臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴字第六八七號
原 告 麗明營造股
份有限公司法定代理人 丁○○
申○○份有限公司法定代理人 亥○○被 告 子○○
午○○酉○○宇○○Ｆ○○癸○○Ｅ○○丙○○Ｂ○○乙○○己○○戊○○Ｄ○○黃○○Ａ○○寅○○○丑○○庚○○卯○○天○○地○○辛○○甲○○壬○○宙○○Ｃ○○戌○○未○○玄○○巳○○辰○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告就被告所有如附表所示之建物有本金新台幣（下同）一千九百八十四萬五千二百二十七元法定抵押權存在。
二、陳述：㈠原告與被告越太建設股份有限公司（下稱越太公司）於民國（下同）八十七年
七月訂立工程承攬合約，由原告為被告越太公司興建坐落台中市○○段○○○○號、八○一之一地號、八○二之一○地號、八○二之一一地號等四筆土地上如附表所示名為「老莊哲學」別墅房屋一批，嗣因被告越太公司無法如期支付工程款，原告法定代理人丁○○與被告越太公司有代表權之人蔡依倫於八十九年一月五日簽立「協議書」，約定原告應依契約約定施工，被告越太公司則應依約支付工程款，如被告越太公司依約付款，原告卻再發生停工事項，原告願拋棄繼續營建之權利，該拋棄書之內容經由雙方確認後，先行交付於被告越太公司代表楊炎堯處，如有停工情事發生，經雙方協議無效後，原告同意交由被告越太公司執行，原告並因而於翌日（即同年月六日）出具所謂「解約同意書」，內載「拋棄右工程之法定抵押權」等語，先交予被告越太公司人員執有，但依據雙方於同日簽立之協議書第一條約定，該項拋棄法定抵押權之意思表示，需俟被告越太公司所簽發、交付原告之工程款票據均兌現後方生效力，未料被告越太公司所簽發交付之支票共三紙，於屆期後經提示均因存款不足而遭退票。嗣經原告與被告越太公司再於八十九年七月二十一日簽立「協議書」，除合意終止雙方間工程合約外，另確認被告越太公司應支付原告之工程款共為一千九百八十四萬五千二百二十七元，並約明其中九百九十萬元應由被告越太公司開立一個月之期票，另九百九十四萬五千二百二十七元由被告越太公司開立三個月期票等語。未料被告越太公司迄今均未清償上開工程款，且據原告查知被告越太公司已成為票據拒絕往來戶，顯無履約之能力，經原告向 鈞院聲請就如附表所示之房屋准予拍賣，卻因被告越太公司否認有法定抵押權之存在而遭駁回，原告無奈只能提起本訴以資解決。
㈡按「承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者
，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產，有抵押權」為修正前民法第五百十三條所明定，雖民法第五百十三條於修正後乃規定承攬人僅得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，但該修正後之規定對於修正條文於八十九年五月五日施行前發生之債並無適用，亦即本件仍應適用修正前民法第五百十三條之規定。次按如附表所示之建物均為被告越太公司所出資，即由被告越太公司原始取得所有權，且如附表所示之建物既由原告基於承攬關係為被告越太公司興建而成，則依修正前民法第五百十三條之規定，就承攬關係所生之工程款債權，對於如附表所示之建物，應有抵押權存在。又原告所出具之「解約同意書」固載有「拋棄右工程之法定抵押權」等語，然該「解約同意書」乃因原告基於與被告越太公司八十九年一月五日協議書之約定，先行簽署後交付被告越太公司執有，以作為日後倘若原告無正當理由而停工時，即無條件放棄繼續施工之權利以及法定抵押權之證明，並非原告有拋棄該抵押權之意思表示。另依原告與被告越太公司於八十九年一月六日簽署之協議書，亦以「越太建設簽發交付之工程款票據均需兌現」為「解約同意書」生效之停止條件，然而原告完全依約履行，反之被告越太公司則於簽署上開協議書後，迄今仍無法如數支付工程款，是以該「解約同意書」已因停止條件之不成就而確定不生效力，且依民法第七百五十八條規定，不動產物權基於法律行為而取得、設定、喪失或變更者，均應經登記始生效力，本件被告越太公司依八十九年一月六日協議書而簽發交付之支票既均不獲兌現，且原告上述拋棄法定抵押權之物權行為亦未經登記，是以原告享有之法定抵押權自屬存在。又被告子○○等人既均由被告越太公司受讓如附表所示之建物，則應為本件確認法定抵押權訴訟之被告，當事人始屬適格，另方面基於抵押權之追及性，被告子○○等人自被告越太公司受讓建物所有權，原告就如附表所示建物之法定抵押權並不因而受影響。
㈢原告與被告越太公司間工程承攬契約並非於八十九年一月六日終止，實情為原
告與被告越太公司於八十七年七月間訂立工程承攬契約，因被告越太公司未如期支付工程款，雙方先於八十九年一月五日由被告越太公司有代表權之蔡依倫與原告法定代理人丁○○簽立「協議書」，約定原告應依契約約定施工，被告越太公司則需依約支付工程款，被告越太公司為求保障自身權益，並要求原告先行簽立拋棄所謂之「拋棄書」，如再發生停工情事，經雙方協議無效者，原告同意由被告越太公司執行該「拋棄書」之內容，原告因而於次日（即同年一月六日）應被告越太公司之要求簽立「解約同意書」，足見原告於八十九年一月六日簽立之「解約同意書」不過係作為雙方於八十九年一月五日協議之後，原告將繼續施工之保證，並非原告與被告越太公司間承攬關係已於八十九年一月六日終止、或原告於八十九年一月六日表示拋棄法定抵押權，此觀雙方於八十九年一月六日簽立「解約同意書」之同時簽立之「協議書」第二條約定「乙方（即原告）若於施工期間無故停工，或作輟無常、變相停工情事，甲方（即被告越太公司）得依乙方所立之解除同意書執行之」等語即知，而原告於簽立上述協議書及解約同意書後，並無任何無故停工、作輟無常之情形，該「解約同意書」自不生任何效力。且原告與被告越太公司間之承攬契約係於八十九年七月二十一日方由雙方合意終止，會算後被告越太公司應負之工程款為二千二百六十一萬七千二百二十七元，扣除被告越太公司於簽立協議書前代墊之二百七十七萬二千元，被告越太公司應付之工程款為一千九百八十四萬五千二百二十七元，卻未見被告越太公司支付，則原告訴請確認有法定抵押權存在，自屬有理。
㈣又原告與被告越太公司八十九年一月六日簽立協議書時，原告固亦簽立「解約
同意書」載明：「立書人：麗明營造股份有限公司承攬越太建設股份有限公司坐落於台中市○○段八○一等四筆土地之『老莊哲學』新建工程，本公司因故無法續行興建完工。蒙貴公司同意願終止兩造間工程承攬契約，並拋棄右工程之法定抵押權」等語，然原告與被告越太公司間工程承攬契約係於八十九年七月二十一日雙方再簽訂協議書時方合意終止，於八十九年一月六日起至同年七月二十一日間，原告仍然進場施作，可見八十九年一月六日協議書所述「終止承攬契約，拋棄法定抵押權」等語，並無終止承攬契約或拋棄法定抵押權之意思甚明，而原告之所以出具該「解約同意書」之原委，乃係因被告越太公司於八十九年一月五日與原告簽訂協議書時，為防止原告再以未收到工程款為停工理由，因而要求原告先行簽立解約同意書，迨原告再有停工情事，被告越太公司即得終止承攬契約，此由原告與被告越太公司於八十九年一月五日協議書第三條「本工程如再發生停工事項，乙方願拋棄繼續營建本案之權利。本拋棄書之內容由乙方與甲方之代表楊炎堯先生協商議定之。本拋棄書雙方確定內容後，同意存放於楊炎堯先生處。如有停工情事發生，經雙方協議無效後，乙方同意交由甲方執行。」更可明瞭原告於出具「解約同意書」之目的，僅係被告越太公司為預防原告於八十九年一月五日後再發生停工情事，因而要求原告先行簽立「解約同意書」預先交付被告越太公司保管以保權益，並非原告與被告越太公司間之承攬契約於八十九年一月六日即告終止，原告更無於出具之時即有拋棄法定抵押權之意思。其次被告越太公司主張原告與被告越太公司於前揭八十九年一月五日協議書第一條約定「雙方同意變更監督付款方式.... 」，可知八十九年一月五日以後之工程款，外觀上係由被告越太公司直接支付予小包，惟中間仍透過原告代為管理轉交，因而被告越太公司之轉帳傳票上，仍需原告工地主任林益禎之簽名云云，更足證明原告與被告越太公司間之之承攬契約並未於八十九年一月五日終止，蓋如原告與被告越太公司間之工程承攬契約於八十九年一月五日業已終止，則原告已非工程契約承攬人，被告為何須對八十九年一月五日以後之工程款付款予原告之小包？其付款又何須經過原告之工地主任簽名？㈤被告越太公司自承其於八十九年一月七日所簽發、交付原告之支票三紙並未如
期兌現，經其嗣後以其他票據換回後方兌現，故原告於九十年十月十八日言詞辯論時所稱有兌現之支票，係針對被告越太公司嗣後換回之支票而言，非指被告越太公司為清償第七期工程款所簽發之支票，是縱如被告越太公司所言，八十九年一月六日協議書第一條所指之「工程款票據」係指第七期工程款而言，被告越太公司仍未如期給付該期工程款甚明。至於被告越太公司稱原告同意換票，亦非事實，蓋被告越太公司交付供清償第七期工程款之支票，屆期經原告提示後，竟遭退票，被告越太公司為履行其義務，再以其他票據交付原告，並非原告於票據到期前同意換票，原告亦無同意被告越太公司延期清償工程款之意思。
㈥被告越太公司依據雙方於八十九年七月二十一日之協議書，抗辯於原告完成工作前，被告無給付工程款之義務云云，惟查：
⑴依原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日協議書第一項記載：「本協
議書簽立前經雙方會算甲方（即被告越太公司）應負之工程款為新台幣（下同）貳仟貳佰陸拾壹萬柒仟貳佰貳拾柒元... 」，第六項第㈠款規定「乙方（即原告）同意由甲方扣除本協議書簽訂前甲方代墊之扶正修繕費貳佰柒拾柒萬貳仟元」、第㈡規定「扣除前款金額，甲方應付之工程款為壹仟玖佰捌拾肆萬伍仟貳佰貳拾柒元」等語，足見被告越太公司基於工程承攬契約所得之報酬額已經確定無疑。
⑵又前述之第六項係以「原告完成第三至第四所示之簽約」作為請求工程款之
對待給付，即就附表一至三所示二十一戶房屋之傾斜修繕工程（協議書第二、三項）以及擋土牆工程（協議書第四項）應完成與志芳企業（銘祥機械）有限公司（下稱志芳公司）簽訂修繕契約者而言，非如被告越太公司所言需完成修繕工作。
⑶依協議書第二項規定，原告所應負扶正傾斜瑕疵者為附表編號一至三所示之
二十一戶，該附表編號四所示之十五戶不包括在內，是被告稱依報價單上有十九戶待估，恐有誤會。
⑷再依民法第四百九十三條第二項、第四百九十四條之規定，承攬之工作有瑕
疵，承攬人不為修補時，定作人得自行修補，向承攬人請求償還修補必要費用，或減少報酬。又原告與被告越太公司八十九年七月二十一日協議書第七項亦規定如扶正修繕承包商不願向原告請領工程款者，得由被告越太公司保留該項工程款。經查，原告與被告越太公司八十九年七月二十一日協議書第
二、三、四項所述之傾斜扶正及擋土牆修繕工程均為承攬工作之瑕疵補正事項，是依約而言，如原告未能完成該協議書第三、四項之事項者，乃被告越太公司得否向原告請求償還修復費用或請求減少報酬之問題，不得因此即謂原告無權請求給付工程款。
⑸自認尚未完成原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日所簽立「協議書
」第三、四項約定之修復工程，亦未與志芳企業社依該「協議書」簽約，及原告業已領取地震保險金九百四十八萬三千八百七十五元之事實。然依前述協議書第五項規定，原告應負責與本工程所有小包結清八十九年七月三十一日前一切工程款以及保留款，並出具切結前述款項與被告越太公司無關之證明書供被告越太公司收執部分，原告已經取得全數小包之切結書，因被告越太公司拒絕收受，故尚未交付，又被告越太公司固稱尚有數家未取得，然被告越太公司卻未能指明究係哪一廠商，並謂迄今仍有小包向其請款，令人質疑其真正。蓋所有小包商均與原告簽約，應向原告請款，被告越太公司與小包商間既無契約關係，縱令真有人向之請求工程款，被告越太公司亦無須支付，果被告越太公司認為需要者，原告亦可將所有切結書全數交付被告越太公司。
㈦末按原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日簽立之「協議書」固約定原
告就房屋請求瑕疵之修繕，其費用扣除地震險理賠金後如有不足，原告應負擔百分之六十，另原告應修繕擋土牆並負擔工程費用。惟被告越太公司基於承攬關係所生之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，均因發現瑕疵後一年內不行使而消滅，查被告越太公司並未於發現瑕疵後一年內請求原告償還修補費用，今被告越太公司於訴訟中向原告請求償還修補費用，原告亦提出時效抗辯，因此原告是否履行八十九年七月二十一日與被告越太公司所簽訂協議書所定修補瑕疵之義務，均不影響本件原告請求給付工程款之權利。
三、證據：提出工程合約書、建造執照、解約同意書、台中市票據交換所第二類票據退票資料查詢簡覆單、本院九十年度拍字第一五六三號民事裁定、老莊哲學別墅新建工程－收支差異統計表、估價單各乙件、建物登記謄本三十九件、協議書、支票暨退票理由單各三件、送貨單四件為證。
乙、被告方面：
壹、被告越太公司部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠原告與被告越太公司於八十九年一月六日終止雙方間之工程承攬契約，原告
並拋棄其對「老莊哲學」所承攬工程之法定抵押權，此為原告所自認。㈡原告承攬被告越太公司「老莊哲學」興建工程後，因原告之工作不正常，且
有部分小包向被告越太公司反映原告有積欠小包部分工程款之情形，被告越太公司為確保工程之順利，暫不給付第七期工程款予原告，並與原告進行協商，故雙方於八十九年一月五日簽訂協議書，於協議書第一項約定「雙方同意變更監督付款方式，由越太建設（按即被告越太公司）直接支付予小包」、第四點約定「甲方（即被告越太公司）同意支付本個案第七期工程款予乙方（即原告）」，翌日（八十九年一月六日）原告即依該協議，另擬一份協議書，交由被告越太公司以公司名義蓋章確認，故該協議書第一條「甲方所簽發給付乙方之工程款之票據（含小包）均需兌現，否則乙方所書立之解除同意書為無效。」內所謂「工程款之票據」，即指元月五日協議書內的「第七期工程款」，而原告亦於九十年十月十八日言詞辯論程序中自認票據均有兌現（參九十年十月十八日言詞辯論筆錄），故原告於八十九年一月六日所為拋棄法定抵押權之意思表示，仍為有效，原告起訴請求確認法定抵押權存在，並無理由。再由原告與被告越太公司於八十九年一月五日所簽立協議書第一項約定可知，自八十九年一月五日以後之工程款，外觀上係由被告直接支付予小包，惟中間仍透過原告代為管理轉交，此由被告三月份轉帳傳票上，除了原告主任林益禎之簽名外，尚須由各小包在轉帳傳票上簽名或蓋章，表示確已領取工程款，即足以證明。同時被告越太公司自八十九年元月五日後亦未積欠小包工程款，且八十九年一月五日以後之工程款亦與原告無關，故原告與被告越太公司間之工程承攬合約，就工程之施作而言，於八十九年一月六日已實質上終止（按：合約客觀上的存在係為了能由原告配合取得系爭工程之使用執照），故原告於解約同意書上拋棄法定抵押權，被告越太公司所應給付之工程款亦已確定不再發生，惟系爭工程於施作過程中，常因預期外之因素而有原合約以外之工程項目，此部分因不在原合約內，故於未經會算前，尚無法確認實際金額多寡，故兩造於八十九年一月六日協議書第四項約明：「甲乙雙方終止合約後，由甲乙雙方進行工程之結算。」即是指合約外之工程已施作而未請款之部分及合約內應給付之金額，需待會算後方能得知確切金額。同時，原告所主張之法定抵押權，所擔保者即是發生於八十九年一月五日前所生之債權，而該法定抵押權既於八十九年一月六日已經因為終止工程合約而拋棄，故原告請求確認法定抵押權存在，並無理由。㈢依原告與被告越太公司於八十九年一月六日所簽訂之協議書第一條約定，需
被告越太公司所簽發給原告工程款之票據均兌現，否則其拋棄法定抵押權之意思表示無效，而被告越太公司於八十九年一月七日開立以新竹商業銀行為付款人，到期日為八十九年四月五日，支票號碼分別為ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000，金額合計共一千二百一十三萬四千四百五十元之支票三張予原告，嗣後經原告同意，被告越太公司於同年四月十二日將上開支票換開以彰化銀行為付款人，支票號碼分別為ＡＥ0000000、ＡＥ0000000、ＡＥ0000000等三張支票，其中號碼為ＡＥ0000000之支票有兌現，而其餘兩張支票再經原告同意，又換開以第一商業銀行為付款人，支票號碼分別為ＲＢ0000000、ＲＢ0000000等兩張支票，並於同年六月二十五日均經兌現，是被告越太公司所開給原告公司之票據，並無不能兌現之情形，故原告於八十九年一月六日所為拋棄法定抵押權之意思表示，仍為有效。再依八十九年一月六日協議書第四條之約定，雙方終止合約後，由雙方進行工程之結算，不論依文義解釋或體系解釋方法，雙方書立協議書時之真意，即明確將工程結算部分與法定扺押權之拋棄分別處理，申言之，只要被告越太公司依約定使所開立之票據兌現，原告即應依約定拋棄其對系爭建物之法定抵押權。
㈣進步言之，依八十九年一月六日協議書第四點約定，原告與被告越太公司終
止合約後，由雙方進行工程之結算，故原告與被告越太公司復於同年七月二十一日，就工程尾款及善後處理另立協議書，於原告未依約完成其工作前，被告越太公司並無給付工程款之義務，說明如下：
⑴首先，原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日所會算之工程款二千
二百六十一萬七千二百二十七元，扣除被告越太公司代墊扶正修繕款後，尚有工程款一千九百八十四萬五千二百二十七元。故前開工程款，係原告於八十九年一月五日前已經施作，且得請領工程款之總和，並不包括八十九年一月六日以後之工程款；而付款方式係依協議書第六項約定，原告須完成協議書第三、第四項所示之簽約，並出具第五項之證明，被告越太公司始須付款。
⑵承上，原告依第三項規定，應負責第二項之房屋扶正修繕工程，且該扶正
修繕工程原告應於八十九年七月三十一日前完成與志芳公司扶正修繕工程之簽約並給付工程款，再查之所以協議書指定原告必需與志芳公司簽約，係因為志芳公司係原告請來修繕之公司，並非被告越太公司所指定，被告越太公司為避免再度發生先前原告積欠小包工程款之情形，故要求原告必需完成簽約及付款之工作，並於八十九年九月三十日以前完成修繕，以確保扶正修繕工程之順利進行，惟原告迄未完成上述工作。
⑶承⑴，原告同樣必須依第三項之方式，於八十九年九月三十日前完成簽約及擋土牆之修繕工程，惟原告迄未完成上述工作。
⑷承⑴，原告應與小包結清八十九年七月三十一日前之一切工程款及保留款
，並出具證明書，惟原告不僅無法提出證明書，且至今仍未與小包結清尾款，迄今仍有小包向被告越太公司請求工程款。
⑸依協議書第二項約定，原告應負責扶正修繕工程，所需費用應扣除地震險
理賠金九百四十八萬三千八百七十五元，乃因保險公司將地震險理賠金全數給付予原告，故原告同意將上開理賠金充作修繕費用之一部，又修繕費用如有不足，由原告負擔百分之六十，承⑵所述，因是項修繕工程未完成，無法計算工程費用，惟原告與被告越太公司既約定保險理賠金應從原告所支出之修繕費用中扣除，則原告所得請求之工程尾款，應係扣除理賠金後所得之金額，扣除後原告僅得請求一千零三十六萬一千三百五十二元，再依報價單所示，該報價單係作為協議書之附件，依當時之報價，附表編號一至編號二之扶正修繕工程所需費用至少為一千四百七十二萬元，編號三部分不含稅共計三百五十二萬元，合計編號一至編號三所示之修繕費用為一千八百二十四萬元。扣除地震險部分為九百四十八萬三千八百七十五元，尚餘八百九十三萬六千一百二十五元，依協議之約定，原告應負擔百分之六十，故原告應負擔五百三十六萬一千六百七十五元，經扣除後原告所得請求之尾款為四百九十九萬九千六百七十七元（00000000-0000000-0000075=0000000），再扣除原告應負擔之擋土牆修繕費用九百九十三萬六千元（不含稅），故原告已無剩餘尾款可資請求。其請求確認法定抵押權存在，自屬欠缺權利保護必要，應予駁回。
⑹依協議書第十一項約定，雙方就本工程之其他請求均拋棄，所由「其他請
求」自包括法定抵押權，縱認原告之法定抵押權於簽訂協議書時尚屬存在，亦因此項約定而拋棄，故原告請求確認抵押權存在，洵無理由。⑺按「民法第五百十三條規定『承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物
，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權』，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權。」最高法院八十三年度台上字第三○六八號判決可參，原告既未依協議書之約定完成工作，尚不得請求尾款，其訴請確認法定抵押權存在，即無理由。㈤又被告越太公司主張原告應依兩造八十九年七月二十一日之協議，負擔房屋
傾斜扶正修繕義務及擋土牆修繕工程，並由原告自行與志芳公司簽約並負擔百分之六十之工程款（按：既為原告應與志芳公司簽約，故原告應先支付全部工程款後，再依百分之四十之比例向被告請求支付），因原告未完成簽約及修繕工程，故被告越太公司主張依七月二十一日協議書之約定，應將原告承諾支付之費用自原告主張之報酬中扣除，此一主張，係雙方合約於八十九年元月六日實質終止後所為之新約定，原告依該協議所應負擔之債務，與原合約之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權無涉，蓋系爭工程所生瑕疵，導因於九二一大地震，原不可苛責原告，故就房屋修繕及擋土牆之修繕，原告與被告越太公司方於八十九年七月二十一日另行協議，且依該協議，須由原告另行簽約並支付費用，而並未將被告越太公司所應支付之工程款預先扣除，若係原合約之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，原告依法應自行負擔修繕費用，被告越太公司根本不須負擔百分之四十，故原告主張將提出時效抗辯云云，洵無理由。退步言之，倘認被告越太公司所為之抗辯係屬原合約之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，惟查該協議書係於八十九年七月二十一日簽訂，核其內容，已明確約定原告應負擔修繕義務並支付費用，且工程尾款尚須扣除被告越太公司代墊之部分，故該協議書即可作為被告越太公司行使權利之證明，故被告越太公司並無權利不行使之情形，自無民法第五百十四條之適用。
㈥末按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即
受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」最高法院五十二年度台上字第一二四○號判例參照。本件縱認原告所為拋棄法定抵押權之意思因未經登記而不生拋棄之效力，惟被告越太公司既有使所開立之支票兌現，則被告越太公司自得依上開同意書請求原告辦理法定抵押權拋棄（塗銷）登記，故原告請求確認法定抵押權存在，顯然欠缺確認利益，自屬欠缺權利保護必要，應依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，予以駁回。
三、證據：提出轉帳傳票三十一紙、報價單三紙、公證書乙紙為證，並請求訊問證人楊炎堯。
貳、被告酉○○、戌○○部分：被告酉○○、戌○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場所為之聲明、陳述如下：被告酉○○、戌○○僅為買房子之無辜第三者，有無抵押權並不清楚，買房子時也沒有抵押權之登記，債務之產生也非基於被告酉○○、戌○○之緣故，應由被告越太公司與原告處理本件債務糾紛。
參、被告子○○、午○○、宇○○、Ｆ○○、癸○○、Ｅ○○、丙○○、Ｂ○○、乙○○、己○○、戊○○、Ｄ○○、黃○○、Ａ○○、寅○○○、丑○○、庚○○、卯○○、天○○、地○○、辛○○、甲○○、壬○○、宙○○、Ｃ○○、未○○、玄○○、巳○○、辰○○部分：上開被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被告子○○、午○○、酉○○、宇○○、Ｆ○○、癸○○、Ｅ○○、丙○○、Ｂ○○、乙○○、己○○、戊○○、Ｄ○○、黃○○、Ａ○○、寅○○○、丑○○、庚○○、卯○○、天○○、地○○、辛○○、甲○○、壬○○、宙○○、Ｃ○○、戌○○、未○○、玄○○、巳○○、辰○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就上開未到場之被告部分由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張原告與被告越太公司於八十七年七月訂立工程承攬合約，由原告為被告越太公司興建案名為「老莊哲學」如附表所示之別墅房屋一批，嗣因被告越太公司無法如期支付工程款，原告法定代理人丁○○與被告越太公司有代表權之人蔡依倫於八十九年一月五日簽立協議書，約定原告應依契約約定施工，被告越太公司則應依約支付工程款，如被告越太公司依約付款，原告卻再發生停工事項，原告願拋棄繼續營建之權利，該拋棄書之內容經由雙方確認後，先行交付於被告越太公司代表楊炎堯處，如有停工情事發生，經雙方協議無效後，原告同意交由被告越太公司執行，原告並因而於翌日（即同年月六日）出具「解約同意書」，內載「拋棄右工程之法定抵押權」等語，先交予被告越太公司人員執有，但依據雙方於同日簽立之協議書第一條約定，該項拋棄法定抵押權之意思表示，需俟被告越太公司所簽發、交付原告之工程款票據均兌現後方生效力，未料被告越太公司所簽發交付之支票共三紙，於屆期後經提示均因存款不足而遭退票，嗣經原告與被告越太公司再於八十九年七月二十一日簽立協議書，除合意終止雙方間工程合約外，另確認被告越太公司應支付原告之工程款共為一千九百八十四萬五千二百二十七元，並約明其中九百九十萬元應由被告越太公司開立一個月之期票，另九百九十四萬五千二百二十七元由被告越太公司開立三個月期票，未料被告越太公司迄今均未清償上開工程款，經原告聲請裁定將如附表所示之房屋拍賣，卻因被告越太公司否認有法定抵押權之存在而遭駁回，而其餘被告子○○等人均自被告越太公司受讓建物所有權，爰起訴請求確認原告對如附表所示之房屋有本金一千九百八十四萬五千二百二十七元法定抵押權存在等語。
三、被告越太公司就原告主張被告越太公司將其所規劃、案名為「老莊哲學」之房屋乙批，委由原告承攬興建，雙方因而於八十七年七月間簽訂工程承攬契約，及嗣後雙方為系爭工程承攬契約之履行，先後於八十九年一月五日、同年一月六日、同年七月二十一日各簽立協議書乙份，原告並於八十九年一月六日簽立「協議書」之同時出具「解約同意書」交被告越太公司收執之事實，均不爭執；惟以原告已自認其與被告越太公司間之系爭工程承攬契約業於八十九年一月六日終止，原告並以拋棄法定抵押權之事實，原告就如附表所示房屋之法定抵押權因原告已為拋棄而不存在，且縱雙方間系爭工程承攬契約未於八十九年一月六日終止，然依八十九年七月二十一日雙方所簽立協議書之約定，原告欲請求工程款需先完成該協議書第三、四、五項所約定之事項，原告迄今尚未完成各該約定事項，故原告尚不得向被告越太公司請求給付工程款，且原告之工程款，經依約定扣除原告已領取之地震險理賠金及原告應負擔之部分修繕費用後，已無剩餘之工程款可資請求，原告對如附表所示建物自無法定抵押權等語，資為抗辯。被告酉○○、戌○○則抗辯僅為購屋之第三者，不知有無抵押權，本件糾紛應由被告越太公司與原告處理等語。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件原告起訴主張就如附表所示之房屋有法定抵押權存在，被告則否認原告就如附表所示之房屋有法定抵押權存在，兩造爭執者既為如附表所示房屋原告有無法定抵押權之法律關係存在，如不訴請確認，則原告主張之權利是否存在，無法明確，且因兩造間之此項爭執，將致原告聲請拍賣抵押物將無法獲准，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符，合先陳明。
五、原告主張其與被告越太公司於八十七年七月訂立工程承攬合約，由原告為被告越太公司興建案名為「老莊哲學」如附表所示之別墅房屋一批，嗣雙方因系爭工程承攬契約之履行問題，先後於八十九年一月五日、同年一月六日分別簽立協議書，原告並於八十九年一月六日簽立協議書之同時出具「解約同意書」交被告越太公司收執，後原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日再簽立協議書，確認被告越太公司應支付原告之工程款共為一千九百八十四萬五千二百二十七元，並約明其中九百九十萬元應由被告越太公司開立一個月之期票，另九百九十四萬五千二百二十七元由被告越太公司開立三個月期票，被告越太公司迄今尚未給付上開工程款，經原告向本院聲請裁定就如附表所示之房屋准予拍賣，卻因被告越太公司否認有法定抵押權之存在而遭駁回，及其餘被告子○○等人均為自被告越太公司受讓建物所有權之人之事實，均為被告所不爭執，且有原告所提出之工程合約書、建造執照、解約同意書、本院九十年度拍字第一五六三號民事裁定各乙件、協議書三件、建物登記謄本三十九件可資為證，堪信原告之上開主張為真正。
六、原告主張其與被告越太公司於八十九年一月六日簽立協議書並出具「解約同意書」後，因被告越太公司所簽發支付工程款之支票經提示遭退票，該「解約同意書」未生效力，原告與被告越太公司間之系爭工程承攬契約係至八十九年七月二十一日方經雙方合意終止，於合意終止時雙方確認被告越太公司應支付原告之工程款共為一千九百八十四萬五千二百二十七元，故原告就如附表所示之房屋有本金一千九百八十四萬五千二百二十七元法定抵押權存在，則為被告所否認，被告越太公司並以原告已自認已於八十九年一月六日終止雙方間之工程承攬契約，原告並拋棄其對「老莊哲學」所承攬工程之法定抵押權之事實，故被告越太公司與原告間之系爭工程承攬契約業於八十九年一月六日即已終止，原告對如附表所示房屋之法定抵押權並因原告於該日出具「解約同意書」為拋棄法定抵押權之意思表示而不存在，原告復迄未完成雙方八十九年七月二十一日協議書所約定之工作，原告請求給付工程款之條件尚未成就，且依雙方八十九年七月二十一日協議書之約定，系爭工程款經扣除原告已領取之地震險理賠金及原告應負擔之修繕費用後，原告已無剩餘工程款可資請求等語置辯，是本件兩造爭執之焦點厥為原告與被告越太公司間之系爭工程承攬契約係於八十九年一月六日即已終止或係於同年七月二十一日方合意終止、原告對如附表所示房屋之法定抵押權是否存在。經查：㈠被告越太公司抗辯原告已自認其與被告越太公司於八十九年一月六日終止雙方間
之工程承攬契約，原告並拋棄其對「老莊哲學」所承攬工程之法定抵押權等語，然原告於本件訴訟中始終主張其與被告越太公司雖於八十九年一月六日簽訂協議書，並由原告預先出具「解約同意書」，惟因原告嗣後並無無故停工之情事，故雙方間之工程承攬契約仍有效存在，原告所出具之「解約同意書」並因被告越太公司所簽發交付之工程款票據未如期兌現而不生效力，被告越太公司抗辯原告已自認雙方之系爭工程承攬契約已於八十九年一月六日終止、原告並已拋棄法定抵押權等語，容係誤會，應先敘明。
㈡原告與被告越太公司於八十九年一月五日首次簽立協議書時，雙方約明：「一、
雙方同意變更監督付款方式，由越太建設（甲方）直接支付予小包。麗明營造（乙方）協助確認發包及付款之金額。．．．三、本工程如再發生停工事項，乙方願意拋棄繼續營建本案之權利，本拋棄書之內容，由乙方與甲方之代表楊炎堯先生協商議定之。本拋棄書，雙方確定內容後，同意存放於楊炎堯先生處，如有停工情事發生，經雙方協議無效，乙方同意交由甲方執行。四、甲方同意支付本個案第七期工程款予乙方。．．．」，翌日（即八十九年一月六日）原告乃出具「解約同意書」載明「立書人：麗明營造股份有限公司承攬越太建設股份有限公司坐落於台中市○○段八○一等四筆土地之『老莊哲學』新建工程，本公司因故無法續行興建完工，蒙 貴公司同意願終止兩造間之工程承攬契約，並拋棄右工程之法定抵押權，右工程未完成之部分，由 貴公司自行全權處理，本公司並無條件交還相關證件．．．．」等語，雙方並再次簽立協議書約明：「茲甲乙雙方就乙方（即原告）於民國八十九年一月六日書立解除同意書，甲方雙方協議共同履行條件如后：一、甲方（即被告越太公司）所簽發給付乙方之工程款之票據（含小包）均需兌現，否則乙方所書立之解除同意書無效。二、乙方若於施工期間無故停工或作輟無常、變相停工之情，甲方得依乙方所立之解除同意書執行之。．．．四、甲乙雙方終止合約後，由甲乙雙方進行工程之結算。」以為原告所出具之「解約同意書」之效力並履行條件，由上揭前後二份協議書及原告所出具之「解約同意書」之內容互核觀之，顯見原告與被告越太公司於八十九年一月五日、同年月六日簽立協議書並由原告出具「解約同意書」之時，並無即時終止雙方間工程承攬契約、原告並立即拋棄法定抵押權之意，而係雙方均有意繼續履行系爭工程承攬契約，迨原告再有無故停工情事發生時，始終止系爭工程承攬契約，並在被告越太公司所簽發交付之工程款票據均兌現之情形下，方使原告出具之「解約同意書」生效，否則當無於八十九年一月五日協議書中既約定變更日後監督付款方式，復於先後二份協議書中均約明如原告再發生停工情事時，原告願拋棄繼續營建之權利，被告越太公司得依原告所立之解約同意書執行之，並為俟雙方終止合約後進行工程結算，而非立即進行結算之約定之理。是依原告與被告越太公司間上開二協議書之約定，系爭工程承攬契約終止之時點，應為原告於雙方簽訂上揭二協議書後再發生無故停工情事之時，原告出具之「解約同意書」生效之條件則為原告再無故停工，且被告所交付之票據均如期兌現。查，八十九年一月五日以後系爭工程之工程款，均係由被告越太公司透過原告代為管理轉交予各小包，故八十九年三月份被告越太公司支付工程款之轉帳傳票上，均併有原告工地主任林益禎及各小包之簽名或蓋章，為被告越太公司所自認之事實，並有被告越太公司所提出之轉帳傳票三十一紙在卷可參，可見原告於八十九年三月間仍繼續施工中，蓋雙方之系爭工程承攬契約如已於八十九年一月六日即已終止，原告並已停止施工，則嗣後之施工、工程款給付應均已與原告無任何關聯，原告焉有尚派有工地主任駐紮工地之舉？被告越太公司支付小包工程款又何需經原告之工地主任簽認？參照原告與被告越太公司於八十九年一月五日簽立之協議書第一項所為變更監督付款方式之約定，足見原告與被告越太公司間系爭工程承攬契約迄八十九年三月間仍繼續履行中，堪予認定；又被告越太公司雖否認原告於八十九年一月六日後有再進場施工之事實，惟原告迄八十九年三月間仍有施工之事實，已如前述，被告越太公司既未能舉證證明原告於八十九年一月六日簽立協議書後、迄同年七月二十一日雙方再次簽立協議書前之期間中，有無故停工之事實，則原告與被告越太公司間系爭工程承攬契約於雙方於八十九年七月二十一日再次簽立協議書前，自尚有效存在，而被告越太公司於八十九年一月七日簽發交付原告之支票又確係經原告提示後遭退票，經被告越太公司以其他票據換回後始兌現，復有原告所提出之支票暨退票理由單各三件附卷可資參佐，並為被告越太公司所自認之事實，被告越太公司簽發交付予原告之工程款票據亦顯有未如期兌現之情事，則原告於八十九年一月六日所出具之「解約同意書」自亦尚未生效，從而，原告主張其與被告越太公司間之承攬契約並不因其八十九年一月六日預先出具「解約同意書」而終止，系爭工程承攬契約係於八十九年七月二十一日雙方再次簽立協議書時始合意終止，洵足信為真實；被告越太公司抗辯雙方承攬契約業於八十九年一月六日原告出具「解約同意書」時即告終止等語，尚難逕信為真。
㈢按「承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，
承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產，有抵押權」為修正前民法第五百十三條所明定，雖民法第五百十三條於修正後乃規定承攬人僅得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，但該修正後之規定對於修正條文於八十九年五月五日施行前發生之債並無溯及適用之餘地，故本件仍應適用修正前民法第五百十三條之規定。又修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權，上訴人既未完成開發工程，不得請求報酬，其訴請確認法定抵押權存在，即無理由（最高法院八十三年度台上字第三○六八號判決意旨參照）。經查，原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日再簽立協議書，載明「茲因甲乙雙方於八十七年七月間簽訂之越太建設老莊哲學別墅新建工程（下稱本工程）合約業已終止，雙方就工程尾款之結算及善後處理達成協議，協議條款如左：一、．．．甲方（即被告越太公司）付款方式依第六項約定。二、乙方（即原告）應負責將如附表編號01至03所示之二十一戶房屋之傾斜、瑕疵修繕（扶正）至傾斜度五百分之一，並於八十九年九月三十日前完成本（扶正）修繕。本項修繕費用扣除地震險理賠金（約七百餘萬元），如有不足，由甲方負擔百分之四十，乙方負擔百分之六十。三、前項修繕工程應由乙方負責與修繕承包商志芳企業（銘祥機械）有限公司簽約並給付工程款。乙方與志芳企業之簽約應於八十九年七月三十一日前完成。四、擋土牆之修繕應由乙方依前項所約定之方式於八十九年九月三十日前完成修繕工程，並負擔工程費用。五、乙方應負責與本工程所有小包結清八十九年七月三十一日前之一切工程款及保留款，並出具切結前述款項與甲方無關之證明書交甲方收執。六、乙方完成本協議書第三至第四項之簽約並出具第五項之證明時，甲方應給付第一項所示之工程款，給付方式如下：．．．．㈡扣除前款金額，甲方應負之工程款為壹仟玖佰捌拾肆萬伍仟貳佰貳拾柒元。．．．．」等語，則依原告與被告越太公司上開八十九年七月二十一日所簽訂之協議書第六項之約定，原告得請求被告越太公司給付工程款，乃以原告完成該協議書第三、四項所載與志芳公司完成二十一戶房屋傾斜扶正修繕及擋土牆修繕工程之簽約，並提出原告業與系爭工程各小包結清八十九年七月三十一日前工程款及保留款、各該款項與被告越太公司無關之切結書，為其停止條件，茲原告自認不但尚未完成該協議書第三、四項所指之修復工程，且迄未與訴外人志芳公司完成房屋傾斜扶正及擋土牆修繕之簽約，亦未將系爭工程各小包出具之結清工程款、保留款之切結書交付被告越太公司，雖原告以其已取得所有小包之切結書，因被告越太公司拒絕收受故而未交付等語為辯，惟原告就其已取得並已提出所有小包之切結書、卻遭被告拒絕收受乙節，並未舉證以實其說，尚難遽信，則原告請求被告給付工程款之條件顯尚未成就，自尚不得請求被告越太公司給付該協議書確認之工程款一千九百八十四萬五千二百二十七元，從而原告起訴請求確認對如附表所示之房屋有本金一千九百八十四萬五千二百二十七元之法定抵押權存在，即無理由，揆諸前揭說明，自屬明灼。
㈣至原告另主張被告越太公司基於承攬關係所生之瑕疵修補請求權、修補費用償還
請求權，均因發現瑕疵後一年內不行使而消滅，原告爰提出時效抗辯等語。然查，原告與被告越太公司於八十九年七月二十一日簽立協議書時，該協議書後附有系爭工程應修繕之部分之報價單，有被告越太公司所提出之報價單可參，該報價單附在協議書之後並蓋有騎縫章，並經本院勘驗屬實，揆諸前開協議書之約定內容，已明確約定原告應完成修繕之項目、日期，並明確約定修繕費用之分擔，顯見被告越太公司於八十九年七月二十一日與原告簽訂協議書時，已明確向原告主張瑕疵修補請求權，而被告越太公司於本件訴訟中係依據雙方八十九年七月二十一日之協議書主張權利，自尚無罹於時效之可言，併予陳明。
七、綜據上述，原告請求被告越太公司給付系爭工程款一千九百八十四萬五千二百二十七元之請求權，因停止條件尚未成就而不得請求，原告對如附表所示之房屋自無法定抵押權存在，則原告訴請確認對如附表所示之房屋有本金一千九百八十四萬五千二百二十七元之法定抵押權存在，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 呂麗玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日~B法院書記官