臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度重訴更字第一號
原 告 台灣省自來水股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○複 代理人 甲 ○右當事人間請求確認承攬關係不存在事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰貳拾貳萬零捌佰伍拾伍元，及自民國八十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰柒拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰貳拾貳萬零捌佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠確認兩造間「高雄四期─澄清湖淨水廠抽水機房及氯倉工程（工程編號：ＷＴ─八０八─０七０一─一，合約編號：Ｔ─八０─二二）」之承攬關係不存在。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）四千四百零七萬六千零六十七元，及自起訴狀繕本送達
翌日即民國（下同）八十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為改善大高雄地區水品質所進行之「高雄四期─澄清湖淨水廠抽水機房及氯倉工程」（下稱系爭工程），於七十九年九月四日與被告簽立工程承攬契約，約定總價金為五千一百八十八萬六千二百九十七元，被告應於二百四十個工作天完工。被告自工程開後即作綴無常嚴重落後，自七十九年十二月五日開工至八十五年四月十五日完工，共計花了一千九百五十九個日曆天，扣除雨天二二九日、例假日六十五日，被告共計逾期七百七十九個工作天；而工程驗收發現部分瑕疵，經原告通知，被告亦不為修補，亦有違兩造間之契約書第十七條約定；再者本件因被告未配合辦理使用執照，致尚未能取得使用執照，原告不得已乃於八十七年五月二十日發函（台中北屯郵局第九四一號存證信函）終止兩造間之契約，以利使用執照之辦理，現被告尚未領取之工程款共計為八百九十五萬五千九百八十八元（工程決算總金額為六千一百零四萬零一百八十八元，被告已領金額為五千二百零八萬四千二百元）。
（二）以下事項屬原告得請求被告給付之項目：㈠下列工程屬被告應修理改善者，但被告未為，由原告依施工總則說明書第四十三條約定，僱工代辦，則被告自應給付給原告者：
⑴大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元。
此部分本即為被告承攬工程之一部，雖被告否認，然按系爭工程場內配管平面圖所示，此部分確為系爭工程之一；又原告就此修漏部分，曾以高雄西甲郵局四一四號存証信函催告，証明確曾催告被告進場修漏，被告於接獲催告後並未提出異議，但亦未進場施作。
⑵驗收發現瑕疵改善，金額為十一萬九千八百零五元。
本件系爭工程驗收時，原告曾以存証信函通知，因被告未派員到場，由原告自行辦理驗收，並將瑕疵情形拍照存証並作成紀錄，嗣再以前揭郵局六一三號存証信函催告被告進場改善，被告於收信後未曾表示異議，亦未進場改善。
⑶未依第十九次協調會趕工，被告同意支付之僱工代辦費，金額為三百六十萬七千九百七十六元。
⑷工程初驗改善僱工代辦費，金額為八十三萬零六百四十二元。
㈡至於被告於施工中使用原告提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分，被告表示同意負擔，自應由被告負擔。
㈢被告遺失材料金額二十萬九千二百十四元，需由被告負擔。
⑴被告因系爭工程向原告領取之材料如更証十二領料單影本三件；⑵系爭工程驗收結算時，發見被告未將所有領用材料使用在系爭工程，亦未歸還，在更
証十一詳細表中最左側有以紅筆編號各項遺失材料，其中編號一、二、三、四部分，請參閱更証十三結算另件統計表所標示部分；編號五、六部分，請參閱更証十四結算明細表。
㈣因被告未就系爭工程申請使用執照，原告於終止契約後，必需另行申請建照，報開工、勘驗等手續，所需費用為三十萬元，應由被告負擔。
㈤前開㈠至㈣所示，合計為五百四十七萬八千零十九元。
（三）又被告遲延完工，逾期七百七十九工作日，業如前述，則依契約第十八條規定（每逾一日被告應償付原告總價千分之一之違約金），應處罰之違約金為四千七百五十四萬九千八百三十九元，加上前開被告應給付原告之五百四十七萬八千零十九元，合計為五千三百零二萬七千八百五十八元，扣除被告未領取之工程款八百九十五萬五千九百八十八元，尚不足四千四百零七萬六千零六十七元，自應給付給原告。
（四）本件系爭工程被告依据前開承攬契約之規定，除完成工程本體外，尚應為原告辦領使用執照，此等辦領使用執照之義務，攸關系爭工程完工後使用之合法性，自屬系爭承攬契約中被告之主義務。應非因工程之完工即謂其已盡承攬契約之義務，完成承攬工作，故原告終止系爭承攬契約，尚屬合法。在此前提下，為使兩造法律關係明確化，求為確認承攬關係不存在，使原告得將請領使用執照之工作交由他人辦理，誠非無即受確認判決之法律上利益。蓋依最高法院五十二年台上字第一二四０號判例，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告「主觀上」認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言；又建築法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請執照。現被告既不配合辦理申領使用執照，原告欲變更承造人，自應先使兩造間承攬關係消滅。
（五）民法第五０四條雖規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，惟本件並不適用該條文。蓋查：
㈠在施工期間，原告不斷以信函通知被告工期逾期之情事，前揭民法規定雖規定為「受
領時不為保留」，惟原告早在接管前，既已去文主張權利，應未違前揭民法規定。蓋是項規定應係將「受領時」作為權利保留之最後期限，而非謂已主張過之權利，於受領時須再次主張；又此謂保留，應解為包含權利之主張即可，而無庸強求定作人尚需明白表示保留之意，蓋權利之主張，在義務人不即時履行時，應含有保留權利之意。㈡查民法前揭規定，並非強制規定，應可以契約排除其適用。現本件依系爭契約第十八
條規定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定限期完工或驗收不依甲方指定期限內修改者，應按逾期之日數，每逾一日償付甲方違約金，按照結算總價（如因第二十一條解除合約則按合約總價）千分之一計算；此項違約金，甲方得在乙方未領工款內扣除，如有不足，仍向乙方或其保證人索之」，即原告對於違約金，可自被告未領之工程款內扣除，如有不足，仍得向被告求償，換言之，原告至遲可於被告請領未領工程款時，再行主張違約罰款即可，且在結算完畢後，若被告未領工程款不足抵充違約罰款，仍得向被告主張，顯然排除民法前揭條文之適用，蓋一般公共工程，均係先辦驗收接管，再行結算付款，原告既可在結算時，再從應領工程款中扣除違約罰款，自係指原告可於結算時再扣款。
㈢退步言，本件工程之完工驗收，被告並未派人出席，事後原告係以存証信函檢送驗收
結果，請伊進場改善；因被告拒不改善，原告採僱工代辦方式自行發包改善。又完成改善工程後，原告又再次發函通知被告辦理驗收，被告仍未出席辦理。故原告於自行辦理驗收完畢後，再度發函通知被告辦理相關未完手續，並告知原告已在驗收完畢後已於八十六年八月二日接管。由此過程可知，自完工後，被告即對系爭工程置之不理，二次驗收均未參與，原告縱有意在驗收接管時保留何等權利，亦因被告未出席而無法辦理。若謂民法第五０四條，乃要求定作人不論過去有無主張任何權利，於受領時均需再次主張，則只要承攬人不出席，定作人事後所為之主張在時間上均屬「受領後」，不是定作人永遠不敢辦理驗收，即是承攬人脫免遲延責任，此焉為法理之平？被告故意不出席辦理驗收，顯有違誠信原則，使原告無從行使保留之權，其應不得再主張民法第五０四條之效果。
㈣再者，再退萬步言，參照民法第五０四條之立法理由：「謹按依本法第五百零二條及
五百零三條之規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定限期完成或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。本條特明示其旨，蓋又保護承攬人之利益也」，即依修正前民法第五０二條，承攬人遲延完工時，定作人得請求減少報酬或解除契約，為 保護承攬人之利益，立法者認減少報酬或解除契約之權，必須在受領時聲明保留，故一旦定作人受領工作物時未為保留減少價金或解除契約之權，即視為拋棄。
然立法者並未將債編總論中給付遲延之損害賠償責任考慮在亦應一併視為拋棄之列。新修正之民法第五０二條雖將遲延之損害賠償責任納入，為本件依法律不溯既往原則，應適用修正前民法之條文及法理，再參酌民法第二六三條準用民法第二六０條之規定，應可認修正前民法第五０四條所指之保留，僅限於減少價金及解除契約之權利，不包括遲延後之損害賠償請求權。
（六）有關被告主張遲延完工不可歸責於伊之理由，原告茲回應如下：㈠八十年三月廿八日施打十六公尺長鋼鈑樁時遇到堅硬黏土層無法施打，而三月廿九日
至四月廿三日止無法打設鋼鈑樁因假日、雨天及配合本公司七區處一ＯＯＯ公厘管線埋設等原因共計已免計工期廿六天，於四月廿四日起本工程被告已可開始抽水正常施工，廿五日起至廿九日均能正常施工（混凝土打除及挖土方），而四月三十日原告已要求被告進場施打反循環樁，故無被告所謂『此項設計疏失，延宕工期達五十日』。㈡本工程新增項目議價雖於八十三年五月期間完成，雖除調整後支座Ｅ項外由僱工代辦
八十三年二月四日完成外，餘新增項目全部於八十三年一月廿六日前全部完成，今詳述如下：
⑴打設鋼板樁七公尺（不拔除）：該項原為「打拔鋼鈑７Ｍ」項目中靠清水池旁鋼鈑樁
，因避免清水池位移及沉陷量，因拔除震動而繼續惡化，而不予拔除，而該打設７Ｍ鋼鈑樁，於八十年三月廿三日開始打設，於八十年三月廿八日打設完成，並不影響工程進行。
⑵「打拔鋼鈑樁九公尺」：本項於八十一年一月廿日開始打設，同月廿一日完成，故該項施作並未影響工程之進行，其餘工程項仍在持續施作中。
㈢綜合上述本工程雖有部分新增工料項目，因大高雄地區需水急迫均要求被告儘速施工
，絕無被告所述「在議價未定之情況下，該部分之施工無法進行，從而影響整個工程進度」，本工程變更若有影響工程進度均依合約規定給予被告免計工期（詳工期計算表），並未列計在逾期天數內，故本工程工期之延誤純因被告施工能力不足所引起，例如本工程七十九年十二月五日開工，迄八十年三月尚未進場施工（浪費四十一天的工期），另完成打設反循環基樁及挖土方兩項因被告抽水及應變能力不足，已費一八五天之工期，占整個工期百分之七十七，其實際工程進度僅為百分之十一。
㈣本工程雖係按工程進度付款，惟依本工程合約第十八條逾期損失及施工說明總則第四
十條第三款規定得予暫停估驗，或扣留一部款項，至乙方將該情事處理至甲方人員滿意為止，本工程至八十一年十一月間〔「打設鋼鈑樁７Ｍ（不拔除）」工程費約一三Ｏ萬元〕工期已逾期五十天，而實際進度僅百分之六十八，故原告依合約規定保留部分款項（當然視新增項目工料工程款為扣留款），而「二六ＯＯ高壓ＲＣ管推進施工」等（工程費約四二Ｏ萬元）八十三年一月廿六日完成時已逾工期三五Ｏ天以上，逾期罰金達一七ＯＯ萬元以上，故依合約規定七一二萬元追加工程款應全部扣留以利日後扣抵罰金，然原告考慮被告財務狀況及使工程能繼續進行下，陸續估付大部分工程款，僅保留少部分款項，其額度已不足以扣抵逾期罰金，已受原告上級審計單位要求查明。
㈤清水池設計參考澄清湖淨水場地質鑽探報告，因該地基承載力不佳，清水池若直接置
於承載層將來易發生沉陷危及結構物，故採基樁設計。依常理被告投標前應到工地現場了解後依難易度，詳予估算單價，在此公佈招標期間被告若對設計圖說有未詳之處，皆可隨時要求原告提送資料，而當時參加競標次低標廠商標價比被告高出一三七六萬元，故被告所述無地質鑽探報告而估算錯誤，實無理由。
㈥本工程於八十三年二月五日第一次接管使用，範圍為清水池、管線全部，金額為肆仟
陸佰萬元，八十四年八月一日第二次接管使用，其範圍為氯倉除外全部，金額為壹仟零伍拾萬元，八十五年三月廿九日第三次接管使用，其範圍為工程全部。本工程八十三年二月五日第一次接管使用時已逾期三六一‧五天，八十四年八月一日第二次接管使用時已逾期七一八天，退萬步言，若扣除接管使用部分其逾期罰金為二七、六九九、七九九元（不含稅為二六、三八Ｏ、七六Ｏ元）。
三、證據：提出工程契約影本一件（原證一）、施工說明書總則影本一份（原證一）、台中
北屯郵局九四一號存證信函影本一件（原證二）、遲延完工計算式影本一件（原證三）、高雄西甲郵局四一四號存證信函影本一件（原證四）、台灣省自來水股份有限公司南區工程處八十六年五月三日八十六台水南二所字第二九七七號函影本一件（原證四）、高雄西甲郵局六一三號存證信函影本一件（原證五）、八十六年四月十四日營繕工程驗收紀錄（含附件）影本一份（原證五）、台灣省自來水股份有限公司南區工程處八十六年七月二十四日八十六台水南二所字第五四八三號函（附僱工代辦委託書）影本一件（原證五）、同意書（被告同意給付僱工代辦費用三百六十萬七千九百七十六元）影本一件（原證六）、同意書（被告同意給付初驗改善僱工代辦費八十三萬零六百四十二元）影本一件（原證七）、台灣省自來水股份有限公司南區工程處第二工務所通知函影本一件及回執影本一件（原證八）、同意書（被告同意交付使用電力費二十五萬四千三百五十二元）影本一件（原證八）、原告製作之遺失供給材料賠償費詳細表影本一件（原證九、更證十一）、股份有限公司變更登記事項卡影本一件、被告法定代理人之戶籍謄本一件、開標紀錄表影本一件、營繕工程投標須知影本一件（八十七年十月十五日提出）、台灣省自來水股份有限公司七十九年八月三十一日七九台水技字第二六三０八號函影本一件（八十七年十月十五日提出）、台灣省自來水股份有限公司七十九年八月三十一日七九台水技字第二六三０五號函影本一件（八十七年十月十五日提出）、台灣省自來水股份有限公司七十九年十月十七日七九台水技字第三０八０七號函影本一件（八十七年十月十五日提出）、詳細表（大埤路旁窟井內容管線修漏費用十五萬六千零三十元）影本一件（原證十）、詳細表（驗收發現瑕疵改善十一萬九千八百零五元）影本一件（原證十一）、系爭工程第十九次協調會會議紀錄影本一件（原證十二）、施工說明書總則第四十一條影本一件（原證十三）、申請使用執照費估價單影本一件（原證十四）、經被告同意之營繕工程結算總表影本一件（原證十五）、被告領取工程款明細表影本一件（原證十六）、臺灣省自來水公司工程預定進度表影本一件（原證十七）、台灣省自來水股份有限公司南區工程處八十七年八月十一日八十七台水南工字第五九０九號函影本一件（原證二十）、損失統計表影本二紙（原證二十）、工程決算書影本二紙（原證二十）、產品生產成本明細表影本三件（原證二十）、澄清湖給水廠出水量統計表影本一件（原證二十）、系爭工程八十七年七月二十三日逾越合約工期七七九天營業損失協調會影本一件（原證二十）、台灣省自來水股份有限公司第七區管理處八十七年七月三十日（八七）台水七工字第一二五九六號函影本一件（原證二十）、台灣省自來水股份有限公司八十年七月三十一日八十台水營字第二三二九九號函影本一件（原證二十）、台灣省政府八十年七月三十日八十府建六字第八五六三二號函影本一件（原證二十）、內政部八十年七月二十二日台（八０）內營字第八０八０一四七號函影本一件（原證二十）、高雄三十六支郵局第四三一號存證信函影本一件（更證二）、高雄三十六支郵局第二二三號存證信函影本一件（更證二）、高雄西甲郵局第一六七號存證信函影本一件（更證二）、台灣省自來水股份有限公司南區工程處八十四年八月五日八十四台水南工字第六四八一號函影本一件（更證二）、台灣省自來水股份有限公司南區工程處八十一年十月三十日八十一台水南工字第八三六五號函影本一件（更證二）、高雄西甲郵局第四四二號存證信函影本一件（更證三）、高雄西甲郵局第八００號存證信函影本一件（更證四）、系爭工程配管平面圖影本一件（更證六）、雙掛號回執影本二件（更證七、十）、照片二十八張（更證八、九）、領料單影本三件（更證十二）、統計表影本一件（更證十三）、營繕工程結算明細表影本一件（更證十四）、監工日報表影本二十五件、照片二張（更證十五、十六、十七）、為證，並聲請訊問證人張玉金。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按確認法律關係之訴，其權利保護要件，在消極確認之訴之訴訟標的，須其否認之訴訟標的法律係實際不存在，至保護必要之要件，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。換言之，即需法律關係存否在當事人不明確，須因其不明確，原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要，而本件工程係位於高雄縣鳥松鄉，已由被告完工，並經原告驗收完畢，則在事實上，系爭工程內之建築物，其承造人均係被告，已屬不容改變之事實，從而，在申領使用執照之申請書上，承造人欄務必書寫被告公司之名稱，已無從改變，縱令原告依法可終止承攬契約，惟其於申請使用執照申請書上之「承造人」欄，仍然須載明承造人係被告，故本件原告強為終止承攬契約，並無益於其申領使用執照。申言之，其申領使用執照與本件承攬契約間，並無任何因果關係，原告主張因此而有即受確認判決之法律上利益，毫無理由。
（二）再者，本件被告對於系爭工程雖有遲延，但亦勉力完成，是系爭工程根本不是存在不存在之問題，原告僅主張「終止」兩造之合約，而非解除，而終止之法理與解除之法理根本不同，是本件兩造之合約，始終存在，豈容原告無端爭執。
（三）又按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文，原告在工程施作中並無爭執，且受領系爭工程時，並未為任何保留，則其主張被告負遲延違約責任，自無理由。
（四）又，原告主張之損害，均非因本件承攬契約終止而導致之損害，則原告依兩造承攬契約第二十一條之規定，請求損害賠償為無理由，退一步言，縱原告得基於契約有所請求，則其請求之金額亦有不當：
㈠違約金部分：
⑴本件工程遲延完工，實非可歸責於被告，蓋：
①本件工程因原告設計之施工方法有誤，致於施工之初，施打十六公尺長之鋼板樁時
，打入離預定深度四至五公尺處，即遇堅硬黏土層反彈，無法繼續打設，致須變更施工方法，由於原告此項設計之疏失，延宕工程之工期達五十日。
②另由於原告此項設計有誤及多項設計不周延處，故本件工程自開工以後，即不斷變
更施工方法及追加項目及工料數量，然而，相關追加手續，卻因原告行政程序延宕，遲至八十三年五月間始完成，按此等新增之工料項目，在議價未完成前，被告本不得施工，工程工期停計，自不待言，尤其「打設鋼板樁七公尺（不拔除）」及「打設鋼板樁九公尺」之新增工料項目，係屬工程之要徑施工項目，在議價未定之情況下，該部分之施工自無法進行，從而影響整個工程之進度，此部分之延宕工期從八十年十月二十四日起至八十三年五月三日止，計有六百五十五個工作天，不可歸責於被告，故原告主張延誤之七百七十工作天，應扣除部分之工期。
③再按本件工程係按工程進度付款，由於原告辦理工程變更及工程追加之手續延宕，
致原告付款遲延甚久，以追加部分為例，原告自八十年間即開始支付追加部分之工料費用，但因原告行政手續延宕，致高達七百餘萬元之追加工程款項，遲至三年後之八十三年間六月開始支付，造成工程延宕，而原告於招標之際，並未公布施工現場之地質鑽探報告，致被告估算錯誤，且因而造成工期之延長。
⑵縱認被告前開遲延完工之情事，是可歸責於被告，惟本件工程係分批點交給原告接管
使用，為原告所自認，則其計算是否遲延，自應以原告接管使用之程度分別定之，始為合理，則原告共分三次接管，即一為八十三年二月五日接管「清水池、管線全部」，該部分之工程款為四千六百萬元，因該部分是在八十三年五月三日始議定追加工程，故應認為無遲延，二為八十四年八月一日接管「氣倉除外全部」，該部分之工程款為一千零五十萬元，遲延天數為四十九天，應付之違約金為五十一萬四千五百元，而「其餘部分」，原告則在八十五年三月二十九日接管使用，其遲延天數為二百十五天，應付之違約金為二十七萬二千四百元。
⑶又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，
根據內政部訂頒之承攬工程契約範本，逾期罰款總金額，以工程結算金額百分之十為上限，本件工程總金額為六千一百零四萬零一百八十八元，原告主張之違約金達四千七百五十四萬九千八百三十九元，高達百分之七十七點八，顯屬過高，故縱被告須負全部之遲延完工責任，其違約金之總額亦應以本件工程結算總金額六千一百零四萬零一百八十八元（含百分之五營業稅），扣掉營業稅後之淨額五千八百十三萬三千五百十二元之百分之十，即五百八十一萬三千三百五十一元為違約金之上限，原告關於工程承攬之定型化契約，也基於契約公平起見，改為逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總金額之百分之二十為上限。
㈡僱工代辦部分：
⑴本項目既係原告僱工代辦，則其代被告辦理，應以善良管理人之注意能力處理發包採
購事務，原告自應舉證證明其已盡善良管理人之注意義務。而此部分之墊款縱然屬實，亦係原告終止契約前即已發生之墊付款請求權，並非契約終止後發生之損害賠償請求權，原告依契約第二十一條第一項規定請求損害賠償，尚乏依據。
⑵原告主張大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元部分，被告否認係
工程之一部分，且金額與合約單價不同。至於被告於施工中使用原告提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分，為契約終止前即已發生之墊款請求權，並非契約終止後發生之損害賠償請求權，另被告否認有遺失材料之情形，對於原告主張申請使用執照費用三十萬元之部分，被告否認其真正。
三、證據：提出招標須知影本一件（被證一）、台灣省自來水股份有限公司七九年八月三十
一日七九台水技字第二六三０八號函影本一件（被證二）、高雄西甲郵局第八００號存證信函影本一、變更施工事宜會勘紀錄影本一件（被證四）、台灣省自來水股份有限公司第一五八四八號函影本一件（被證五）、新增單價議定書影本二件（被證五）、合作金庫活期存款存摺影本一件（被證六）、高雄市政府工務局新建工程處工程契約影本二件、工程預定施工計畫要徑網路圖影本一件為證，並聲請訊問證人杜宗倫。
理 由
一、按原告之法定代理人於訴訟審理中由「林茂文」變更為「乙○○」，且由法定代理人乙○○聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許；再者，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文，本件原告起訴聲明第二項為「被告應給付原告四千四百零七萬六千六百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，於訴訟中變更為「被告應給付原告四千四百零七萬六千零六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，並未變更法律關係，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許；均首先敘明。
二、原告主張其為改善大高雄地區水品質所進行之系爭工程，於七十九年九月四日與被告簽立工程承攬契約，約定總價金為五千一百八十八萬六千二百九十七元，被告應於二百四十個工作天完工。被告自工程開工後即作綴無常嚴重落後，自七十九年十二月五日開工至八十五年四月十五日完工，共計花了一千九百五十九個日曆天，扣除雨天二二九日、例假日六十五日，被告共計逾期七百七十九個工作天；而工程驗收發現部分瑕疵，經原告通知，被告亦不為修補，亦有違兩造間之契約書第十七條約定；再者本件因被告未配合辦理使用執照，致尚未能取得使用執照，原告不得已乃於八十七年五月二十日發函（台中北屯郵局第九四一號存證信函）終止兩造間之契約，以利使用執照之辦理，現被告尚未領取之工程款共計為八百九十五萬五千九百八十八元（工程決算總金額為六千一百零四萬零一百八十八元，被告已領金額為五千二百零八萬四千二百元）。下列工程屬被告應修理改善者，但被告未為，由原告依施工總則說明書第四十三條約定，僱工代辦，則被告自應給付給原告者，即⑴大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元。⑵驗收發現瑕疵改善，金額為十一萬九千八百零五元。⑶未依第十九次協調會趕工，被告同意支付之僱工代辦費，金額為三百六十萬七千九百七十六元。⑷工程初驗改善僱工代辦費，金額為八十三萬零六百四十二元。而被告於施工中使用原告提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分，被告表示同意負擔，自應由被告負擔。又被告遺失材料金額二十萬九千二百十四元，需由被告負擔。因被告未就系爭工程申請使用執照，原告於終止契約後，必需另行申請建照，報開工、勘驗等手續，所需費用為三十萬元，應由被告負擔，前開合計為五百四十七萬八千零十九元，加上被告遲延完工逾期七百七十九工作日，依契約第十八條規定（每逾一日被告應償付原告總價千分之一之違約金），應處罰之違約金為四千七百五十四萬九千八百三十九元，合計為五千三百零二萬七千八百五十八元，扣除其得請求之工程款八百九十五萬五千九百八十八元，尚不足四千四百零七萬六千零六十七元，自應給付給原告，爰訴請確認兩造之承攬契約關係不存在，並命被告將不足之款項如數給付給原告等語。
三、被告則以：本件工程已由被告完工，並經原告驗收完畢，則在事實上，系爭工程內之建築物，其承造人均係被告，已屬不容改變之事實，從而，在申領使用執照之申請書上，承造人欄務必書寫被告公司之名稱，已無從改變，原告主張因此而有即受判決之法律關係，毫無理由。再者，原告主張之損害，均非因本件承攬契約終止而導致之損害，則原告依兩造承攬契約第二十一條之規定，請求損害賠償為無理由，退一步言，縱原告得基於契約有所請求，則其請求之金額亦有不當：蓋本件工程遲延完工，係因原告設計之施工方法有誤及多項設計不周延處，致須不斷變更施工方法及追加項目及工料數量，且原告辦理工程變更及工程追加之手續延宕，致付款遲延甚久等原因所致，非可歸責被告，原告自不得請求違約金，縱認被告前開遲延完工之情事，是可歸責於被告，惟本件工程係分批點交給原告接管使用，為原告所自認，則其計算是否遲延，自應以原告接管使用之程度分別定之，始為合理，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，本件工程總金額為六千一百零四萬零一百八十八元，原告主張之違約金達四千七百五十四萬九千八百三十九元，高達百分之七十七點八，顯屬過高，故縱被告須負全部之遲延完工責任，其違約金之總額亦應以本件工程結算總金額六千一百零四萬零一百八十八元（含百分之五營業稅），扣掉營業稅後之淨額五千八百十三萬三千五百十二元之百分之十，即五百八十一萬三千三百五十一元為違約金之上限，又按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文，原告受領系爭工程時，並未為任何保留，則其主張被告負遲延違約責任，自無理由。原告主張之僱工代辦，應以善良管理人之注意能力處理發包採購事務，原告自應舉證證明其已盡善良管理人之注意義務。而此部分之墊款縱然屬實，亦係原告終止契約前即已發生之墊付款請求權，並非契約終止後發生之損害賠償請求權，原告依契約第二十一條第一項規定請求損害賠償，尚乏依據。原告主張大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元部分，被告否認係工程之一部分，且金額與合約單價不同。至於被告於施工中使用原告提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分，為契約終止前即已發生之墊款請求權，並非契約終止後發生之損害賠償請求權，另被告否認有遺失材料之情形，對於原告主張申請使用執照費用三十萬元之部分，被告否認其真正等語，資為抗辯。
四、不列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）兩造曾於七十九年九月四日簽訂系爭工程之工程承攬契約，約定總價金為五千一百八十八萬六千二百九十七元、結算金額為六千一百零四萬零一百八十八元，被告開工之日期為七十九年十二月五日，兩造約定二百四十個工作天完工。
（二）被告就系爭工程尚未領取之工程款為八百九十五萬五千三百八十八元。
（三）被告完成之工程，原告共計分三次接管使用，第一次於八十三年二月五日，接管使用清水池、管線全部，該部分工程款金額為四千六百萬元，第二次為八十四年八月一日，接管範圍為氯倉除外全部，工程款金額為一千零五十萬元，第三次為八十五年三月二十九日接管使用，範圍為其餘工程全部，工程款金額為四百五十四萬零一百八十八元。
（四）原證六、七、八同意書之真正、更證十二領料單三紙之真正。
五、茲就兩造關於本件所生之爭點分別說明如下：
（一）原告訴之聲明第一項有無提起確認之訴之法律上利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告「主觀上」認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四０號判例參照），本件兩造承攬關係是否因原告行使終止權而歸於消滅，尚有爭執，則本件兩造間法律關係之存否並不明確，且此部分涉及原告申辦系爭工程之使用執照應否會同被告共同為之並不明確，使原告在私法上之地位陷於不安之狀態，此種不安狀態，得以確認判決將之明確化而除去，自難謂原告就兩造間之承攬關係存在或不存在之事項，無提起確認判決之法律上利益，被告抗辯本件工程已由被告完工，並經原告驗收完畢，則在事實上，系爭工程內之建築物，其承造人均係被告，已屬不容改變之事實，從而，在申領使用執照之申請書上，承造人欄務必書寫被告公司之名稱，已無從改變，縱令原告依法可終止承攬契約，惟其於申請使用執照申請書上之「承造人」欄，仍然須載明承造人係被告，故申領使用執照與本件承攬契約間，並無任何因果關係，故本件原告提起確認之訴欠缺即受判決之法律上利益云云，尚無可採。
（二）兩造間之承攬關係是否因原告行使終止權而不存在？㈠此一爭點，雖未經記載為爭點而經兩造確認，惟兩造對於系爭承攬關係是否因原告行
使終止權而不存在一節，確存有爭執，即原告主張不存在，而被告認為存在，此部分並涉及原告訴之聲明第一項之主張是否有理由，自屬重要而應由本院判斷之爭點。
㈡按原告主張系爭工程經驗收發現部分瑕疵，經通知被告，被告卻不為修補，有違兩造
間之契約書第十七條約定及施工說明書總則第四十三條之規定，原告不得已乃於八十七年五月二十日發函（台中北屯郵局第九四一號存證信函）依據系爭合約第二十一條第一項第一款及第三款規定，終止兩造間之契約等語。
㈢按本件係被告承攬原告之系爭工程，而依施工說明書總則第四十一條約定，被告除須
完成前開工程外，於工程完工後，尚須負責申請發給建築物使用執照等情，有原告提出之工程契約影本一件（原證一）、施工說明書總則影本一份（原證一）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實；查：
⑴系爭合約第二十一條係關於合約終止權之約定，其內容為工程未完成前，甲方（按指
原告）得隨時終止合約，但應賠償乙方所生之損失，而乙方（按指被告）有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此所受損失，乙方應負賠償之責．．．（下略），第一款：「乙方未履行本合約規定」，第三款：「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作綴無常，逾越施工期限三分之一，或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完時」等語，從前開約定可知，不論原告欲依據何款事由行使合約終止權，均須在工程完工之前，始可行使（僅合約將其行使分成二種，一為原告無任何理由之終止，另一為有可責於被告之理由而終止），苟在工程完成以後，自無依據該條第一項各款情形終止契約之理，此觀之前開規定之內容甚明，而所謂「工程完成」，參酌系爭合約第十七條所規定「工程驗收：乙方於工程完成時，應即通知甲方」等語，及施工說明書總則第四十一條約定：「工程完成後．．．同時負責申請發給建築物使用執照」等語觀之，可知係指被告施作之系爭工程完成而言，並不包括申請使用執照在內，換言之，苟被告業已完成系爭工程，即可謂該當於前開所指之「工程完成」，縱該工程尚未取得使用執照，亦不得謂仍屬合約第二十一條所指之工程未完成。
本件被告之系爭工程，原告共分三次接管使用，第一次於八十三年二月五日，接管使用清水池、管線全部，第二次為八十四年八月一日，接管範圍為氯倉除外全部，第三次為八十五年三月二十九日接管使用，範圍為其餘工程全部等情，業如前述，則系爭工程最遲應已於八十五年三月二十九日即已完成（並經原告受領），按系爭工程既已成，則原告在工程完成後之八十七年五月二十日始依據合約第二十一條第一項第一款及第三款之規定，為終止契約之意思表示，已在系爭工程完成之後，揆前開說明，自無從依該二十一條之規定取得契約終止權，是原告在系爭工程完成後所為終止契約之意思表示，於法自有未合，自尚不生終止契約之效力。至於原告在前開台中北屯郵局第九四一號存證信函所主張構成終止契約之事由，為系爭工程經驗收發現部分瑕疵，經通知被告補正，被告卻不為修補，有違兩造間之契約書第十七條約定及施工說明書總則第四十三條之規定云云，該項事由，依據民法第四百九十三條、第四百九十四條、第五百十一條及第五百十二條之規定，並非屬解除契約或終止契約之事由，是原告亦無法在系爭工程完成後，依據法律取得契約終止權，則原告主張其得終止契約，系爭契約並因其行使終止權而告消滅云云，於法自屬無據，故而，原告主張系爭契約已因其行使契約終止權而使契約消滅而不存在云云，自屬無理由。
⑵再者，債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係（尤其是契約）類型之基本義務
，此種義務稱之為主給付義務，並構成所謂之對待給付義務，在承攬契約中，承攬人所負為定作人完成一定工作之義務、定作人於工作完成給付報酬之義務，均可謂主給付義務，另外，在主給付義務之外，不具獨立之意義，僅具有補助主給付義務之功能之義務，則為從給付義務，從給付義務存在之目的，不在決定債之關係之類型，而在於債權人之利益能獲得最大之滿足，而從給付義務之不履行，債權人得否解除或終止契約，應視其對契約目的之達成是否有必要而定。本件兩造關於約定由被告完成「高雄四期─澄清湖淨水廠抽水機房及氯倉工程」，而原告於工程完成後給付報酬之部分，兩造所負之給付義務，係具有決定債之類型之基本義務，自屬主給付義務，而兩造約定被告須負申請發給建築物使用執照之義務，則僅具有補助主給付義務之功能之義務，並無法決定債之關係之類型，則此一義務當屬從給付義務無疑，原告主張此部分之義務亦屬主給付義務，尚有誤會，並無可取。再者，依建築法第七十條第一項之規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，惟依同條第二項規定，承造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之，是縱被告不履行前開申請使用執照之從給付義務，如其不履行確屬無正當理由，則原告得依前開建築法第七十條第二項之規定辦理，並不影響其契約目的之達成，是如前所述，原告自難僅因被此部分義務之不履行（此事實為兩造所不爭執），而謂原告取得解除或終止契約之權利，故原告主張因被告未履行申請使用執照之義務，其有契約終止權云云，尚無可採。況參酌原告主張為終止契約意思表示之台中北屯郵局第九四一號存證信函之內容，原告並非以被告未履行前開從給付義務為由，而主張終止契約，是原告主張其因被告未履行申請使用執照之義務，不得已而向被告為終止契約之意思表示云云，亦與事實不符，自無可採。
（三）系爭工程是否有遲延完工之情事，如有其天數為何？㈠按系爭工程被告自七十九年十二月五日開工，陸續完成，而被告陸續所完成之工程，
原告並分三次接管使用，第一次於八十三年二月五日，接管使用清水池、管線全部，（結算金額為四千六百萬元），第二次為八十四年八月一日，接管範圍為氯倉除外全部（結算金額為一千零五十萬元），第三次為八十五年三月二十九日接管使用，範圍為其餘工程全部（結算金額為四百五十四萬零一百八十八元）等情，為兩造所不爭執，而原告既已於八十五年三月二十九日受領全部之工程，則系爭工程之完工時間，自應為八十五年三月二十九日，原告主張系爭工程之完工日期為八十五年四月十五日云云，核與事實不符，並無可採。
㈡再者，本件系爭工程係採工作天計算，則例假日、雨天及因故得不計工期者，自均不
得列入工期計算，根據兩造均不爭執之遲延完工計算式影本（原證三）之記載，假日共計為三百二十三天（其中八十年四十五天、八十一年六十七天、八十二年七十二天、八十三年七十四天、八十四年六十五天，原告主張假日僅有六十五天，顯與事實不符）、雨天二百六十四點五天（其中八十年五十三點五天、八十一年三十五點五天、八十二年九十六點五天、八十三年三十九天、八十四年四十天，原告主張雨天僅有二二九天，與實情亦有未合），另因故不計工期之天數前開遲延完工計算式影本記載為三百五十二點五天，惟其關於八十五年三月三十日起至同年四月十四日止共計十五天之部分，亦納入不計工期之天數內，惟本院認為被告之完工日期在八十五年三月二十九日，業如前述，則該部分自不應納入不計工期中，經扣除此部分十五天後，因故不計工期之天數即為三百三十七點五天，前開因故不計工、雨天及例假日之天數，均應自工作日中扣除。
㈢又本件原告雖係分次受領被告所完成之工作，惟系爭工程之完工經原告受領之時間，
為八十五年三月二十九日，業如前述，自開工起算共計一千九百四十個日曆天，扣除前開㈡所示假日三百二十三天、雨天二百六十四點五天、因故不計工期之天數三百三十七點五天，共使用一千零十五個工作天，共計逾期七百七十五天。是系爭工程被告遲延完成之日數為七百七十五天，原告主張被告逾期之天數為七百七十九天，尚有未合，被告主張應分段計算亦無可採。
㈣又按：
⑴被告雖抗辯本件工程因原告設計之施工方法有誤，致於施工之初，施打十六公尺長之
鋼板樁時，打入離預定深度四至五公尺處，即遇堅硬黏土層反彈，無法繼續打設，致須變更施工方法，由於原告此項設計之疏失，延宕工程之工期達五十日云云，惟查：被告係於八十年三月廿八日施打十六公尺長鋼鈑樁時遇到堅硬黏土層無法施打，而自翌日（即三月廿九日）起至四月廿三日止，因假日、雨天及配合本公司七區處一ＯＯＯ公厘管線埋設等原因共計停工二十六天，而於四月二十四日起被告已可開始抽水正常施工，同月二十五日起至二十九日則均能正常施工（混凝土打除及挖土方），而同月三十日原告即要求被告進場施打反循環樁等情，業據原告提出被告並未爭執之監工日報表影本十一紙、照片一張為證，足見被告所謂因設計疏失延宕工期達五十日云云，尚與事實不符；至於被告所提出之變更施工事宜會勘紀錄影本（被證四），僅說明被告發生施打十六公尺長之鋼板樁時，遇堅硬黏土層反彈，無法繼續打設，及兩造協調在不變更施工費用之情形下，變更施工方法並保證施工品質而已，並不足以證明其前開所指，併予說明。
⑵再者，被告復辯稱：另由於原告此項設計有誤及多項設計不周延處，故本件工程自開
工以後，即不斷變更施工方法及追加項目及工料數量，然而，相關追加手續，卻因原告行政程序延宕，遲至八十三年五月間始完成，按此等新增之工料項目，在議價未完成前，被告本不得施工，工程工期停計，自不待言，尤其「打設鋼板樁七公尺（不拔除）」及「打設鋼板樁九公尺」之新增工料項目，係屬工程之要徑施工項目，在議價未定之情況下，該部分之施工自無法進行，從而影響整個工程之進度，此部分之延宕工期從八十年十月二十四日起至八十三年五月三日止，計有六百五十五個工作天，不可歸責於被告，故原告主張延誤之七百七十工作天，應扣除部分之工期；惟查，被告所謂本件工程自開工以後，即不斷變更施工方法及追加項目及工料數量，而相關追加手續，卻因原告行政程序延宕，遲至八十三年五月間始完成云云，未具體陳明其事實，尚難採信，而打設鋼板樁七公尺（不拔除）施工，係於八十年三月廿三日開始打設，於八十年三月廿八日打設完成，「打拔鋼鈑樁九公尺」之施工，則於八十一年一月二十日開始打設，同月二十一日完成等情，有原告提出被告未爭執之監工日報表影本二件（更證十六）、照片一張、監工日報表影本二件（更證十七，日期為八十一年一月二十日、二十一日者），足見該二項工程均在八十三年之前即已施工並完工，自無被告所指因追加新增之工料項目，遲至八十三年五月間始完成，在議價未完成前，被告並無法施工之情形存在，則其抗辯從八十年十月二十四日起至八十三年五月三日止，計有六百五十五個工作天，屬不可歸責於被告之延宕工期云云，自無可採。
⑶被告復辯稱：本件工程係按工程進度付款，由於原告辦理工程變更及工程追加之手續
延宕，致原告付款遲延甚久，以追加部分為例，原告自八十年間即開始支付追加部分之工料費用，但因原告行政手續延宕，致高達七百餘萬元之追加工程款項，遲至三年後之八十三年間六月開始支付，造成工程延宕，且原告於招標之際，並未公布施工現場之地質鑽探報告，致被告估算錯誤，且因而造成工期之延長云云，然查：此部分為原告否認，被告復未舉證以實其說，已難採信，且原告是否有違反按進度付款之約定，亦核與被告施工是否遲延無涉，被告自不得以此為由主張其遲延完工屬不可歸責於己，至於所指原告未公布施工現場之地質鑽探報告，致被告估算錯誤，且因而造成工期之延長云云，未陳明原告有提供地質鑽探報告供投標參考之義務依據，已難置信，況被告是一營造廠商，當具有一定水準之營造技術，衡情其於投標前自當審慎評估其有行性及利潤合理後始會參與投標，豈有未經勘察即任意估價之理？故其所謂估算錯誤云云，自係屬可歸責於被告之事由，縱使為鑋，亦不足採為被告有利認定之依據，其此部分之抗辯，自不足可採信。
（四）本件系爭工程如有遲延情事，原告於受領時有無為任何保留之表示，如未為任何保留，有無民法第五百零四條規定之適用？按雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院四十二年度台上字第四九七號判例參照），是故本件不論原告於被告遲延後所為之受領工作，是否有為任何保留，均不影響其已獨立存在之違約金債權，應屬無疑，被告主張原告受領時並未保留，提起本件訴訟屬無理由云云，要無可取。
（五）本件違約金之約定是否過高？㈠如前所述，本件被告確有遲延完工之情事，且其遲延之天數為七百七十五天，依兩造系
爭工程合約第十八條約定，被告應按逾期之日數，每日按結算總價千分之一給付違約金給原告，而本件系爭工程之結算總價為六千一百零四萬零一百八十八元，有經被告同意之營繕工程結算總表影本一件（原證十五）在卷可參，則被告應給付原告之違約金依約定即為四千七百三十萬六千元。
㈡再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。查
本件兩造僅約定被告逾期完工，須依結算總價千分之一按日給付違約金，惟並未有任何上限之約定，使被告有受難以估計之違約金之虞，尚非公平，本院參酌被告承攬系爭工程可能之獲利情形、被告主張原告現今關於其他工程之發包所約定之違約金上限為百分之二十（原告對此未予爭執）及現今社會經濟狀況等一切情況而言，認為本件兩造所約定之違約金應有上限且其上限為百分之二十，始為相當，兩造約定未設上限，尚有未妥，應酌減至結算總價之百分之二十（即一千二百二十萬八千零三十八元，即00000000Ｘ
0.2=00000000，元以下四捨五入）為上限，始為適當，故而本件原告得請求之違約金，應以不逾一千二百二十萬八千零三十八元之範圍為妥適。
㈢又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民
法第二百五十一條定有明文，本件原告係分次受領被告所完成之工作，業如前述，則對於原告分次所受領之工作，自應以原告受領工作之所受利益，減少其違約金，始為合理。按原告第一次受領之時間是在八十三年二月五日，其受領之範圍為清水池、管線全部，此部分被告自七十九年十二月五日開工，至八十三年二月五日止，共計一千一百五十八個日曆天，在此段期間之因故不計工期之日數（參照遲延完工計算式影本）為一九四點五天、假日為一百九十一天、雨天為一百五十天，經扣除後，被告共計使用六百二十二點五個工作天，遲延三百八十二點五個天，第二次受領氯倉除外全部工程之時間為八十四年八月一日，自七十九年十二月五日開工起算至八十四年八月一日止，共計一千七百天，扣除因故不計工期之日數一九四點五天、假日為三百零三天、雨天為二百五十二點五天，被告共計使用九百五十個工作天，遲延七百十天，第三次受領之時間為八十五年三月二十九日，自開工起算共計一千九百四十個日曆天，扣除前開（三）㈡所示假日三百二十三天、雨天二百六十四點五天、因故不計工期之天數三百三十七點五天，共使用一千零十五個工作天，此部分遲延七百七十五天，如依前開原告分別受領部分工作在原告所受利益範圍內減少違約金，即關於清水池、管線全部之工作（結算金額為四千六百萬元）請求超過三百八十二點五天之部分、關於第二次受領之氯倉除外全部工程（結算金額為一千零五十萬元）請求超過七百十天之部分，均應扣除，經扣除後關於清水池、管線全部之工作（結算金額為四千六百萬元）得請求之違約金為一千七百五十九萬五千元，關於第二次受領之氯倉除外全部工程（結算金額為一千零五十萬元），得請求違約金為七百四十五萬五千元，關於系爭工程其餘部分之工程（結算金額為四百五十四萬零一百八十八元），得請求之違約金三百五十一萬八千六百四十六元（元以下四捨五入），三者合計為二千八百五十六萬八千六百四十六元，超過前開經酌減後之上限金額，故而，本件自以適用民法第二百五十二條之規定，將系爭違約金之請求，酌減至一千二百二十萬八千零三十八元，對被告最屬有利，當無須再適用民法第二百五十一條之規定減少違約金之必要。
㈣綜上所述，本件違約金之約定確屬過高，應酌減至一千二百二十萬八千零三十八元，始
屬相當，從而，原告就此部分之請求，逾前開經酌減後之金額即一千二百二十萬八千零三十八元之部分，自屬無理由。
（六）本件原告其餘之請求，是否有理由？原告其餘之請求，共計有四項，即：僱工代辦費用（有四小項），被告施工中使用原告電力，被告遺失原告所供給之材料，申請使用執照費用；茲分別說明如下：
㈠僱工代辦費用：
⑴大埤路旁窟井內容管線修漏部分：
被告雖否認此部之工程為系爭工程之一部分，惟查：此部分本即為被告承攬系爭工程之一部，有原告提出之系爭工程場內配管平面圖影本一件（更證六）、照片三張（更證八）在卷可參，而觀之兩造不爭執之驗收記錄（原證五），大埤路旁窟井內容管線修漏部分係列在應改善項目之第七項，足見該部分確係屬工程之一部且屬被告應修漏改善之部分無誤，被告空言否認，尚無可採；而原告就此修漏部分，曾以高雄西甲郵局四一四號存証信函催告被告進場修漏，被告接獲催告後並未進場施作等情，為被告所不爭執，則依據施工總則說明書第四十三條約定，原告得僱工代辦，由被告負擔費用，而該項工程原告僱工代辦之費用為十五萬六千零三十元等情，有原告提出被告未予爭執之台灣省自來水股份有限公司南區工程處八十六年七月二十四日八十六台水南二所字第五四八三號函（附僱工代辦委託書）影本一件（原證五）及詳細表影本一件（原證十）為證，被告自有負擔費用之義務，被告空言指摘金額過高，原告未舉證證明其已盡善良管理人之注意義務云云，均無可採。
⑵驗收發現瑕疵改善部分：
關於此部分係系爭工程驗收原告發現應改善之項目，前開大埤路旁窟井內容管線修漏部分（第七項）外之其餘七項瑕疵之代辦項目，原告曾以高雄西甲郵局第六一三號存證信函催告被告進場改善，被告未進場改善等情，有驗收記錄影本一份（原證五）、高雄西甲郵局六一三號存證信函影本一件（原證五）在卷可查，而系爭改善部分僱工代辦共計支出十一萬九千八百零五元等情，復據被告自認在卷（見本院九十年五月二十五日準備程序筆錄），此部分既係因驗收而發現之瑕疵，則依據施工總則說明書第四十三條約定，原告得僱工代辦，並由被告負擔費用，是被告自有給付之義務，其空言指摘金額過高，原告未舉證證明其已盡善良管理人之注意義務云云，均無可採。
⑶未依第十九次協調會趕工，被告同意支付之僱工代辦費部分：
此部分之金額為三百六十萬七千九百七十六元，被告並同意負擔等情，有被告不爭執之同意書影本一件（原證六，內容記載此部分之僱工代辦費用三百六十萬七千九百七十六元，被告同意原告由工程尾款扣付等語）附卷可參，依據施工總則說明書第四十三條約定，則被告自有給付之義務；被告空言指摘金額過高，原告未舉證證明其已盡善良管理人之注意義務云云，委無可採。
⑷工程初驗改善僱工代辦費部分：
此部分之金額為八十三萬零六百四十二元，被告並同意負擔等情，有被告不爭執之同意書影本一件（原證七，內容記載此部分之僱工代辦費用八十三萬零六百四十二元，被告同意由工程尾款扣繳等語）附卷可按，依據施工總則說明書第四十三條約定，則被告自有給付之義務；被告空言指摘金額過高，原告未舉證證明其已盡善良管理人之注意義務云云，委無可採。
⑸綜上，前開㈠至㈣所示之僱工代辦費用，合計為四百七十一萬四千四百五十三元，均
應由被告負擔其費用。又原告就此部分係依據施工總則說明書第四十三條之約定而為主張（見本院九十年三月十六日準備程序筆錄），則被告抗辯前開權利係原告終止契約前即已發生之墊付款請求權，並非契約終止後發生之損害賠償請求權，原告依契約第二十一條第一項規定請求損害賠償，尚乏依據云云，即有誤會，附予說明。
㈡被告於施工中使用原告提供之電力費用：
此部分之金額為二十五萬四千三百五十二元，被告表示同意負擔等情，有兩造不爭執之同意書影本一件（原證八）在卷可稽，此部分金額自應由被告負擔，又原告就此部分係根據該同意書而為主張（見本院九十年三月十六日準備程序筆錄），則被告抗辯前開權利係原告終止契約前即已發生之墊付款請求權，並非契約終止後發生之損害賠償請求權，原告依契約第二十一條第一項規定請求損害賠償，尚乏依據云云，即有誤會。
㈢被告遺失材料金額部分：
原告主張被告遺失材料共計二十萬九千二百十四元，固據其提出領料單影本三件（更證十二）、統計表影本一件（更證十三）、營繕工程結算明細表影本一件（更證十四）為證，惟被告否認有遺失原告所供給材料之情形，而原告所提之領料單影本三件，僅足證明被告領取之材料數量，而統計表及營繕工程結算明細表所載，縱使為真，亦足證明現場材料之使用情形，衡諸經驗法則，出現差距之情形，有多種可能（被他人偷竊、遭他人毀損、原告取回、被告自行損毀、遺失等）情形存在，顯尚不足以據此即推斷，其差額即為被告遺失材料所致，是原告此部分之主張，尚難謂已盡舉證證明之責任，從而，其主張被告就此負有返還二十萬九千二百十四元之義務，尚無可取，應予駁回。
㈣申請使用執照費用部分：
原告主張因被告未就系爭工程申請使用執照，原告於終止契約後，必需另行申請建照，報開工、勘驗等手續，所需費用為三十萬元，應由被告負擔等語，然查：兩造間之承攬契約並未因原告為終止契約之意思表示而消滅，且被告如無正當理由不履行申請使用執照之義務，則原告得依前開建築法第七十條第二項之規定辦理等情，復如前述，則本件自無另踐行申請建照，報開工、勘驗等手續之必要，是其主張被告應負擔此部分之費用三十萬元云云，於法不合，自無從准許。
㈤綜上所述，原告其餘請求部分，關於僱工代辦之費用四百七十一萬四千四百五十三元
及被告於施工中使用原告提供之電力費用二十五萬四千三百五十二元，合計為四百九十六萬八千八百零五元部分，為有理由，其餘部分，於法無據。
六、本件原告得請求被告給付之部分為一千七百十七萬六千八百四十三元（即一千二百二十萬八千零三十八元加上四百九十六萬八千八百零五元），經與被告尚未領取之工程款八百九十五萬五千九百八十八元之債權抵銷後，尚不足八百二十二萬零八百五十五元，此不足部分，被告自有給付原告之義務。從而，原告訴請被告給付，在八百二十二萬零八百五十五元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十八年一月十四）日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之給付請求及原告訴之聲明第一項請求確認兩造間系爭工程之承攬關係不存在部分，均於法無據，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別請准宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之金額准許之；至於原告請求被告給付而敗訴部分，其假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日~B臺灣臺中地方法院民事第四庭~B 法 官 李國增右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日~B法院書記官