積五九平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＨＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並連帶給付原告新台幣肆仟貳佰陸拾貳元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三０地號內，如附圖所示ＩＡ部分面積五九平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＩＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟貳佰陸拾貳元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告甲○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三一地號內，如附圖所示ＪＡ部分面積五九平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＪＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟貳佰陸拾貳元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告丁○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三二地號內，如附圖所示ＫＡ部分面積六一平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＫＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟參佰柒拾玖元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告丁○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三三地號內，如附圖所示ＬＡ部分面積五二平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＬＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣參仟捌佰伍拾肆元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告卯○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三四地號內，如附圖所示ＭＡ部分面積五三平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＭＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣參仟玖佰壹拾貳元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告癸○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三五地號內，如附圖所示ＮＡ部分面積五五平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＮＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟零貳拾玖元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
被告辰○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六九之三七地號內，如附圖所示ＰＡ部分面積六十平方公尺土地上建物拆除，將該部分連同ＰＢ部分面積十四平方公尺土地交還原告，並給付原告新台幣肆仟參佰貳拾壹元及自民國九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項至第三項關於原告勝訴部分，於原告各以新臺幣伍拾萬元、肆拾參萬捌仟元、肆拾伍萬元，分別為被告壬○○供擔保後，得假執行。但被告壬○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰伍拾萬壹仟元、壹佰參拾壹萬壹仟元、壹佰參拾肆萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾參萬捌仟元，為被告寅○○供擔保後，得假執行。但被告寅○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾壹萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾伍萬元，為被告己○○、戊○○供擔保後，得假執行。但被告己○○、戊○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾肆萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項至第八項關於原告勝訴部分，於原告各以新臺幣肆拾伍萬元、肆拾伍萬元、肆拾陸萬玖仟元，分別為被告子○○、巳○○、庚○○供擔保後，得假執行。但被告子○○、巳○○、庚○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰參拾肆萬玖仟元、壹佰參拾肆萬玖仟元、壹佰肆拾萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾陸萬參仟元，為被告丑○○、丙○○供擔保後，得假執行。但被告丑○○、丙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十項至第十一項關於原告勝訴部分，於原告各以新臺幣肆拾陸萬參仟元，分別為被告乙○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○、甲○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十二項至第十三項關於原告勝訴部分，於原告各以新臺幣肆拾柒萬伍仟元、肆拾壹萬捌仟元，分別為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰肆拾貳萬伍仟元、壹佰貳拾伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十四項至第十六項關於原告勝訴部分，於原告各以新臺幣肆拾貳萬伍仟元、肆拾參萬捌仟元、肆拾伍萬元，分別為被告卯○○、癸○○、辰○○供擔保後，得假執行。但被告卯○○、癸○○、辰○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰貳拾柒萬參仟元、壹佰參拾壹萬壹仟元、壹佰參拾肆萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、原告方面：︵一︶聲明：求為判決除假執行之擔保金額外餘如主文所示。
︵二︶陳述：
１、查坐落台中縣○○鄉○○段三六九、三六九之二二、之二三、之二五至之三七等地號土地十六筆，係原告所有，遭被告等分別無權占用，建築房屋，各被告占用之地號如主文所示，原告自得依民法第七百六十七條規定訴請被告拆除地上物，並將土地交還原告。本件原告就系爭土地因被告無權占有致不能為正當之使用收益，自得依民法第一百八十四條第一項請求賠償因無法利用土地所生之損害，至於損害金額，原告請求按各該土地申報地價百分之十計算，未逾土地法第一百零五條及第九十七條第一項所定租金限額，衡諸系爭土地係建築用地，申報地價低不及公告現值六分之一，亦即原告所請求之損害金，未達公告現值年息百分之二之情形，應屬適當，因此請求被告等自原告取得系爭土地所有權即九十年三月三十日起，依前開方法算付如主文所示之損害金，此外，此項損害金依最高法院六十一年台上字第一六九五號判例所示，原告本於不當得利之規定，亦得為相同之請求，併此敘明。
２、對被告抗辯之陳述：⑴本件原告於強制執行程序承受系爭土地時，固知悉地上建有被告等人之房屋
，惟執行法院之拍賣公告上復載明系爭土地之地上權，業經除去，將於拍定後塗銷，原告以該等房屋使用基地之權源已遭除去，取得後可望排除他人占有收回己用而予買受，初無同意被告繼續使用系爭土地之意旨，被告所謂應推斷原告同意渠等繼續使用基地者，並無足採。
⑵查原告本係系爭土地之抵押權人，因抵押債權未獲清償聲請拍賣抵押物時，
發現系爭土地在抵押權設定後，經他人設定地上權並建築房屋，致實行拍賣無人應買，原告因而依法聲請執行法院除去地上權，該除去地上權裁定確定後，並以抵押權受侵害為由，訴請塗銷地上權及拆屋還地，經第一審法院獲准後，雖因第二審及第三審法院以抵押權人並無該等請求權為由廢棄改判而未果，惟原告不同意系爭房屋繼續使用基地之意，已極顯然。詎被告於該事件確定後繼續執行之拍賣程序，均不應買，而竟主張繼續使用土地，於誠信已有所虧，乃又反將原告於無人應買之情形下，基於抵押權人地位予以承受，並請求拆屋還地等保護法定權益之不得已行為，指為違背誠信，尤悖事理之平，殊非可取。
⑶再按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條項所定範圍之內。本件原告請求拆屋還地所獲縱使如被告所稱僅有系爭土地公告現值即二千餘萬元之利益，惟該項金額之財產，多數人盡畢生之力，未必可得，自非小數，與最高法院七十一年台上字第七三七號係指「所得利益極少」者，並不相當，是原告本件請求應無不許之理。至於被告地上建物價值合計逾四千萬元者，微論無據可稽，是否確實已有可疑，該項價額即令屬實，系爭土地價值與之相較，亦不能謂係「極少」之數，併此敘明。
⑷末按基地租賃，經辦理地上權登記者，該租賃關係即為地上權登記之物權關
係所吸收，此有最高法院六十九年度台上字第三九七一號判決先例可資參照。本件被告之前手廣仕建設股份有限公司（以下簡稱廣仕公司）在系爭土地建築房屋，本係基於地上權所為，即令系爭土地原所有人另有同意之債權行為，依前引法則，亦為地上權效力所涵，茲該項地上權設定既經執行法院除去並塗銷登記，則原所有人所為同意建築之債權行為，即無拘束原告之效力。至於被告主張類推適用民法第四百二十五條之一規定者，與司法院大法官會議釋字第三０四號解釋及最高法院七十四年台抗字第二二七號所謂排除抵押物上負擔再行拍賣之意旨，並不相符，亦非有理。何況在房地同屬一人之情形，土地抵押權人得依民法第八百七十七條之規定，聲請併付拍賣，茲系爭房屋既不以地主名義建築，而獲免遭併付拍賣之利，自亦無許其主張類推適用關於房地同屬一人規定之餘地。
︵三︶證據：提出土地登記謄本十六件、建物登記謄本十六件為證。
二、被告方面：︵一︶聲明：求為判決駁回原告之訴。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
︵二︶陳述：
１、查系爭土地於原告承受時，倘地上已有系爭房屋之存在，且為原告所知悉，能否謂原告無默許房屋所有人繼續使用土地之意，自非無斟酌之餘地，經查原告曾代位土地所有人吳登瑞及黃來旺向訴外人廣仕公司及被告壬○○等人起訴請求塗銷地上權登記，惟經最高法院以八十七年度台上字第一八九五號判決駁回原告代位訴訟之請求，判決理由略以「廣仕建設股份有限公司係本於吳登瑞及黃來旺同意占有並為其設定地上權，非無權占有」，原告既知系爭土地上有房屋之存在，依繼受取得之法理，原告自應繼受原所有權人同意他人使用系爭土地之狀態，而同意被告等人使用系爭土地。
２、系爭房屋為系爭土地原所有權人黃來旺、吳登瑞邀訴外人廣仕公司所合資興建，其合作方式為由地主黃來、吳登瑞提供土地，並出具「土地使用同意書」予廣仕公司，由廣仕公司負責請領建造執照並興建房屋。系爭房屋興建完成後，廣仕公司為辦理土地分割登記，曾徵得原告同意，由原告出具他項權利同意聿後始辦理土地分割作業，申言之，原告早就得知系爭土地上存有建物，仍願於強制執行程序中承受系爭土地，顯然原告有默許系爭建物之承買人繼續使用系爭土地，故被告非無權占用系爭土地，原告起訴請求被告等人拆屋還地，實有違誠信原則。又被告所有之房屋均係合法取得，且取得之初均有地上權之設定，按依土地法所為之登記，有絕對之效力，被告等因信賴地上權之登記而買受房屋，其信賴自應受保障，尤有甚者，系爭土地上之建物或為鋼筋混凝土造四層樓店鋪，或為鋼筋混凝土造三層樓含地下室住宅，價值不菲，亦即原告請求回復原狀所能取得之利益，為新台幣（下同）二千一百八十八萬元，而系爭建物買賣價格平均約為四百萬元，合計十六戶，共六千四百萬元，相較之下，因原告權利之行使所造成他人之損失甚大，參照最高法院七十一年度台上字第七三一號判例之意旨，原告之行為非不得視為以損害他人為目的，為權利之濫用。如任土地買受人請求拆屋，於社會經濟有所損失，故應予以限制，是原告承受系爭土地，實有默許房屋承買人繼續使用土地之意。
３、系爭土地之地上權雖經法院除去，然訴外人吳登瑞及黃來旺，既出具土地使用同意書同意廣仕公司使用系爭土地，又強制執行法所為之拍賣亦屬民法上之拍賣，基於繼受取得之法理，輾轉自訴外人吳登瑞及黃來旺取得系爭土地之原告亦應受上開土地使用同意書對所有權之限制，同意輾轉自訴外人廣仕公司取得地上物所有權之被告繼續使用系爭土地，故原告主張被告無權占有洵無理由。
４、查被告使用系爭土地乃基於原所有權人之土地使用同意書已如前述，雖原所設定之地上權登記經執行法院除去，惟被告對於原告權利之損害並無任何故意或過失，與一般侵權行為須因行為人之故意或過失，不法侵害他人權利之情形有別，原告主張被告應依民法第一百八十四條負損害賠償責任，洵無足採，又被告係基於土地使用同意書而占用系爭土地，非無法律上之原因，是原告亦不得本於不當得利請求其損害。
５、又，於一地難求之限制下，由地主出生，建商出資的合建房屋型態，已為現今社會普遍之趨勢，尤其於地主與建商之資金均無法獨力取得土地並完成房屋興建之情形下，合建尤有其重要性，方符現代社會之需求，又房屋之不能與土地使用權分離而存在之性質，不因房屋與土地是否同屬一人而有所差，最高法院迭著有判例、判決無非是認為，如任土地買受人請求拆屋，於社會經濟有所損失，故應予以限制，查系爭建物既為地主與建商合資與建，雖客觀上與「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不合，然此與土地與建物分屬不同人所有之型態仍屬有別，一則基於房屋之不能與土地使用權分離而存在之性質，再則基於合建係由地主與建商共同完成建物之興建，與「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之型態相仿，是民法第四百二十五條之一規定，於合建之情形應有其類推適用，故原告請求被告等拆屋還地，應無理由。
︵三︶證據：聲請函台中縣雅潭地政事務所調閱系爭土地標示變更登記申請書及相關證件資料。
三、本院依職權調取八十八年度執字第一二四七七號拍賣抵押物執行案卷。
理 由
一、原告主張：坐落台中縣○○鄉○○段三六九、三六九之二二、之二三、之二五至之三七等地號土地十六筆，係原告所有，遭被告等分別無權占用，建築房屋，各被告占用之地號如主文所示，原告自得依民法第七百六十七條規定訴請被告拆除地上物，並將土地交還原告。本件原告就系爭土地因被告無權占有致不能為正當之使用收益，自得依民法第一百八十四條第一項請求賠償因無法利用土地所生之損害，至於損害金額，原告請求按各該土地申報地價百分之十計算，未逾土地法第一百零五條及第九十七條第一項所定租金限額，衡諸系爭土地係建築用地，申報地價低不及公告現值六分之一，亦即原告所請求之損害金，未達公告現值年息百分之二之情形，應屬適當，因此請求被告等自原告取得系爭土地所有權即九十年三月三十日起，依前開方法算付如主文所示之損害金，此外，此項損害金，原告本於不當得利之規定，亦得為相同之請求等情。被告則以：查系爭土地於原告承受時，倘地上已有系爭房屋之存在，且為原告所知悉，原告應有默許房屋所有人繼續使用土地之意，故被告非無權占用系爭土地，原告起訴請求被告等人拆屋還地，實有違誠信原則。又被告所有之房屋均係合法取得，且取得之初均有地上權之設定，按依土地法所為之登記，有絕對之效力，被告等因信賴地上權之登記而買受房屋，其信賴自應受保障，尤有甚者，系爭土地上之建物或為鋼筋混凝土造四層樓店鋪，或為鋼筋混凝土造三層樓含地下室住宅，價值不菲，亦即原告請求回復原狀所能取得之利益，為二千一百八十八萬元，而系爭建物買賣價格平均約為四百萬元，合計十六戶，共六千四百萬元，相較之下，因原告權利之行使所造成他人之損失甚大，原告之行為非不得視為以損害他人為目的，為權利之濫用。系爭土地之地上權雖經法院除去，然訴外人吳登瑞及黃來旺，既出具土地使用同意書同意廣仕公司使用系爭土地，又強制執行法所為之拍賣亦屬民法上之拍賣，基於繼受取得之法理，輾轉自訴外人吳登瑞及黃來旺取得系爭土地之原告亦應受上開土地使用同意書對所有權之限制，同意輾轉自訴外人廣仕公司取得地上物所有權之被告繼續使用系爭土地，故原告主張被告無權占有洵無理由。又被告使用系爭土地乃基於原所有權人之土地使用同意書已如前述，雖原所設定之地上權登記經執行法院除去，惟被告對於原告權利之損害並無任何故意或過失，與一般侵權行為須因行為人之故意或過失，不法侵害他人權利之情形有別，原告主張被告應依民法第一百八十四條負損害賠償責任，洵無足採，又被告係基於土地使用同意書而占用系爭土地，非無法律上之原因，是原告亦不得本於不當得利請求其損害。又系爭建物既為地主與建商合資與建，雖客觀上與「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不合，然此與土地與建物分屬不同人所有之型態仍屬有別，一則基於房屋之不能與土地使用權分離而存在之性質，再則基於合建係由地主與建商共同完成建物之興建，與「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之型態相仿，是民法第四百二十五條之一規定，於合建之情形應有其類推適用，故原告請求被告等拆屋還地，應無理由等語，資為抗辯。
二、查原告主張坐落台中縣○○鄉○○段三六九、三六九之二二、之二三、之二五至之三七等地號土地十六筆，係原告所有，遭被告等分別占用建築房屋，各被告占用之地號如主文及附圖所載等事實，業據提出土地登記謄本十六件、建物登記謄本十六件為證，並經本院囑託台中縣雅潭地政事務所測量人員鑑定屬實，製有土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，應堪認定為真實。
三、雖被告以前揭辯詞辯稱渠等並非無權佔有云云，惟查：
（一）被告辯稱：原告曾代位土地所有人吳登瑞及黃來旺向訴外人廣仕公司及被告壬○○等人起訴請求塗銷地上權登記，惟經最高法院以八十七年度台上字第一八九五號判決駁回原告代位訴訟之請求，判決理由略以「廣仕建設股份有限公司係本於吳登瑞及黃來旺同意占有並為其設定地上權，非無權占有」，原告既知系爭土地上有房屋之存在，依繼受取得之法理，原告自應繼受原所有權人同意他人使用系爭土地之狀態，而同意被告等人使用系爭土地等情。惟為原告所否認，經查：本件原告於強制執行程序承受系爭土地時，固知悉地上建有被告等人之房屋，此事實為原告所是承，惟執行法院之拍賣公告上復載明系爭土地之地上權，業經除去，將於拍定後塗銷，原告以該等房屋使用基地之權源已遭除去，取得後可望排除他人占有收回己用而予買受，初無同意被告繼續使用系爭土地之意旨，被告所謂應推斷原告同意渠等繼續使用基地者，並無足採。又查原告本係系爭土地之抵押權人，因抵押債權未獲清償聲請拍賣抵押物時，發現系爭土地在抵押權設定後，經他人設定地上權並建築房屋，致實行拍賣無人應買，原告因而依法聲請執行法院除去地上權，該除去地上權裁定確定後，並以抵押權受侵害為由，訴請塗銷地上權及拆屋還地，經第一審法院獲准後，雖因第二審及第三審法院以抵押權人並無該等請求權為由廢棄改判而未果，惟原告不同意系爭房屋繼續使用基地之意，已極顯然。又被告等於該事件確定後繼續執行之拍賣程序中，拍賣系爭土地之底價恆較市價為低，渠等均不積極應買，以求系爭建物與土地所有人合一，澈底解決爭議，竟捨此而不為，仍主張繼續使用土地，更於原告於無人應買之情形下，基於抵押權人地位予以承受，並請求拆屋還地等保護法定權益之不得已行為，指為違背誠信，尚非事理之平，即非可取。
（二）被告另辯稱：被告所有之房屋均係合法取得，且取得之初均有地上權之設定，按依土地法所為之登記，有絕對之效力，被告等因信賴地上權之登記而買受房屋，其信賴自應受保障，尤有甚者，系爭土地上之建物或為鋼筋混凝土造四層樓店鋪，或為鋼筋混凝土造三層樓含地下室住宅，價值不菲，亦即原告請求回復原狀所能取得之利益，為二千一百八十八萬元，而系爭建物買賣價格平均約為四百萬元，合計十六戶，共六千四百萬元，相較之下，因原告權利之行使所造成他人之損失甚大，參照最高法院七十一年度台上字第七三一號判例之意旨，原告之行為非不得視為以損害他人為目的，為權利之濫用云云。惟為原告所否認，經查，本件地上權業經本院八十四年度執字第八五二二號裁定以該地上權係設定於抵押權之後，並影響抵押權之行使為由，故予以除去，有該裁定附於本院八十八年度執字第一二四七七號拍賣抵押物執行案卷中可稽。按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受有影響，民法第八百六十六條定有明文。於本件地上權設定前即有原告抵押權之設定，亦具有公示性，被告等購置系爭房屋之不動產，價值數百萬元，無不慎重其事，既有抵押權之設定，其後始設定地上權，而抵押權不受影響，復為法律所明定，被告等人購買之初即可預見此一風險，及至地上權經法院裁定除去拍賣抵押物執行期間，復未應買，徒以信賴地上權之登記應受保護云云，自非可採。又本件原告請求拆屋還地所獲縱使如被告所稱僅有系爭土地公告現值即二千餘萬元之利益，惟該項金額之財產，多數人盡畢生之力，未必可得，自非小數，與最高法院七十一年台上字第七三七號係指「所得利益極少」者，並不相當，是被告所辯亦非可取。
（三）又被告辯稱：系爭土地之地上權雖經法院除去，然訴外人吳登瑞及黃來旺，既出具土地使用同意書同意廣仕公司使用系爭土地，又強制執行法所為之拍賣亦屬民法上之拍賣，基於繼受取得之法理，輾轉自訴外人吳登瑞及黃來旺取得系爭土地之原告亦應受上開土地使用同意書對所有權之限制，同意輾轉自訴外人廣仕公司取得地上物所有權之被告繼續使用系爭土地，故原告主張被告無權占有洵無理由云云。惟為原告所否認。按基地租賃，經辦理地上權登記者，該租賃關係即為地上權登記之物權關係所吸收，此有最高法院六十九年度台上字第三九七一號判決先例可資參照。查本件被告之前手廣仕公司在系爭土地建築房屋，本係基於地上權所為，即令系爭土地原所有人另有同意之債權行為，依前引法則，亦為地上權效力所涵，茲該項地上權設定既經執行法院除去並塗銷登記，依舉重明輕之法理，應解為原所有人所為同意建築之債權行為，即無拘束原告之效力，是被告所辯自非可採。
（四）又被告辯稱：查系爭建物既為地主與建商合資與建，雖客觀上與「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不合，然此與土地與建物分屬不同人所有之型態仍屬有別，一則基於房屋之不能與土地使用權分離而存在之性質，再則基於合建係由地主與建商共同完成建物之興建，與「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之型態相仿，是民法第四百二十五條之一規定，於合建之情形應有其類推適用，故原告請求被告等拆屋還地，應無理由云云。惟查被告主張類推適用民法第四百二十五條之一規定者，與實務上排除抵押物上負擔再行拍賣之意旨，並不相符，自不待言。何況在房地同屬一人之情形，土地抵押權人得依民法第八百七十七條之規定，聲請併付拍賣，茲系爭房屋既不以地主名義建築，而獲免遭併付拍賣之利益，自亦無許其主張類推適用關於房地同屬一人規定之餘地。故被告此部分之辯解並不可採。
四、綜右所陳，被告系爭房屋占有原告所有系爭土地並無合法權源，則原告主張被告係無權占有一節，自屬可信。從而原告依民法第七百六十七條規定訴請被告拆除地上物，並將土地交還原告，為有理由，應予准許。又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。依上開所述，被告既未經原告及其他共有人同意而占用系爭土地，則被告因占用系爭土地而受有利益，致原告及其他共有人受有損害，原告本於民法第一百七十九條之不當得利返還請求權，請求被告給付相當於租金之不當得利，於法有據。至於該不當得利之計算標準，應參酌土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定，予以計算較為客觀公允。次按建築房屋之基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法二十五條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年度台上字第三０七一號判例意旨可資參照）。查本件原告主張未利用土地所生之損害金額，原告請求按各該土地申報地價百分之十計算，未逾土地法第一百零五條及第九十七條第一項所定租金限額，衡諸系爭土地係建築用地，申報地價低不及公告現值六分之一，亦即原告所請求之損害金，未達公告現值年息百分之二之情形，而本件系爭建物為一住○○區○○○○○道封閉式之四層樓別墅等情，業據被告訴訟代理人當庭陳述明確在卷，原告對此亦不爭執，參酌前揭各項因素，原告主張之損害金額應屬適當，因此請求被告等自原告取得系爭土地所有權即九十年三月三十日起，依前開方法算付如主文所示之損害金（依計算方式：其中自九十年三月三十日起至九十年六月十日止，合計七十三天，其損害金=占用面積x每平方公尺之申報地價〈八十九年申報地價為二千九百六十元，詳卷附土地登記謄本〉x百分之十x73/365，原告所請求此部分之數額未逾依此計算所得之數額，於法有據，至於九十年六月十一日起至交還土地之日止，按上開土地申報總價額年息百分之十計算之損害金，亦與法相合），為有理由。又原告併依侵權行為併為請求賠償損害金之依據，為請求權之競合，爰不另行審酌，併予說明。雖被告辯稱：被告係基於土地使用同意書而占用系爭土地，非無法律上之原因，是原告亦不得本於不當得利請求其損害一節，因被告並無占有之權源，已見前述，是被告所辯，自不足採。
五、從而，原告依物上請求權之法律關係，請求被告等各應將如附主文所示之建物拆除，並將主文所示之土地遷讓返還予原告；另依民法第一百七十九條之法律關係，請求被告等各給付原告如主文所示之損害金，為有理由，應予准許。
六、兩告均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 張國華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日~B法院書記官