臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第六八六號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北鐵工廠法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟叁佰伍拾貳萬肆仟捌佰叁拾伍元，及自民國九十年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹仟壹佰壹拾柒萬伍仟元或同額之臺北銀行松江分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁仟叁佰伍拾貳萬肆仟捌佰叁拾伍元或同額之合作金庫銀行臺中分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一億三千一百三十一萬二千三百八十五元，及其中八千零七十三萬二千三百八十五元部分，自民國八十九年八月十八日起至清償日止，按日息萬分之貳點五計算之利息；其中新台幣五千零五十八萬元部分，自九十年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供現金或同額之臺北銀行松江分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年一月六日與被告簽訂書面之工程合約（下稱系爭合約），承作被告位於臺中鯉魚潭附近之「鯉魚潭淨水廠二期淨水處理設備」工程（下稱系爭工程），依系爭合約第四條第九項第一款之約定：「甲方（即被告）有按期付款之義務，如每期付款超過上開各款規定七日以上，致乙方（即原告）遭受損害，應由甲方賠償該七日後，每逾一日，按該期估驗款萬分之二點五計算。
」可知，被告有按期給付工程款之義務，如被告發生逾期未付工程款之情事，則被告應自付款日起計算第七日之翌日起，每逾一日，按日負擔該期應付工程款之萬分之二點五計算之利息，充作損害之賠償。
（二）被告於八十九年七月二十日發函終止系爭合約，經計算系爭合約終止時，原告結算總表，確認原告於被告終止合約時，已完成之工程項目之結案金額為一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，扣除被告已給付原告第一期進度款二千四百六十七萬元及第二期進度款二千八百八十八萬六千元，合計五千三百五十五萬六千元之工程款後，故系爭工程原告已施作而尚未領取之工程款為八千零七十三萬二千三百八十五元（下稱系爭工程款）。
（三）被告抗辯系爭工程之工期為五百二十天日曆天，應於八十九年六月二十八日完工，惟原告至同年月二十一日止，工程進度已嚴重落後百分之四十一，且無改進之績效，遭被告終止合約停止估驗，系爭工程既尚未估驗及結算，原告即不得請求給付工程款等語。然依兩造合約第二十一條第二項：「非因乙方原因，甲方提出終止合約時，已完成工程部分經檢查合格者，及專用於本工程之合格材料，甲方應按投標須知補充說明十二終止合約二十天內核實給償。」之規定，雖係在規範於非出於可歸責於原告之事由，而由被告行使終止權時之狀況，然由兩造合約第二十一條之全文觀之，均在說明於被告終止本件合約後，得行使之權利及應履行之義務，因此，若以整體合約精神觀之，雖然第二十一條第二項已載明「非因乙方原因，甲方提出終止合約時」云云，仍應認為不論被告係出於何因，而終止本件系爭工程合約，均應依照合約第二十一條第二項後段之約定，於終止合約後二十日內，完成工程數量之結算及工程款之給付義務。是以，依上開合約之約定，被告於終止合約後，其結算給付工程款之義務，應屬定有明確清償期之債務。系爭合約既已終止，應僅存合約終止後之結算已作工程項目工程款之問題，而無繼續依兩造合約2-12-4之規定，進行工程估驗之必要，故被告認為原告之工程款請求權，應待估驗完畢後，條件方告成就之抗辯，顯無理由。
（四）又系爭工程自八十七年一月一日開工時起，應有六百九十四天不計入工期，其明細如后：
⑴因系爭合約應先送審計部核備後，始得進行後續履約程序，經查審計部自八十七年五
月三日至八十八年五月八日審查系爭合約共計三百七十一天，系爭工程因而暫停送審圖說，自應排除於系爭合約之工期五百二十個日曆天外。
⑵系爭工程進行結構體施作期間因發生九二一大地震，嗣後兩造依行政院公共工程委員
會所為應就震災前七日即八十八年九月十四日以後所為之混凝土構件應進行檢測有無結構性破壞之指示，於八十八年十月二十日召開施工會議並作成「施工中發生芮氏規模四級以上地震前一星期施工之混凝土應做混凝土非破壞性檢測，於確定未遭破壞後，始可繼續施工。」之決議，即兩造同意進行檢測期間均不計入工期，兩造並於同年十一月八日協議委請國立中興大學土木系（下稱中興大學）進行系爭工程之混凝土檢測，而中興大學至同年十二月二十四日始提出結構安全無虞之檢測報告，系爭工程於八十八年十二月二十五日起方能復工，依兩造上開協議系爭工程之檢測期間共計九十五日自應不計入工期。
另原告雖於八十八年十月一日出具切結書進場施作，惟此係原告為避免長期不進行施作，造成工人及機具流失，而自願承擔風險施作，與兩造就檢測期間不計入工期之合意無影響。
⑶系爭工程所在地屬黃土地質，遭逢豪雨即陷入泥濘無法進行施作，且對於施工人員之
安全影響甚鉅，自屬不可抗力情形，經查系爭工程施作中，於八十九年二月二十日、二十一日、二十三日及二十五日四天，均發生有每小時雨量超過十五公厘之連續性大雨，且二十四小時累積雨量超過一百三十公厘以上之豪雨情形，屬不可歸責於原告之事由，自不得計入工期。
⑷內政部於八十八年十月三十日發函指示位於臺中縣、臺中市及南投縣區域內之建築物
，水平加速度係數應依地震一甲區規定辦理，系爭工程因位於上開地域內，故相關建築物之耐震安全係數均須重新調整及核算，故自八十九年三月八日起至同年五月十五日共六十九天，系爭工程等待結構技師重新計算「加氯室」等結構物之安全係數及辦理簽證期間，自不應計入工期。
⑸又原告於八十九年四月二日起已完成豐原淨水場一期淨水工程管線遷移之配合工作，
等待被告配合遷移管線後以進行系爭工程之沉澱池工程部分，並請求被告應自八十九年四月二日起不計工期，惟被告卻以供應大臺中地區用水為由，遲未配合遷管，造成原告至同年六月二十二日止仍無法進行系爭沉澱池工程之施作，是原告依系爭合約規範，請求被告同意展延工期土木工程部分六十九天、機械儀控及電器工程部分五十一天，共計一百四十七天，且應自八十九年六月二十三日開始計算，方合於兩造之合約。縱若認為原告遲至系爭工程終止後始請求展延一百四十七天工期無理由，惟自八十九年四月三日起至同年六月二十二日止，共計八十一天，均係出於可歸責於被告之事由，造成原告無法順利施作系爭工程，則就該八十一個日曆天，仍應自系爭五百二十天工期中扣除。
⑹八十九年六月十一日發生六一一地震，故自十一日至十五日共計五日，依前開兩造決
議內容，比照九二一地震之處理模式，必須於六一一地震後，就地震發生前後所施作之混凝土，進行強度安全之檢測。此一暫停施工進行檢測之期間，應不計入工期。
⑺另自八十九年六月十六日起至八十九年七月十九日止，兩造又因其他事由而有三天，
係為不計入工期之日數。此部分依被告所提之施工日報表之記載，被告亦認同而無爭議。
⑻因此，系爭工程應不計入工期之日數，即為上述七項期間之總合六百九十四天。基此
計算，被告所稱系爭工程應於八十九年六月二十日完成即屬無據，原告並未延誤工期。
（五）被告並以系爭工程日報表，認為原告所主張「九二一震災」、「天氣突變」及「加氯室變更設計」等不可歸責於原告之事由致暫停施作日數，原告均有進入系爭工程工地進行施作，且原告之工地主任楊之菁於工程日報表上，均已簽認在卷，故認為原告上開主張計算系爭工程之五百二十天之工期時，應先扣除該三項日數之陳述不可採云云。惟「工程日報表」係於工程施工期間，由記錄者依每日之施工狀況所為之記錄，其最主要之用途，在於留下每日詳實之施工狀況，以便於日後由工程合約雙方當事人依合約規範進行工期或工程結算時，得予作為參考之依據。因此，本件原告之工地主任楊之菁固然曾於工程日報表上為簽署，然其之簽署，僅在完備工程日報表之製作程式，就工期計算兩造發生爭議部分，原告均已逐項以書面提出應不計工期之異議及請求（詳原證二十一號至原證二十六號），因此，原告工地主任楊之菁於工程日報表上之簽署，並不代表原告對於工程日報表上之工期記載無爭議。系爭工程工期之計算，即應由兩造依據兩造合約附件台灣省自來水股份有限公司營繕工程投標須知補充說明第二十一條：「工程合約期限，定有日曆天者或限期完工，應依下述辦理：（一）工程合約規定為日曆天者，其工程期限以含勞基法規定之例假日及休假日數在內，不論晴雨、例假日應連續計算，但仍依工程合約第五條辦理。」及系爭合約本文第五條第三項後段：「至於非乙方原因，或天災等人力不可抗拒之事故，得不計工期。」之規定，進行工期及工程之結算，而不能僅以原告之工地主任曾經進行工程日報表之簽認，即認原告已經認同工程日報表上所記載之施工日期計算，故被告如是之陳述，顯然與兩造關於工期計算之約定有違。縱原告於施作系爭工程之過程中，存有被告所稱之落後進度之狀況，然此並不足以推論原告必然會發生逾期施工之情事，亦不能認為原告無法於既定之工期內完成全部工程。再者，被告應配合將鯉魚潭一場之原有∮四００Ｍ／Ｍ排泥管之遷移改接作業，遲至八十九年七月三日才告完成，甚至於八十九年八月七日發函當時，尚有一條原有∮四００Ｍ／Ｍ回收管尚未辦理遷移改接之作業，造成系爭工程之導水箱涵Ａ部分無法進行施作，系爭工程至八十九年八月七日止，尚有部分工程因可歸責於被告之事由，而無法開始進行施作，則原告何能於「八十九年六月二十日（即被告主張之完工日）」或是「八十九年七月二十日（即被告主張之合約終止日）」以前完成施作？因此，被告抗辯原告有逾期施作之主張，顯不合理。是系爭工程之工期，應以九十年四月二十九日為屆滿日，而非被告所稱之八十九年六月二十日。因此，原告至八十九年六月十五日當天（即被告計算原告遲誤工程進度之結算日），僅僅使用三十八個日曆天之工期而已，至少尚有二百零二個日曆天，可供原告全力配合進度施工。因此，被告以八十九年六月十五日當日為工程進度之結算日，計算原告已用工期之天數及遲誤進度之比例時，其計算工期及進度之依據，亦即與兩造合約之約定及意旨有所出入，並與事實相背。因此，被告指稱原告於用盡系爭工程之工期後，卻仍無法完成系爭工程之施作，且已逾期二百六十八日之主張，以及陳稱原告就系爭工程於八十九年六月十五日，已經遲誤工程進度達百分之四八．三乙節，均與事實有違，而無可採之處。
（六）查本件系爭工程之合約總價為六億七千四百四十萬元，依被告系爭工程投標須知補充說明第三點：「決標總價五千萬元以上，得標廠商應繳交決標總價百分之十履約保證金。」，本件原告於得標後，所應提供之履約保證金，即為六千七百四十四萬元。原告並於辦理系爭合約簽約手續之同時，依「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」（下稱系爭投標須知）第二十四點第一項規定，提供原告所認可之大安商業銀行新店分行（下稱大安商銀）所出具六千七百四十四萬元之履約保證金保證書，作為本件履約保證金繳付義務之替代。嗣後於系爭工程施作中，被告並依系爭投標須知第二十三點規定，就原告已完成比例通知大安商銀解除百分之二十五之擔保責任，故原告就系爭工程之履約保證責任，尚有百分之之七十五即五千零五十八萬元尚未解除，惟被告於系爭合約終止後，並未證明因終止合約受有損害，仍向大安商銀請求撥付履約保證金五千零五十八萬元並收受之，原告嗣後受通知並給付大安銀行其所墊付之上開履約保證金，然本件系爭合約既已終止，雙方權利義務即已歸於確定，被告如於本合約終止前，因可歸責於原告之事由而受有損害，其損害之態樣及金額，於被告辦理現況結算時，應均已臻明確，被告自應明確主張及舉證。至於終止合約後，因系爭工程迄今尚未完工而造成被告受有損害之部分，乃係因被告重新發包後，發生可歸責於被告或新承包商之事由所肇致之結果，斷不能因工程迄今仍未完成，而歸責於已無合約關係之原告。且依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條及最高法院五十五年臺上字第一一八八號判例意旨，被告就其終止合約後所新生之損害，亦不得向原告求償。是以系爭合約終止後，履約保證金之作用已告消滅，被告未能確實舉證被告因終止合約而受有損害，及終止系爭合約所受之損害額係等同或超過履約保證金之金額以前，即不得將履約保證金扣抵，被告即應將五千零五十八萬元之履約保證金退還予原告，惟被告卻怠於履行返還履約保證金之義務，故原告請求被告返還履約保證金，並負擔遲延責任，應為有據。
（七）另被告主張系爭工程因原告未能遵期完工，故自系爭工程原定完工日（八十九年六月二十日）起至合約終止日（八十九年六月二十八日）止，共計八天之時間，均應計為逾期施作之日數，且就系爭工程之機電、機械、儀控工程未施作部分，應計二百六十天之逾期日數，而就系爭工程全部應計之逾期日數為二六八天。援引系爭合約第十八條之約定，主張每逾期一日，應負擔以合約總價千分之一計算之違約金六十七萬四千四百元，並基此計算認其得向原告請求總計一億八千零七十三萬九千二百元等語。惟系爭合約採統包方式，所約定五百二十日曆天之工期，係指系爭工程全部（包括被告所稱之土建及機電、機械、儀控等部分）之硬體施作工程之工期。並未區別土建部分之工期為「前二百六十天」，而機電、機械、儀控部分之工期為「後二百六十天」。既然兩造均係以工程整體之施作而為工期之約定，則被告關於原告就機電、機械、儀控有遲延工期達二百六十天之主張，顯然與兩造之約定有違，則被告請求原告就此部分負擔逾期罰款，亦屬無據。
（八）至於被告提出被告公司就「豐原給水廠」減量出水之天數、數量及營業損失等項目所製作之統計表，認為被告因本件合約之終止，於八十九年及九十年間，共計受有一億零十五萬四千二百八十七元之營業損失，故請求原告依約負擔賠償云云。然此部分均係於兩造合約終止後所新生之損害，而非舊損害，即與民法第二百六十三條準用第二百六十條所規定之要件不符，自不應由原告負擔。
且該統計表係由被告片面製作，原告否認真正，尚不得逕採為計算之依據。縱被告得證明該統計表及其所載之數據為真正，然該統計表係為「豐原給水廠」而製之記錄，與本件系爭工程之「鯉魚潭淨水場」亦無關聯，仍不得作為請求之依據。況按系爭工程係為過濾原水，使之達到符合自來水供水品質後，並將自來水供應予用水戶使用而設計及進行施作，因此，系爭工程除了要完成全部工程設備所需之硬體設備施作以外，更重要的項目在於實地引用原水，進行過濾淨水之測試（即所謂之「功能試車」）後，於確認系爭工程之淨水水量與水質，均已達到系爭工程合約要求之程度後，才能將合格之自來水供應予用水戶使用。系爭合約之工程僅為第一階段五百二十天之全部硬體設備建設階段，嗣全部硬體設備完工後，方進行第一階段整體功能試車，此期間，必須累計試車合格日達九十天，方屬合格；第一階段試車合格後，接續進行之第二階段整體功能試車，此期間，必須累計試車合格日達二百四十五天。縱令系爭工程於第一階段之五百二十天工期內完成全部硬體設備之建設，惟系爭「鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備」於第一階段及第二階段之整體功能試車之檢驗期間，仍無法以該淨水設備提供自來水予用水戶使用。且系爭工程完成硬體設備以後，依設備規範之規定，是否能順利進行第一階段、第二階段試車，尚須視引用試車之原水，是否能夠連續三天均經達到足夠進行試車的水量？又原水之濁度是否係為適於進行試車之狀況？等等因素，均會影響試車是否合格，故系爭工程第一階段及第二階段功能試車之完成日，並無一定之期日，而必須依據實地試車之狀況再為確認，因此，被告欲使用系爭工程進行供水予用水戶使用之起始日，在完成試車以前，並無法事前確定。既然被告於第一階段、第二階段之試車完成以前，尚無法確認以系爭工程供水予用水戶使用之日期，則縱使系爭工程之硬體設備工程遵期完成全部施作，與被告所主張未能於八十九年六月二十一日起開始營業，而受有營業損失之間，即無因果關係。且系爭工程於被告終止系爭合約後，並已發包由第三人進行施作，則若被告希望系爭「鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備」得予按照原計劃進行供水，則被告即應監督新承攬人應遵期完成施作及試車，而與原告無涉。再者，系爭工程係作為豐原淨水廠出水量不足時之緊急支應，且依被告所述系爭鯉魚潭二期設備未能如期完成，致所減少之水量，需採取緊急措施補充（啟用備用深井水源、加強操作調配．．等），方能維持大臺中區的正常供水等語。足認被告在豐原淨水廠之出水不足六十萬噸時，尚可藉由「啟用備用深井水源、加強操作調配．．等」等等配套方式，補足豐原淨水廠之出水量，則被告已經從其他途徑補足出水量，並且已因補足出水量而獲得利益（均已向用水戶收取水費），則被告即無其所稱之「營業損失」存在。此外被告並未就其所主張「營業損失」之依據及計算式，提出確實之證明，然被告之營業損失與原告之違約情事之間，是否存有「因果關係」尚有存疑，因此，倘被告仍欲主張「營業損失」，則被告即應就此部分負擔舉證及說明之義務。
（九）又依系爭合約第二十條第一項：「履約保證金或差額保證金係專供乙方因未履行本合約至驗收合格之各項規定及甲方准予延期履行或因變更設計所增減之數量，暨因終止合約發生之一切義務之用。倘仍不足由乙方尚存甲方之款項（工程款等）中支付。」及第二十一條第一項：「工程未完成前甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方所生之損失，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，並由履約保證金及差額保證金支付。如仍不足，由乙方留存甲方之款項中扣支。如仍不足，由乙方及其保證人負責」等等之規定，被告固得依合約規定，以履約保證金來填補被告於終止合約後所受之損害。惟被告仍應先證明其因系爭工程合約之終止，確實受有損害，並應證明所受之損害額度，確實係等同或是高於履約保證金之全額，如若被告無法證明上開事項，則自無將五千零五十八萬元之保證金全數扣留之理。且若鈞院認為被告已實其損害之證明，然因該違約金之金額，顯然過高，亦請求依民法第二百五十二條之規定，酌減本件之違約金。
三、證據：提出工程合約書、被告終止函、工程數量計算書、結算總表、被告投標須知補充說明、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、被告通知函、大安商銀行書函、撥款同意書、開標記錄表、系爭工程投標須知特定補充說明書、投標切結書、土建工程合約、工程計價單、設備規範節本、被告八十八年五月三日書函、行政院公共工程委員會八十八年九月二十九日書函、八十八年十月二十五日及同年十一月八日檢討會會議紀錄、原告八十九年一月二十四日、五月十二日、五月二十三日、七月二十日、七月三十一日書函、內政部八十八年十月三十日書函、切結書、突變天氣作業要點節本各一份（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願以現金或同額之合作金庫臺中分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程因尚未辦理估驗，故被告並無付款之義務，亦無逾期給付工程款之遲延問題。查系爭工程合約至八十九年六月十五日止因進度嚴重落後百分之四十八．三，經被告再三催請提出機電、機械及儀控等設備進行趕工，原告均未改善，被告遂於同年七月二十日以（八九）台水董工字第二一七四八號函通知終止合約，此為兩造所不爭之事實。而依系爭工程之合約規範2-12-4本工程付款之辦法約定，被告就系爭工程之工程款須先辦理估驗始須給付。又依工程合約施工說明書總則第四十條第三款規定：「工程遲延者，不能依照預定進度進行，經通知改進，延無績效者…. 得予暫停估驗」；依系爭合約約定之工期應為五百二十日曆天，故原告應於八十九年六月二十日全部完工，但因原告嚴重落後，且無改進之績效，被告乃依上開工程施工說明書第四十條第三款規定，停止估驗請款。是系爭工程既因停止估驗，在未辦理估驗前，被告並無給付工程款之義務，亦無逾期給付工程款請求遲延之賠償問題，原告請求顯無理由。
（二）又系爭工程之工作期間為五百二十日曆天，即應於八十九年六月二十日完工，惟原告並未依約於期限內完工，且至同年月二十八日，系爭工程進度落後達百分之四十八點三，其機電、機械、儀控等工程約占百分之五十之部分均未完成，被告因而於同年七月二十日發函終止系爭合約。
（三）另原告主張系爭工程應有六百九十四天不計入工期，其施作並無逾期等語。除暫停送審圖說部分之期間外，原告主張：⑴自八十八年九月二十一日至同年十二月二十四日共計九十五天，不計入工期，與事實不符；蓋原告所主張之行政院公共工程委員會函係以「如需打除重作之部分，可酌予合理工期」，然系爭工程並無打除重建，自無給予工期或不計工期之問題；再者，被告從未承諾在結構體安全鑑定完成前同意不計工期；八十八年九月廿一日至同年月三十日，已依合約規定，因不可抗力之事故原告無法施作，予以不計工期十天，並非被告同意原告停工，且同年十月一日原告亦實際進場施工，並無不能施作之情形，且亦出具切結書切結自八十八年十月一日繼續施工，並將工作之內容載予施工日報表提報予被告，是原告主張此部分應扣除不計入工期，顯無理由。至原告主張會議紀錄之「施工中發生芮氏規模四級以上地震前一星期施工之混凝土應作混凝土非破懷性檢測。於確定未遭受破壞後始可繼續施工」，此僅為防繼續施作之混凝土在遇地震時遭破壞，為保工程之品質而要求作檢測而已，非同意檢測前之工期不計，況本件工程係統包工程，非僅混凝土之施作而已，是原告之請求均無理由。⑵又原告主張八十九年二月二十、二十一、二十三、二十五日等四日因天氣突變，屬不可歸責於己之不可抗力事由，應不計入工期，亦無理由；蓋系爭合約既約定之五百二十個日曆天工作期間，即已含勞基法規定之例假日在內、不問晴雨、例假日自應連續計算。況八十九年二月二十五日原告亦進場施作，並無不能施作之情，且原告製作之施工日報表亦將上開四日計入，是原告主張扣除上開四日不入工期，亦無理由。⑶原告雖主張加氯室變更設計之六十九天（即八十九年三月八日至同年五月十五日）不計入工期，然被告並無為該工程之變更設計，亦無等待結構技師重新核算辦理簽證而暫停施工之情，況此期間原告均有進場施作，並向被告提報工作之內容及製作日報表在案，是原告主張此部分不計入工期並無理由。⑷原告以被告未配合管線遷移，主張八十九年七月十五日至同年十二月八日共計一百四十七天應不計入工期，惟該部分工程依施工預定進度表本應於八十八年十一月二十日起施工，因原告未依進度施工，及自備之管線未能進場，被告並無不配合原告之情，況系爭工程屬統包工程，在上開期間原告亦實際進場施作，是原告以可歸責於己之事由請求不計工期，顯無理由。⑸另原告主張被告以其他事項不計工期三天，被告否認之。是系爭工程確應於八十九年六月二十日完工，原告已逾期未施作完成，且屬可歸責於原告事由。
（四）再依系爭合約第二十條：「履約保證金或差額保證金係專供乙方因未履行本合約至驗收合格之各項規定，‧‧‧‧暨因終止合約發生之一切義務之用。倘仍不足由乙方尚存於甲方之款項中支付」，是履約保證金係擔保損害賠償及終止合約後所生之一切義務所需支付之款項；系爭工程既因可歸責於原告事由而終止，原告在尚未賠償被告損害及終止合約所需支付之款項前，被告自無返還之理，原告主張終止合約後保證金責任應予解除，顯無理由。
（五）退步言之，鈞院如認兩造合約終止後被告有給付終止前已承作工程款之問題，惟被告對原告亦有違約金請求權及營業損失之損害賠償請求權，並以之對原告主張抵銷。（一）違約金部分：本件原告未依約於八十九年六月二十日完工，被告自得依系爭合約第十八條約定，請求原告賠償自八十九年六月二十一日起算至系爭合約終止日八十九年七月二十日，就系爭合約總價六億七千四百四十萬按每日千分之一計算，共計二千零二十三萬二千元之違約金。且本件工程金額高達六億多，又係為支應大臺中地區等用水，且被告對原告計算違約金之期間不過三十日，顯無違約金過高之情形。（二）營業損失部分：依合約第二十一條第一項約定：「乙方有左列情形之一者（即第三款：‧‧‧施工進度落後百分之三十以上或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時），甲方（即被告）得終止合約，甲方因此而所受有之損失，乙方應負賠償之責，並由履約保證金及差額保證金支付。如仍不足由乙方留存於甲方之款項中扣支，如仍不足由乙方及其保證人負責」。查系爭工程之興建目的，其中之一在於預計支援豐原廠出水量（六十萬噸）之不足，使大臺中地區每日能維持在最低出水量，以免停水；惟因原告之遲延，迄今尚無法出水使用，而無法達成原預定計劃使八十九年下半年度及九十年度支援豐原廠每日最低之出水量不少於六十萬噸之目的；茲被告依豐原廠出水量少於六十萬噸之日期及減少出水量之噸數，計算被告喪失之營業損失，計有一億零十五萬四千二百八十七元，依法自應由原告全數賠償。是被告對原告應給付之違約金及營業損失，在本件原告請求之數額內主張抵銷。
三、證據：提出工程付款辦法、被告八九臺水中工字第二八一三號函、臺水工字第0000000000─○號函、九十一臺水四操字第一三二五號函、八九臺水董工字第一六五○一號函、八九臺水工字第二一○八二號函、八九臺水中工一字第三一五二號函、八九臺水中工一字第二八三八號函、八九臺水中三課字第二八三四號函、八九臺水工字第二三五六七號函、八九臺水工字第二九六二八號函、切結書、工程進度表、施工日報、施工日報表、履約保證金保證書、行政院公共工程委員會九一工程訴字第九一○○○二六四號函各一份為證。
理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十七年一月六日與被告簽訂系爭合約，由原告承作被告位於臺中鯉魚潭附近之系爭工程，被告於原告施作期間之八十九年七月二十日發函終止系爭合約，經計算系爭合約終止時，原告結算總表，確認原告於被告終止合約時，已完成之工程項目之結案金額為一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，扣除被告已給付原告第一期進度款二千四百六十七萬元及第二期進度款二千八百八十八萬六千元，合計五千三百五十五萬六千元之工程款後，系爭工程原告已施作而尚未領取之工程款為八千零七十三萬二千三百八十五元，經請求被告均拒絕給付。又系爭工程之合約總價為六億七千四百四十萬元，履約保證金為六千七百四十四萬元，後經被告通知解除百分之二十五之擔保責任，故原告就系爭工程之履約保證責任，尚有百分之之七十五即五千零五十八萬元尚未解除，惟系爭合約終止後，被告並未證明因終止合約受有損害，被告自應返還其餘履約保證金五千零五十八萬元，惟被告卻怠於履行返還履約保證金之義務，故原告請求被告返還履約保證金，並負擔遲延責任，是爰依承攬及系爭合約之法律關係，請求判決命被告給付如聲明所示之金額及其利息、違約金等語。
二、被告則以：系爭合約已明定工作期間為五百二十日曆天，原告主張不計入工期之日數並未與被告達成協議，原告亦未依約定於八十九年六月二十日完工，且施作進度嚴重落後，被告不得已於八十九年七月二十日發函終止，且系爭工程未辦理估驗，故被告並無付款之義務，亦無逾期給付工程款之遲延問題。又系爭工程係可歸責於原告事由而終止，原告在尚未賠償被告損害及終止合約所需支付之款項前，被告自無返還履約保證金五千零五十八萬元之理。另被告因原告逾期未完工而受有營業損失一億零十五萬四千二百八十七元，且系爭合約係因可歸責於原告之事由而逾期未完工，被告自得依系爭合約第十八條約定，請求原告賠償自八十九年六月二十一日起算至系爭合約終止日八十九年七月二十日，就系爭合約總價六億七千四百四十萬按每日千分之一計算，共計二千零二十三萬二千元之違約金。若認被告應給付原告系爭工程已施作部分之工程款，被告亦以此違約金及營業損失之損害賠償債權主張抵銷。至於系爭工程金額高達六億多，又係為支應大臺中地區等用水，且被告對原告計算違約金之期間不過三十日，顯無違約金過高之情形等語，以為置辯。
三、兩造就於八十七年一月六日訂立系爭合約，由原告承作系爭工程，被告嗣於八十九年七月二十日終止系爭合約，經估算終止時原告已施作完成之工程項目，扣除被告已給付之第一期款後，尚有系爭工程款八千零七十三萬二千三百八十五元未給付原告，又被告已取得之履約保證金五千零五十八萬元未返還，且系爭工程已扣除三百九十一天不計入工期等情，均不爭執。復據原告提出系爭合約書、終止合約函、結算總表、履約保證金保證書、大安商銀通知函、撥款同意書及施工日報表各一份為證，堪信為真實。惟被告抗辯係因原告未依約於八十九年六月二十日完工，進度落後亦已達百分之四十八點三等應歸責於原告事由，故發函終止系爭合約，且系爭工程因此並未辦理估驗，依約定被告並無給付義務；況被告因原告就系爭工程之施工逾期，受有營業損失一億零十五萬四千二百八十七元，被告並得基此施工逾時之可歸責原告事由，請求違約金二千零二十三萬二千元，並據以為抵銷之抗辯。是本院所應審究者，即系爭工程之施工期間為何？系爭合約終止後被告有無給付系爭工程款及返還履約保證金之義務？被告有無營業損失及其金額？違約金有無及其數額？茲分述如后：
（一）兩造就系爭合約約定之工期為五百二十日曆天，及施工日報表記載有三百九十天不計入工期等情均不爭執，並有系爭合約及施工日報表各一份為證，惟原告主張系爭工程尚有六百九十四天應不計入工期而未屆期等語，經查：
⑴兩造就系爭工程暫停送審圖期間三百七十一天不列入工期，均不爭執，且有施工日報表附卷足憑，堪認原告此部分主張為真正。
⑵原告主張系爭工程施作期間因遭逢九二一地震須進行結構安全檢測，共計九十五日應
不列計工期等語。被告固不爭執於九二一地震後，兩造合意將系爭工程送中興大學進行結構安全檢測，惟辯稱僅同意十天不計入工期，且原告於八十八年十月一日亦已進場施工，被告已就原告實際停工十日之期間予以扣除完工日期等語。查，依兩造於九二一地震發生後八十八年十月二十五日所召開之施工檢討會會議紀錄所載，兩造達成因系爭工程施工中發生芮氏規模四級以上地震前一星期施工之混凝土應做混凝土非破壞性檢測，於確定未遭破壞後，始可繼續施工之結論，並於同年十一月八日之會議作成由中興大學進行檢測工作。
此分別有該會議紀錄附卷足憑。足認兩造就系爭工程檢測期間不計算工期已達成協議，尚不能以原告嗣後自行進場施工搶做，即否認已同意不計算之工期。
被告抗辯僅十天之停工期間不計入工期，即屬無據。原告主張此部分九十五天應不計入工期，為有理由。
⑶原告另主張八十九年二月二十、二十一、二十三及二十五日等四天均發生豪雨而無法
進場施作，屬不可歸責於原告之事由，自不應列計工期等語。並提出交通部中央氣象局突變天氣作業要點及氣象資料各一份為證，惟查該氣象資料僅足證明原告所主張之四天臺中地區平均雨量，惟仍未足證明系爭工程施工地點之降雨量已達系爭合約約定得不計入工期之情形，且就八十九年二月二十五日之施工日報記載，原告亦曾進場施作，足證系爭工程施工地點雖有下雨，惟雨勢並無達到無法進場施作情形。況本件工程期限係按日曆天計算，依兩造所不爭執之投標須知補充說明第二十一條第一款規定，不論晴雨，應連續計算，是除非已達類似颱風等天災之程度，雨天自不得依系爭合約第五條第三款之規定不計工期，原告所舉證據尚難證明該四日已達天災之程度，則其主張此四天應扣除不列計工期，即屬無據。
⑷又原告主張系爭工程「加氯室」工程部分因變更設計、重新計算結構物安全係數辦理
簽證，故自八十九年三月八日至同年五月十五日共計六十九天應不計工期等語，惟被告否認系爭工程加氯室部分有變更設計，原告復未能提出證據證明該加氯室部分有變更設計，其主張此部分應不列計工期，尚屬無據。
⑸再者，原告主張因被告未配合管線遷移造成工期延誤一百四十七天應不計入工期等語
。惟依兩造合約所示，原告並未因該沉澱池Ｇ區部分工程無法施作，全部工程即會因而停頓無法進行，故被告當時雖因大臺中地區缺水而無法進行管線遷移工程，惟僅影響沉澱池Ｇ區工程施作，並未影響原告繼續進行系爭工程其他部分施作，故原告主張此部分應予扣除不計工期，亦屬無據。
⑹原告復主張八十九年六月十一日發生地震，故就八十九年六月十一日至十五日共計五
天進行檢測期間，應比照先前九二一大地震時所為約定，於檢測期間應不計算工期等語。然此部分確已扣除不計工期，並已累計於兩造所不爭執之三百九十日之內，有八十九年六月十一日至十五日施工日報表可證，自不得重複扣除。
⑺原告主張依施工日報表記載，自八十九年六月十六日至同年七月十九日間，兩造因其
他事由而有三天同意不列計工期。此部分原告固未能舉證證明因何事由而不列計工期，惟被告就施工日報表記載有三百九十日不列計工期不爭執，堪認原告主張兩造就此部分三天不列計工期之主張為有理由，惟此部分既已累計於兩造所不爭執之三百九十日之內，自不得重複扣除。
⑻又被告雖辯稱其僅同意暫停送審圖說期間三百七十一日及因九二一地震而同意原告停
工十日進行檢測，但並未同意原告其餘主張不計算工期之日數，至於施工日報表為原告自行製作等語。查，本件施工日報表固為原告所製作，惟其均經被告之監工人員在其上簽章核定，足認被告之監工人員就施工日報表上之記載已為審核，又被告不爭執施工日報表上記載有三百九十日不計算工期，其中除被告已自承之暫停送審圖說期間三百七十一天及九二一地震後之停工期間十天外，其餘九天（包括原告前開主張已記載於施工日報表有關六一一地震五日及其他不計入工期三天部分）雖未能說明係因何原因不計算工期，然此既經記載於施工日報表且為被告認可，被告自不得嗣後任意否認兩造原已達成共識不計算工期之期間。綜上，包括被告自承不列計工期之三百九十天（已包含九二一地震停工十日），加計九二一地震另應不計工期之八十五日，則系爭工程不計算工期期間應有四百七十五天，據此計算五百二十日曆天之約定工期，系爭工程之完工期限應為八十九年九月二十二日始屆至。是原告主張被告終止系爭合約時，施工期間尚未屆至，即屬有據。
（二）惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第五百十一條前段定有明文。又依兩造所簽訂之系爭合約第二十一條第一項第三款約定內容以觀，原告因開工後工程進度遲緩，作輟無常，施工進度落後百分之三十以上，被告亦得終止系爭合約，且被告如因此受有損失，原告亦應負賠償責任，且先由履約保證金及差額保證金支付，仍有不足時再由原告留存於被告之款項扣支，仍有不足時再由原告或其連帶保證人負責。查系爭工程之土建工程部分於八十九年五月十五日僅完成百分之四十八。且就機電、儀控設備亦均未進場施工，至同年月二十八日亦僅完成百分之四十九，此分別有兩造所不爭執之八十九年五月十五日及同年月二十五日之施工進度檢討會紀錄及預定進度表附卷足參，雖系爭工程之完工日期得延至八十九年九月二十二日，已如前述，惟系爭工程既已落後進度分別達百分之三十以上，且就系爭工程落後進度持續從百分之三十九至百分之四十二，且自八十九年五月二十五日至同年九月二十二日，亦僅剩餘約四個月之工期，況於八十九年六月二十八日，原告施作進度更已落後達百分之四十八點三，顯可預期原告就系爭工程不能於期限內完成工程之施作，原告所辯仍得趕工而於期限內完成施作等語，即屬無據。原告復未能舉證證明有其他不可抗力情事導致系爭工程之施作進度落後，故被告依系爭合約第二十一條第一項第三款事由，終止系爭契約，為有理由，且因系爭工程顯無法於原定期限內完工，被告於終止後另須僱工繼續進行施作，此部分重新發包僱工施作及工期之延誤，自屬被告因終止系爭合約所生之損害，且屬可歸責於原告之事由。
（三）被告雖辯稱因系爭合約終止而未辦理工程估驗，故被告給付義務尚未發生等語，惟系爭工程原告已施作完成部分，於定作人之被告有利益，且據被告受領完畢，雖系爭工程並未實際辦理估驗程序，然就原告施作已完成部分並無不能估驗計算其價值之事由，併參酌民法第五百十二條第二項規定之精神，即關於承攬人死亡或非因過失不能完成約定之工作時，定作人就承攬人已完成且為定作人有用之部分，有受領及給付相當報酬之義務，是類推適用上開規定，被告仍應計算已完成之有用部分並給付相當之報酬，縱或系爭合約因可歸責於原告之事由而終止，亦屬被告得否向原告主張請求減少報酬或損害賠償之問題，與被告有無支付報酬之義務分屬二事，是本件系爭工程於合約終止時原告已施作完成部分，既於被告有用且經被告受領，並該施作完成部分之結算總價為一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，原告已領取其中第一、二期工程款共計五千三百五十五萬六千元，尚有系爭工程款八千零七十三萬二千三百八十五元等情，已據原告提出工程數量計算書及結算總表各一份為證。且為兩造所不爭執，是被告辯稱系爭工程尚未辦理估驗而無給付義務，即非有據。
（四）系爭工程違約金之約定，係以逾期完工之天數，按每天一定之金額計算，此約定即屬民法第二百五十條第二項所定「如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」，依修正後於八十九年五月五日施行之民法第二百五十條第二項之規定，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。本件違約金雖係發生在修正民法第二百五十條第二項施行之前，但依民法債編施行法第十八條所定「民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之」，本件違約金仍應適用修正後之民法第二百五十條第二項規定，即視為上訴人給付遲延所致被上訴人損害之賠償總額。原告並主張系爭工程違約金之計算標準過高，請求依民法第二百五十二條之規定予以酌減。按民法第二百五十二條規定約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。是當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定予以酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。（最高法院四十九年臺上字第八○七號判例參照）；且約定之違約金是否過高？應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（參照最高法院五十一年臺上字第一九號判例）。查系爭工程施作進度已完成約百分之四十一點七，且被告自承系爭工程施作目的係作為豐原進水廠水量不足時之支應，並非直接作為大臺中地區之用水供應，就系爭工程是否如期完工，亦僅係就水源支應之來源複雜增多，並未能實際造成被告無法供水情形。又系爭工程之合約總價為六億七千四百四十萬元，而依系爭合約約定之違約金計算結果，每逾一日之逾期違約金即達六十七萬四千四百元，與被告就系爭工程係作為豐原進水廠供水不足之支應目的為其利益相較，系爭合約所約定之違約金計算核屬過高，應酌減為以每日千分之零點五計算為當，又系爭工程未完成部分約達百分之五十，故於被告終止系爭合約後，應另行重新招標及發包施作，尚須二百六十天之工作天始能完成施作。又依被告提出之系爭工程未完成部分另行招標之時程進度表所示，就未完成部分之另行招標訂約期間以三十日為適當，故被告因原告施作落後終止系爭合約後，另須二百九十天之期間始能完工，且屬可歸責原告之事由，據此計算違約金數額為九千七百七十八萬八千元，其計算方式為：000000000x0.5/1000x290 =00000000，故被告主張因系爭合約終止而受有上開違約金之損害，即屬有據。
（五）被告另辯稱因系爭工程逾期未能完工，受有營業損失共計一億零五萬四千二百八十七元等語。惟依系爭合約第十八條即係原告逾期完工所為之違約金約定，此外兩造所簽訂之系爭合約並無就逾期情事，另行約定除違約金之外，並得請求履行或不履行之損害賠償，揭諸前開民法第二百五十條第二項規定，即應認系爭合約關於違約金約定屬損害賠償之總額，是被告除請求違約金外，不得再行主張其因系爭工程逾期受有營業損害，被告所辯營業損失，即無足採。
（六）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項定有明文。又依本件系爭合約第十八條約定，該逾期違約金，被告得在原告未領工程款內扣除，如有不足，仍向原告或其保證人追索之。查，本件系爭工程終止時原告尚得請求被告給付已完成部分之系爭工程款八千零七十三萬二千八百三十五元，並被告已自大安商銀領取履約保證金五千零五十八萬元，且被告得請求被告給付違約金九千七百七十八萬八千元，均已如前述，且兩造就所得請求對方給付之債務亦均屆清償期。從而被告依系爭合約第十八條約定之順序主張抵銷，為有理由。經計算被告以違約金九千七百七十八萬八千元抵銷全部工程款八千零七十三萬二千八百三十五元及履約保證金一千七百零五萬五千一百六十五元後，履約保證金尚餘三千三百五十二萬四千八百三十五元，是本件系爭工程被告已先領取之履約保證金剩餘三千三百五十二萬四千八百三十五元部分，既因契約終止結算抵償損害後而有剩餘，被告自應予返還。從而，原告於系爭合約終止後，請求被告返還已給付剩餘之履約保證金三千三百五十二萬四千八百三十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官 張恩賜~B法 官 許秀芬~B法 官 戴博誠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 黃惠閔