臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度勞簡上字第二五號
上 訴 人 懋盛水電機電有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日本院臺中簡易庭九十一年度中勞簡字第一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾伍萬壹仟叁佰肆拾元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：㈠聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
⒈被上訴人是先由上訴人應徵為員工，後來上訴人成立關係企業即訴外人毅瑋工程
有限公司（以下簡稱毅瑋公司），有部分工作，由上訴人公司發包給訴外人毅瑋公司，部分人員亦由上訴人公司轉入訴外人毅瑋公司，被上訴人於民國九十年四月已轉入訴外人毅瑋公司，擔任訴外人毅瑋公司之職員，此並經其同意，且於當時亦為曾提出異議，而此舉對於被上訴人也未造成任何不便與損失，其受差遣到上訴人之工地工作，並受上訴人之指揮，其身份仍屬訴外人毅瑋公司之員工，其薪資均係向毅瑋公司為請求，且其健保卡上之投保單位亦為訴外人毅瑋公司，是被上訴人提起本件其對象顯然有誤。
⒉上訴人與訴外人毅瑋公司為關係企業，均屬水電工程業，薪資之給付方式與項目
本即相同，為節省人事費用，其文書皆由上訴人公司之人員所代辦，是表面上被上訴人之薪資發放雖由上訴人所發放，但實際上其薪資乃由訴外人毅瑋公司之工程款中扣除，由於訴外人毅瑋公司承作上訴人之工程，故一起檢討工程進度，並無所謂監督與否之問題。
⒊被上訴人所提出之會議記錄雖未特別註記明白係由何公司派員列席或代表某公司
，然在上訴人與其他小包之間之會議紀錄，亦同未為註記，均只以出席人員簽名討論工作進度，因屬工程業對文書之小細節未特別注意之事項，對配合施工之人員也無防備之處，本件應係被上訴人有所預謀，而先行收集資料所致。
⒋因被上訴人之薪資計算方式為點工性質（即平常有基本底薪，有工作時才額外加
計薪資，如果沒有工作，還是領有底薪），且一般水電業僱用員工皆以點工方式計算薪資，而水電工程本來就是配合營造廠商施工，當初被上訴人來公司應徵時，即言明以點工之方式計薪，例如營造灌漿或拆模版時，水電承包部分即無法近場施工，當初曾因營造廠商之保證人彰億營造公司代辦未完成之工程，在辦理轉移手續時由過過於繁雜而導致工程進度嚴重延誤，使得水電工程暫時無法進行，故本件因配合業主（即臺中市政府）之工程進度，而請被上訴人暫時休息（因雇用時即言明以點工計薪，所以非假日也有不上班之情形），並非因業務緊縮而為解僱之意。上訴人於九十一年十一月十三日由李桐仁以電話告知上訴人不用來上班時，因被上訴人已表示另有高就，上訴人公司之李桐仁當然告知其「不用來上班」，是被上訴人曾拿離職證明書向公司要求開具證明，以便向勞工保險局申請失業給付金，上訴人則明確告知並未資遣被上訴人，被上訴人並未失業，且不符合申請失業之給付要件，故拒絕所請，另上訴人每月仍依據勞動基準法每月給付被上訴人基本工資，至營造商恢復進度即通知被上訴人前來上班，則上訴人既向被上訴人表明其未失業，並按月給付基本薪資，被上訴人卻向上訴人表明其另有高就，並於自行離職後要求給付遣散費，此對上訴人為中小企業而言，要如何經營？⒌上訴人於八十八年八月十九日、八十八年十月十四日、八十九年三、四月及同年
七月二十六日派遣被上訴人參加受訓，栽培之意甚明，除受訓期間薪資照付，且受訓費用亦由被上訴人公司支付，怎可能培訓後再予資遣？且上訴人若有意資遣被上訴人，於其申請發給服務證明或離職證明時，即應發給證明，並依勞保法規將其勞健保辦理退出，但上訴人並未如此，故上訴人並無資遣被上訴人之意思。㈢證據：援用原審之立證方法。提出臺中市政府函、會議記錄、健保卡影本各一份為證，並聲請訊問證人李桐仁。
二、被上訴人方面：㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
⒈上訴人另外成立一家公司即訴外人毅瑋公司，乃以上訴人公司負責人之子女李俊
毅、李俊偉之名字最後一字相吻合，應非巧合，實際上指揮監督均為上訴人公司之負責人所掌握。而上訴人與訴外人毅瑋公司間之關係為何，訴外人毅瑋公司之負責人李桐仁為上訴人公司之副理，為何另外成立訴外人毅瑋公司，並非被上訴人所能知悉，且上訴人亦未告知被上訴人其已終止彼此間之勞動契約。
⒉被上訴人若非上訴人之勞工，為何上訴人會打電話來告知不用來上班，何況九十
一年六月十一日、同年七月十九日言詞辯論筆錄上訴人也承認有錄音帶為證，當初拿離職證明書向公司要求開立證明，上訴人要求簽臨時工資單才肯開證明，被上訴人不簽而作罷。
⒊上訴人又稱被上訴人之工作性質為點工性質，但是點工時間卻長達四年，殊不知
上訴人為何還要發給被上訴人基本工資及打卡加勞健保費用及紅利？且要求被上訴人必需填寫工作日誌，及於八十八年八月十九日、八十八年十月十四日、八十九年七月二十六日派遣被上訴人參加ＩＳＯ相關課程（即第一場幹部應有的職責、量規校正與管理實務、品管七大手法等三種課程），足見被上訴人確為上訴人之正式勞工無誤。
㈢證據：援用原審之立證方法。並提出名片影本一張、第一場幹部應有的職責、量
規校正與管理實務、品管七大手法等三種課程證書影本各一紙、上訴人及訴外人毅瑋公司之基本資料影本各一份。
理 由
一、被上訴人起訴主張其自八十五年十二月三日任職上訴人公司，擔任水電工程人員，詎上訴人於九十年十月十四日未經預告以業務減縮為由片面終止與上訴人間之勞動契約，上訴人自應給付被上訴人預告工資及資遣費，至於上訴人於九十年四月將被上訴人之勞健保資料轉至訴外人毅瑋公司，除未告知被上訴人，上訴人亦未通知被上訴人其已終止彼此間之勞動契約，則以被上訴人於遭上訴人解僱前六個月之平均工資為每月新臺幣（下同）四萬五千元，爰依法請求上訴人給付一個月平均工資之預告期間工資四萬五千元、五個基數之資遣費二十二萬五千元，合計為二十七萬元及自九十年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人則以被上訴人於九十年四月已轉至訴外人毅瑋公司上班，擔任該公司之職員，此並經被上訴人同意，且被上訴人於當時亦為曾提出異議，對當事人也未造成任何不便與損失，其受差遣到上訴人之工地做工，並受上訴人之指揮，其身份仍屬訴外人毅瑋公司之員工，其薪資均係向訴外人毅瑋公司為請求，且其健保卡上之投保單位亦為訴外人毅瑋公司，是被上訴人提起本件其對象顯然有誤，且故本件因配合業主（即臺中市政府）之工程進度，而請被上訴人暫時休息，並非因業務緊縮而為解僱之意，反而本件應係被上訴人自行離職，是被上訴人起訴請求預告工資及資遣費，自非有據等語以資抗辯。
二、經查，被上訴人起訴主張其自八十五年十二月三日任職上訴人公司，擔任水電工程人員，於九十一年十一月十三日由上訴人公司之人以電話告知被上訴人不用上班，及被上訴九十年四月起至同年九月份各月之工資總額扣除非經常性給與之加班費與行動津貼後，分別為四萬五千二百五十元、四萬二千五百六十五元、四萬三千四百四十元、四萬四千三百七十五元、四萬六千八百元、三萬九千六百元等事實，提出薪資單影本十九張、錄音帶及譯文一份為證。上訴人對被上訴人主張之上開事實，亦不爭執，堪信屬實，是以本件應審究者為被上訴人是否仍受僱於上訴人及被上訴人係自行離職或遭上訴人解僱？
三、按所謂勞雇關係，乃勞工與其僱主間具有從屬的關係，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約，又所謂勞工，依勞動基準法第二條第一、三款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言（最高法院七十八年台上字八九八號著有判決可參）。上訴人辯稱被上訴人已於九十年四月間自行離職，轉入訴外人毅瑋公司任職乙節，為被上訴人所否認，經查：㈠證人張瑞萍到庭證稱：上訴人公司基於業務上的考量，於九十年四月由我將被上訴人之健保資料轉到毅瑋公司，辦理的時候，我有打電話，告知上訴人告訴他我把他的勞健保資料。他當時表示知悉，但是並沒有異議，我之所以幫他的健保資料轉到毅瑋公司，是因為毅瑋公司是上訴人公司的轉包商，所以把他的資料轉過去。至於他跟上訴人公司的勞動契約應該沒有完全終止，因為我們還是會請他幫我們請工地主任，上訴人公司的工程ＩＳＯ課程我們也有出錢，請被上訴人去上課，另外儀器調整的準確度，我們有請他幫我們調整。應該送專業公司調整的，我們也請他幫我送去調整。等於說他跟上訴人公司還有一些勞務關係存在，當時辦理健保移轉到毅瑋公司的時候，我並沒有告知他上訴人公司要跟他終止勞動契約關係等語，足見兩造間之勞動契約關係尚未終止。㈡另經原審向合作金庫銀行大里分行函查結果，被上訴人之每月薪資均由上訴人帳戶存入，有該行九十一年七月八日合金大里存字第０九一０００三四九四號函可稽，上訴人固辯稱係由其與訴外人毅瑋公司為關係企業，均屬水電工程業，薪資之給付方式與項目本即相同，為節省人事費用，其文書皆由上訴人公司之人員所代辦，是表面上被上訴人之薪資發放雖由上訴人所發放，但實際上其薪資乃由訴外人毅瑋公司之工程款中扣除，由於訴外人毅瑋公司承作上訴人之工程，故一起檢討工程進度，並無所謂監督與否之問題云云，惟被上訴人提出之八十六年一月至九十年九月止之薪資單影本十九張，自八十九年八月起之薪資單格式、給付之項目、津貼類別均屬相同，而上訴人與訴外人毅瑋公司既係各自獨立之法人，何以其員工之薪資結構竟全然相符，且上訴人為代訴外人毅瑋公司支付薪資予被上訴人，就被上訴人每月工作時數、津貼加給項目及其數額、應扣繳項目及其數額等事項，均須全盤知悉並據以製作薪資明細單據，顯有違一般常理，是其於此所辯尚難採信。㈢又被上訴人主張其於八十八年八月十九日、八十八年十月十四日、八十九年七月二十六日派遣被上訴人參加ＩＳＯ相關課程（即第一場幹部應有的職責、量規校正與管理實務、品管七大手法等三種課程）等語，提出第一場幹部應有的職責、量規校正與管理實務、品管七大手法等三種課程證書影本各一紙為證，並為上訴人所不爭執（上訴人同時並自認八十九年三、四月亦曾派被上訴人參加受訓），足見被上訴人確為上訴人處服務並受其指揮監督，㈣至上訴人提出之全民健康保險退保（轉出）申報表、投保（轉入）申報表、訴外人毅瑋公司薪工資支領及職工扶養親屬表影本各一份等證據，欲證明被上訴人之健保資料已於九十年四月份已轉至訴外人毅瑋公司，然依證人張瑞萍證詞可知，被上訴人之健保資料乃因上訴人公司基於本身業務上考量所為之決定，其雖曾知會被上訴人，被上訴人亦未表示異議，然是否以上訴人公司名義為被上訴人投保全民健康保險及勞工保險，乃係上訴人公司是否依相關法規為被上訴人辦理投保之問題，與兩造間是否有勞動契約，並無必然之關聯性，仍應視上訴人服勞務之對象是否為上訴人而決之，而被上訴人既仍繼續以上訴人為服務對象，並受領其給付之薪資，自堪信被上訴人仍為上訴人所僱用之勞工。是上訴人抗辯被上訴人已改由訴外人毅瑋公司僱用云云，即無可採，其聲請訊問證人李桐仁被上訴人是否為訴外人毅瑋公司之員工？被上訴人知不知道此事？健保卡是否由訴外人毅瑋公司所發放？薪資為何由上訴人支付等等，即無必要。
四、復查，被上訴人主張上訴人於九十年十月十四日未經預告以業務減縮為由片面終止與上訴人間之勞動契約等語，上訴人抗辯本件係因上訴人為配合業主（即臺中市政府）之工程進度，而請被上訴人暫時休息（因雇用時即言明以點工計薪，所以非假日也有不上班之情形），並非因業務緊縮而為解僱之意。故上訴人於九十一年十一月十三日由李桐仁以電話告知上訴人不用來上班時，因被上訴人已表示另有高就，上訴人公司之李桐仁當然告知其「不用來上班」等語，惟依據被上訴人提出與上訴人公司負責人對談之錄音帶一捲、錄音譯文一份為證（上訴人就錄音之內容真正亦不爭執，堪信錄音之內容為真實），遍查被上訴人提出之錄音譯文內容均無提及被上訴人所述之情形，反而顯示上訴人之負責人對被上訴人稱：「你不能說今天我給你打電話，說你不用來上班，因為工作量沒那麼多，當然就要裁員，這是沒辦法的」等語，核與被上訴人主張上訴人之負責人以電話通知被上訴人不必去上班之情相符，且上訴人終止與被上訴人間勞動契約之原因顯係「工作量沒那麼多」即業務緊縮之情形，是上訴人辯稱係被上訴人自行離職云云，即與事實不符，不足採信。
五、按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止契約；雇主依勞基準法第十一條之規定終止勞動契約者，勞工已繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；又雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；另雇主依勞動基準法第十一條或十三條但書之規定終止勞動契約者，勞工在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十一條第二款、第十六條第一項、第三項、第十七條分別定有明文。查上訴人因工作量減少，而由上訴人之法定代理人以電話通知被上訴人不用上班，已資認定如前，顯見上訴人係以業務緊縮為由終止與被上訴人間之勞動契約。依上述說明，自應依法給付被上訴人預告期間之工資及資遣費。又按被上訴人係於八十五年十二月三日起任職至經上訴人九十年十月十四日終止勞動契約之日止，已任職四年十一月（未滿一月之日數以一月計算），則依上開說明，上訴人應給付被上訴人四又十二分之十一個月之平均工資，又依勞動基準法第十七條規定，計算資遣費之標準，係以終止契約時「一個月平均工資」為準，依同法第二條第四款所定應指終止契約之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日收入所得之金額，又法條僅稱「一個月」，而不稱「當月」，應依民法第一百二十三條第二項所定以三十日為「一個月」，另關於被上訴述人於九十年四月起至同年九月份各月之工資總額扣除非經常性給與之加班費與行動津貼後，其數據既如前述，而關於十月份部分，被上訴人於九十年十月既僅工作至該月十三日，被上訴人共僅領得一萬六千六百四十元，此有上訴人提出之工資支領單一紙附卷足證，故其每日平均工資為一千四百十六元[即 (45250X17/30) +42565+43440+44375+46800+39600+16640]/(17+31+30+31+31+30+13) =1416，元以下四捨五入]，故一個月之平均薪資為四萬二千四百八十元（即1416 X30=42480），是以此為計上訴人應給付被上訴人之資遣費應為二十萬八千八百六十元[即42480X(4+11/12) =208860]；又被上訴人於上訴人公司已繼續任三年以上，上訴人應於三十日前預告終止契約，而上訴人未於終止勞動契約前三十日前預告被上訴人終止勞動契約，自應給付被上訴人三十日之預告工資，是以此為計被上訴人應給付被上訴人之預告工資應為四萬二千四百八十元（即1416X 30=42480）。
六、綜上所述，被上訴人所得請求之資遣費為二十萬八千八百六十元、預告工資為四萬二千四百八十元，共計為二十五萬一千三百四十元，又被上訴人請求自九十年十月十四日起計算遲延利息部分，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文，是本件關於資遣費及預告工資之請求，兩造並未約定有何給付期限，是參照上開說明，自應以被上訴人起訴而送達起訴狀繕本時生催告之效力，是上訴人自起訴狀繕本送達翌日起始負遲延責任。從而，被上訴人本於其與上訴人間之勞動契約，請求上訴人給付二十五萬一千三百四十元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十一年三月九日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回，上訴人就超過二十五萬一千三百四十元部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 張瑞蘭~B法 官 李悌愷~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日~B法院書記官 魏愛玲