臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第六四九號
原 告 甲○○被 告 乙○○
辛○○丙○○己○○丁○○法定代理人 劉宜賢
壬○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告之被繼承人蔡陳端就被告辛○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，面積：六一０一‧０二平方公尺，權利範圍三分之一，於民國八十六年八月二十五日所為登記次序號二（收件年期：八十六年空白字第三七一七００號），權利價值新台幣參仟陸佰萬元，權利存續期間自八十六年八月十九日至八十七年八月十八日之抵押權擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記塗銷。
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟肆佰柒拾柒元。
訴訟費用由被告辛○○負擔百分之九十六，餘由被告乙○○、庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、壬○○連帶負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟元為被告預供擔保後，得假執行。但被告乙○○、辛○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟肆佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴確認蔡陳端就被告辛○○所有台中市○○區○○段○○○○號土地於民國八十六年八月二十五日所為登記次序００二、權利價值新臺幣三千六百萬之抵押權設定之抵押債權不存在。⑵被告等應將前項抵押權設定登記塗銷。⑶被告等應連帶給付原告新臺幣一百七十五萬八千四百七十七元。⑷前項聲明，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告辛○○積欠原告新臺幣（下同）七千多萬元，原告就其中一百三十萬元債權部分聲請鈞院八十六年裁全一字第二四六０號假扣押裁定准予假扣押，並依八十六年執全一字第一六九一號於八十六年八月六日查封被告辛○○財產，因執行法院認原告聲請債權僅一百三十萬元，故只准查辛○○台中市○○區○○段○○○號土地一筆（重測前為林厝段三０一─十二號），其餘土地則不予查封。原告不得已，乃再另以一百萬元債權聲請鈞院八十六年裁全一字第二七五九號假扣押裁定准予假扣押，並依八十六年裁九未字第一八六四號於八十六年八月二十七日查封台中市○○區○○段三七四、三七七、三七五號土地（重測前地號分別為林厝段三０一─六、三０一─七、三０一─一三號），惟查封後，始發覺被告辛○○以其母蔡陳瑞為抵押權人於前揭原告第一次聲請假扣押後之八十六年八月二十五日就上開安林段三七四、三七七、三七五號土地共同擔保設定權利價值三千六百萬元之抵押權登記（登記次序二），致損害原告權益。其中台中市○○區○○段三七四、三七七號二筆土地嗣經鈞院八十六年執未字第一六五七五號案執行拍賣，蔡陳端以第一順位抵押權分配金額一百七十五萬八千四百七十七元。
（二）查被告辛○○與其母蔡陳端為規避原告執行，竟於原告第一次假扣押查封後之八十六年八月二十五日就辛○○所有台中市○○區○○段三七四、三七七、三七五號土地虛設三千六百萬元抵押權登記，經提出告訴後，蔡陳端部分經台灣台中地方法院檢察署以八十八年度偵字第一三八三四號偽造文書罪提起公訴，嗣因蔡陳端死亡，法院因而為不受理判決。而被告辛○○經起訴後，亦經鈞院以八十九年度易字第一九二０號及台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二四一六號依偽造文書罪判刑確定在案。
（三）原告為被告辛○○之債權人，被告辛○○與蔡陳端間偽造文書，就系爭土地虛偽設定不實抵押權登記，優先取得執行分配，損害原告債權之取得，原告有提起確認債權不存在之法律上利益，並得訴請塗銷抵押權設定登記。又蔡陳端以不實抵押債權參與鈞院八十六年民執末字第一六五七五號強制執行事件之分配，並以第一順位抵押權分配一百七十五萬八千四百七十七元，該分配款本應由原告分配，故原告依法自得向蔡陳端請求其給付原告應得之該筆款項（蔡陳端分配取得之款項本應由原告與參與分配之普通債權人吳彩珠、施美華按債權比例分配，惟吳、施二人已聲明其債權全部讓與原告）。原告本於侵權行為、不當得利及通謀虛偽意思表示之法律關係提起本件訴訟。
（四）蔡陳瑞於八十九年五月一日死亡，其財產上之權利義務依法由其繼承人承受，被告等為蔡陳端之繼承人，被告等法依對被繼承人蔡陳端之債務負連帶責任。
三、證據：提出土地登記謄本四份、本院民事執行處八十八年八月二十一日通知函文影本一份、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一二八三四起訴書影本一份、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二四一六號刑事判決影本一份、本院八十九年度易字第一九二０號刑事判決影本一份、繼承系統表一份為證。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○、辛○○部分：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）已故蔡陳瑞應受分配款一百七十五萬八千四百七十七元，因原告之異議並未領得，是原告請求被告本於侵權行為，不當得利之法律關係給付即有未合，先予敘明。
（二）次按原告主張系爭土地，已故蔡陳端虛偽設定抵押權，係主張通謀虛偽意思表示之法律關係，惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九一號著有判例，是原告既主張通謀虛偽設定抵押權，自應就此事實負舉證責任，茲原告空言虛偽設定應無足取。
貳、被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、壬○○部分：被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、壬○○均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度易字第一九二０號、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二四一六號刑事偽造文書案件全卷、本院民事執行處八十六年度執字第一六五七五號執行案卷全卷。
理 由
一、被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、壬○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告辛○○積欠原告七千多萬元，原告就其中一百三十萬元債權部分聲請本院八十六年裁全一字第二四六０號假扣押裁定准予假扣押，並依八十六年執全一字第一六九一號於八十六年八月六日查封被告辛○○財產，因執行法院認原告聲請債權僅一百三十萬元，故只准查辛○○台中市○○區○○段○○○號土地一筆（重測前為林厝段三０一─十二號），其餘土地則不予查封。被告辛○○與其母蔡陳端，於原告第一次假扣押查封後之八十六年八月二十五日，就辛○○所有台中市○○區○○段三七四、三七七、三七五號土地設定三千六百萬元抵押權登記。原告嗣再另以一百萬元債權聲請本院八十六年裁全一字第二七五九號假扣押裁定准予假扣押，並依八十六年裁九未字第一八六四號於八十六年八月二十七日查封前開安林段三七四、三七七、三七五號土地，查封後，始發現上開辛○○以蔡陳瑞為抵押權人設定抵押權三千六百萬元之事，其中台中市○○區○○段三七四、三七七號二筆土地經本院八十六年執未字第一六五七五號案執行拍賣，蔡陳端以第一順位抵押權分配金額一百七十五萬八千四百七十七元。經原告提出告訴後，被告辛○○因偽造文書罪經本院以八十九年度易字第一九二０號刑事判決有期徒刑六月，嗣上訴台灣高等法院台中分院駁回上訴確定之事實，業據其提出土地登記謄本四份、本院民事執行處八十八年八月二十一日通知函文影本一份、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一二八三四起訴書影本一份、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二四一六號刑事判決影本一份、本院八十九年度易字第一九二０號刑事判決影本一份為證，復經本院調閱上開民事執行案卷、刑事案卷查核屬實，且為被告所不爭執，堪認原告主張為實在。被告乙○○、辛○○則以：⑴被告辛○○與蔡陳瑞間確有借貸關係，否認抵押權係通謀虛偽設定。⑵已故蔡陳瑞應受分配款一百七十五萬八千四百七十七元，因原告之異議並未領得，請求駁回原告之訴。
三、按民事訴訟法第二百四十七條，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開情事，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件被告與訴外人蔡陳端間之抵押權存在與否不明確，影響原告之債權得否受償，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，對於被告有以確認判決除去此項危險之必要，故原告提起本件，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，民法第八十七條第前段定有明文。本件兩造所爭執者，主要為系爭抵押權是否為虛偽通謀意思表示而設定，職是，本件爭點，在於抵押義務人與權利人就系爭抵押權之設定是否有如原告所主張無效情事。查：
⑴原告前就其對被告辛○○之一百三十萬元債權部分聲請本院八十六年裁全一字
第二四六０號假扣押裁定准予假扣押，並依八十六年執全一字第一六九一號於八十六年八月六日查封被告辛○○財產，因執行法院認原告聲請債權僅一百三十萬元，故只准查封辛○○台中市○○區○○段○○○號土地一筆（重測前為林厝段三０一─十二號），其餘土地則不予查封。而被告辛○○與蔡陳端設定系爭三千六百萬元抵押權之時間為八十六年八月二十五日，乃在原告第一次假扣押查封後，苟被告辛○○確於八十三年三月間即向蔡陳端借貸款項，何以渠等多年間均未設定抵押擔保，卻於原告第一次假扣押，旋即設定三千六百萬元之抵押權？且三千六百萬元，數額非小，惟被告辛○○、蔡陳端始終未能就該借款之交付，為合理清晰之說明，參以渠二人為母子關係，顯見該二人之抵押權設定確有蹊蹺。
⑵再查，原告對被告辛○○與蔡陳端提出偽造文書之告訴後，經台灣台中地方法
院檢察署檢察官偵查起訴，嗣因蔡陳端死亡，由法院為不受理判決，被告辛○○經審理結果，並經本院八十九年上易字第二四一六號刑事判決以使公務員登載不實之偽造文書判處有期徒刑六月，嗣經上訴台灣高等法院台中分院駁回上訴確定，亦經本院調閱上開刑事案卷查核無誤。足認原告主張渠等間並無債權債務關係，乃係就系爭土地通謀虛偽設定抵押權，顯非無憑。
⑶本件原告對於其主張之事實，既已盡證明之責，則被告乙○○、辛○○對其抗
辯被告辛○○與蔡陳瑞間確有借貸關係存在之積極事實，亦應負舉證責任（最高法院十八年上字第二八五五號、四十二年台上字第一七０號判例意旨參照）被告乙○○、辛○○抗辯被告辛○○與蔡陳瑞間確有借貸關係，業於刑事偽造文書案件中提出資金往來憑證為據，惟查，被告辛○○於前開刑事案件偵查中固提出蔡陳端第一商業銀行北台中分行○八八二八九號帳戶，及乙○○第一商業銀行北台中分行○七二六六八號、第一商業銀行東勢分行一二三二六一號、台灣銀行豐原分行第三三六八六八號、台灣銀行台中分行第0000000號等帳戶，並列出其中較大額現金支出證明確有先後領出六十筆共四千餘萬元，資以證明被告辛○○與蔡陳端間確有借貸之事實，然查，自蔡陳端帳戶領款之部分只有六筆，其領出時間為八十三年三月一日至同年五月二十日，其總額亦僅二百零二萬八千元，與渠等於八十六年八月二十五日設定之一般抵押權金額為三千六百萬元相去甚遠，且該六筆款項均為現金提領，並無從認定該提領之款項確係借款交付予被告辛○○。而其餘部分，均係自被告乙○○之帳戶中提領，則乙○○之帳戶縱有借款給辛○○，其債權人亦係乙○○而非蔡陳端。故上開銀行帳戶影本，實不足以證明被告辛○○與蔡陳瑞間確有三千六百萬元之借貸關係存在。此外，被告復未能提出其餘事證足資證明被告辛○○與蔡陳端間確有借貸關係存在，其等所辯即難採信。本件原告主張被告辛○○與蔡陳端間並無債權債務關係，乃係就系爭土地通謀虛偽設定抵押權，應屬可採。從而，其請求確認蔡陳端（即被告之被繼承人）就辛○○所有台中市○○區○○段○○○○號土地於八十六年八月二十五日所為登記次序００二、權利價值三千六百萬之抵押權設定之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
四、又按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；負損害賠償責任者除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條第一項、第二百一十三條亦定有明文，本件被告辛○○與蔡陳端間之抵押權設定係屬通謀虛偽之意思表示已如前述，且已因虛偽之設定登記致原告債權受有損害，自係以背於善良風俗之方法加損害於原告，業已構成侵權行為，又本件抵押權人蔡陳端於八十九年五月二十二日死亡，有戶籍謄本一份在卷可稽，被告等為其繼承人，共同繼承蔡陳端之債權債務，則被告依侵權行為及繼承之法律關係，起訴請求被告等應將前項抵押權設定登記塗銷，為有理由，亦應准許。
五、就原告請求被告連帶給付一百七十五萬八千四百七十七元部分：查原告主張蔡陳瑞以上開不實之抵押債權參與本院八十六年度民執未字第一六五七五號強制執行事件之分配，以第一順位低押權分配一百七十五萬八千四百七十七元，業據本院調閱本院八十六年度民執末字第一六五七五號執行案卷查核結果屬實，雖被告等辯稱該等款項因被告聲請假扣押，經執行法院發執行命令，禁止債務人蔡陳端收取，致實際上並未領得該筆款項云云，然查，依上開本院民事執行處八十六年執未字第一六五七五號執行拍賣被告辛○○所有台中市○○區○○段三七四、三七七號（原林厝段三０一─六、三０一─七）土地，執行處就執行所得金額，作成分配表，於八十八年九月十八日實行分配，並無人聲明異議，該分配表即已確定，對於已確定之分配表，利害關係人不得對之再行異議，亦不得再行提起確認之訴，執行法院應依分配表實施分配，亦即蔡陳蔡對執行法院已確定取得請求該分配款之權，僅因原告聲請假扣押而暫無法領取款項。按債務人之財產，為債權人之總擔保，如第三人有教唆或幫助債務人將其所有之不動產，對該第三人辦理虛偽之抵押權設定登記，而使債權人受償困難時，應認第三人有以背於善良風俗之方法加損害於他人，業已構成侵權行為，應負損害賠償之責。本件被告辛○○與蔡陳端間之抵押權設定係屬通謀虛偽之意思表示有如上述，蔡陳端以第一順位低押權所得分配款一百七十五萬八千四百七十七元，本應由其餘債權人分得，自有損及原告之受償權；訴外人蔡陳端已死亡，被告等為其之繼承人，依繼承之法則，自應連帶負損害賠償責任。又查，上開民事執行之債權人除原告及蔡陳端外，原另有訴外人施美華、吳彩珠二人，惟渠二人於執行程序中業已將渠等對被告辛○○之債權讓與予原告，業經寄發存證信函通知被告辛○○在案，有存證信函影本附於上開執行案卷內可考，且為被告等所不爭執，從而，原告依繼承及侵權行為之法律關係，請求訴外人蔡陳端之繼承人即被告等連帶給付一百七十五萬八千四百七十七元，為有理由，應予准許。
六、右開部分，原告請求本院依侵權行為或不當得利之法律關係擇一判決，本院既認原告依侵權行為之法律關係請求為有理由，爰不就其請求不當得利部分予以審酌，附此敘明。
七、原告及被告乙○○、辛○○聲明就主文第三項所示，願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 吳 幸 芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日~B書記官