臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度勞簡上字第三四號
上 訴 人 立勤鋼鐵股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭志明律師被 上訴人 丙○○ 住臺訴訟代理人 陳宏達律師複代理人 乙○○ 住台右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十三日本院豐原簡易庭九十一年度豐勞簡字第一四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按依據勞動基準法（下簡稱勞基法）第五十九條第二款請求補償工資之前提，係以勞工因遭遇職業災害而致傷病，並在醫療中不能工作為要件，而關於勞工因職業災害傷病醫療中致不能工作之事實及因果關係，應由主張有利於己之被上訴人負舉證責任，上訴人對於被上訴人在八十九年七月二十六日，於工作場所受傷之事實固不否認，然被上訴人於原審並無法舉證證明在八十九年十二月五日至九十年十一月十二日期間，曾經前往勞工保險指定醫院進行治療，及以致無法恢復工作之情形，且由童綜合醫院九十年十一月一日之診斷證明書內容可知，被上訴人最遲應可在九十年三月十二日恢復工作，從而，被上訴人起訴主張上訴人應給付職業傷病期間之薪資，並無依據，茲分述如後：
（一）按依內政部七十五年六月七日台內勞字第四一六六六七號函旨謂：「勞工已投保勞工保險，於職業災害受傷後，自宜以至勞保指定醫院就醫為原則。但如由勞雇雙方同意，而至其他單位就醫，雇主應負擔醫療費用。」，足見勞工因職業災害受傷接受醫療，就必需之醫療費用及醫療期間，雇主始負擔其醫療費用及補償其工資損失，查本案被上訴人在上訴人公司工作場所受傷後，初送往沙鹿童綜合醫院診治（下稱童綜合醫院），據童綜合醫院八十九年八月五日、十二月四日及九十一年三月十五日診斷證明書記載被上訴人之病情為：「左股骨幹骨折，左膝挫傷」、「八十九年七月二十六日手術固定」、「左股骨幹骨折術後癒否」、「九十年十一月十三日住院，行拔除內固定手術」，又據八十九年十二月四日、九十一年三月十三日豐原醫院診斷證明書記載被上訴人之病情為：「左股骨骨折術後併左膝關節攀縮無力」、「患者自八十九年十月九日至同年十二月四日來院門診復健治療，共計四次，十八次治療，現仍門診治療中」、「股骨骨折術後左下肢肌肉萎縮」、「於九十年十一月於他院重新手術，於九十一年一月三十一日至本院復健科門診」，根據上述被上訴人就診紀錄顯示，被上訴人自八十九年十二月五日，至九十年十一月十二日，將近一年時間，均未見被上訴人前往童綜合醫院或豐原醫院，抑或舉證證明前往其他勞工保險指定醫院就診治療之事證，足見被上訴人在該期間內，並非因醫療緣故以致於無法工作，顯然不符合勞基法第五十九條第二款之請求職業災害期問工資之要件。又被上訴人自承自行前往國術館接受民俗診療，顯見被上訴人亦自認在八十九年十二月五日至九十年十一月十二日，並未接受勞保指定醫院之診療甚明。且查被上訴人自受傷後即持續在豐原醫院進行復健，豐原醫院亦告知必須繼續進行復健，但被上訴人竟於八十九年十二月五日以後，不再前往豐原醫院進行復健，反而選擇前往國術館接受非必要之民俗診療，據證人賴銘龍出庭證稱：「伊曾向被上訴人建議將其腿內鋼釘取出，恢復較快。」云云，可見被上訴人在其左腿股內鋼釘尚未拔除之際，根本不適合前往一般國術館施以推拿，事後亦印證被上訴人仍須前往童綜合醫院進行手術及復健，從而可知，被上訴人於八十九年十二月五日以後至九十年十一月十二日期間，自行接受國術館施以民俗診療並非必要，上開期間亦非被上訴人因醫療以致不能工作之時間，被上訴人自難請求工資補償甚明。
（二）依童綜合醫院九十年十一月一日診斷證明記載：「八十九年七月二十六日手術行鋼釘固定，八十九年十二月十二日至九十年三月十二日期間，避免粗重工作。」、「門診追蹤治療」，及由勞保局於核付職業傷害傷病給付之日期可知，被上訴人於九十年十一月十五日，持前開診斷證明書申請職業傷害傷病給付，勞保局亦參考童綜合醫院意見，核定八十九年十二月四日至九十年三月十二日共計九十八天給付，足見被上訴人若能在八十九年十二月四日以後繼續前往童綜合醫院或豐原醫院進行診療或復健，並在九十年三月十二日前依醫師囑咐避免粗重工作，被上訴人應能在九十年三月十二日完全康復。然被上訴人於八十九年十二月五日以後中斷療程，竟前往國術館接受民俗療法，因病情未見好轉，被上訴人遲至九十一年十一月十三日，方至童綜合醫院接受第二次手術治療。又依豐原醫院函復之病歷資料可知，被上訴人在八十九年十月二十三日、同午十二月四日就診時，診斷病因有三：「股骨中段頸部骨折，閉鎖性」、「膝內側側枝韌帶陳舊性破裂」、「骨關節病，侷限性，原發性」，而被上訴人在九十一年一月三十一日、同年三月七日（即被上訴人在九十年十一月十三日接受童綜合醫院手術後）就診時，診斷病因除原有之「股骨中段頸部骨折，閉鎖性」、「膝內側側枝韌帶陳舊性破裂」，另出現「肌肉耗損及廢用性萎縮」之情形，並認「骨股骨折術後，左下肌肉廢用性萎縮，於九十年十一月重新開刀」，由上所舉診斷證明書及病歷表可知，被上訴人未持續前往醫院治療，以致延誤康復時間，甚至造成其他併發症狀，乃必須於九十年十一月十三日，重新接受手術治療及復健，被上訴人顯難主張九十年十一月十三日至九十一年三月十五日期間，係因醫療中不能工作，自難請求上訴人補償該期間之工資。再者，被上訴人在九十年十月四日，向台中縣政府勞工局要求工資補償，並經兩造親自出席會議協調時，被上訴人尚活動自如，上訴人要求被上訴人復職，惟為被上訴人拒絕，並拒絕提出傷病診斷證明書，上訴人雖由被上訴人之行動狀況確知被上訴人早已能恢復工作，並以存證信函正式通知，惟被上訴人置之不理，而依勞工保險條例施行細則第六十七條規及勞工保險法第七十二條規定，如上訴人拒絕被上訴人職業傷病醫療書單，或逕將被上訴人退保，被上訴人仍可依法請領傷病給付，上訴人亦可能遭受處罰，故上訴人依法只能在被上訴人提出之傷病醫療書單及九十一年三月二十五日之傷病給付申請書上蓋印，但不能因此斷認上訴人自認被上訴人可恢復工作能力之時間、被上訴人仍需入院醫療及申請勞工保險給付之事實。
（三）被上訴人於八十九年十月五日至九十年十一月十二日期間，並未前往勞保指定醫院接受必要醫療，反而前往國術館接受民俗療法，除延誤復健外，更造成其他病因，以致必須於九十年十一月十三日前往童綜合醫院重新接受手術及豐原醫院之復健，故被上訴人對於損害之擴大，為與有過失，而職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞基法第五十九條之特別規定，此規定雖要求雇主負無過失責任，即雇主不得以自己無過失為由拒絕賠償，惟損害賠償法則，我國規定於民法第二百十三條至二百十八條，其中第二百十七條有關過失相抵之規定，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免及減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第二百十七條之適用，以促勞工於執行職務時，對於自己生命、身體之安全，盡其應盡之義務，避免或減少危險或損害之發生，故自目的而言，職業災害補償適用民法過失相抵原則，與保護勞工意旨並不相違。本案被上訴人於八十九年十月五日至九十年十一月十二日期間確未曾前往勞保指定醫院接受必要醫療，反而前往國術館接受民俗療法，除延誤復健外，更造成其他病因，以致必須於九十年十一月十三日，前往童綜合醫院重新接受手術及豐原醫院之復健，可知本案被上訴人因延遲必要醫療，使醫療時間延長，造成職業災害補償金額之擴大，為與有過失，應有民法第二百十七條過失相抵原則之適用。
二、原審認定被上訴人職業傷病前每日薪資應以九百三十三元計算，然據被上訴人向勞工保險局申請傷病給付之核定通知，勞保局核定被上訴人平均日投保薪資為八百六十五元，上訴人亦自認此事實，從而，原審認定顯有不當。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並補提存證信函影本及病歷紙影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本案被上訴人於八十九年六月二十六日，與上訴人公司訂立新進員工適用契約，適用期間六十日，被上訴人之工作為現場機械操作員，薪資每月二萬八千元，嗣被上訴人於八十九年七月二十六日，在上訴人公司工廠工作時，用天車吊鋼捲而鋼捲滑落以致壓到左腿而受傷，依前開規定，兩造間有勞動契約存在，被上訴人左腿受傷，自應屬職業傷害。被上訴人遭職業傷害後，除在沙鹿童綜合醫院（下稱童綜合醫院）住院手術及門診、在行政院衛生署豐原醫院（下稱豐原醫院）作復健治療外，於九十年初至同年八、九月間確實在證人賴銘龍開設之慶全堂國術館作復健治療，茲分述如下：
（一）在童綜合醫院住院及門診部分：被上訴人於八十九年七月二十六日受傷骨折，送至童綜合醫院，進行鋼釘固定手術，住院九天，於同年八月五日出院，其後持續門診七次，期間從八十九年八月六日至同年十二月四日，直至九十年十一月十三日又住院手術拔除固定鋼釘，於同年月十五日出院，且從九十年十一月十六日至九十一年三月十五日止，實際治療二次，由此以觀，被上訴人八十九年七月二十六日在童綜合醫院之固定鋼釘手術，及九十年十一月十三日拔除固定鋼釘之手術，均為前述職業災害之醫療行為，此有童綜合醫院九十二年三月四日童醫字第一六三號函說明二：「①89.7.26至89.8.5因左股骨骨折及疑左膝半月瓣軟骨傷害住院手術內固定。②90.11.13至90.11.15左股骨骨折癒合住院拔除骨釘。」等語可證，故被上訴人於九十一年三月十五日前，仍在童綜合醫院門診治療中應可確定。
（二）在豐原醫院復健部分：因被上訴人住台中縣豐原市，考慮被上訴人於固定鋼釘手術後行動不便，故在詢問醫生意見後，即就近在豐原醫院作復健治療，期間自八十九年十月九日至八十九年十二月四日止，共計四次門診，十八次治療，且持續門診治療中，另於拔除固定鋼釘手術後，自九十一年一月三十一日至九十一年三月十三日止，因股骨骨折，術後併左下肢肌肉萎縮，在豐原醫院作復健治療，共計十二次。又依豐原醫院九十一年三月十三日診斷證明書記載「於九十年十一月於他院重新手術」，係指在九十年十一月十三日，於童綜合醫院拔除鋼釘手術，為八十九年七月二十六日鋼釘固定手術之後續醫療，實屬同一職業傷害，上訴人指摘係被上訴人自行決定手術，與本案職業傷害無關云云，自不可採。
（三）證人賴銘龍證稱：被上訴人在九十年一月份左右，到其負責之國術館治療，因為被上訴人之左腿受傷不良於行，下車時需其母親攙扶，治療到九十年八、九月份時有好，但伊還是建議被上訴人把腿裡面的鋼釘取出，恢復會比較快。當時被上訴人有告訴證人是因工作時受傷的，是從事跟鋼鐵有關的工作。證人是對被上訴人做有關筋脈的部分，透過震動讓被上訴人筋脈能夠活絡，當時被上訴人無法長時間站立，走路時需要有人稍微協助。由此可知，被上訴人確實於九十年初至同年八、九月間持續在復健治療中。
（四）另依勞工保險局九十二年八月六日保給傷字第09210194600號函說明二：「查丙○○先生於000年0月000日，工作時因鋼捲滑落壓傷致左股骨骨折，已向本局請領八十九年七月二十九日至九十一年三月十五日期間共三四五日之職業傷病給付」等語，可知被上訴人於九十一年三月十三日前，確實仍在復健治療當中，被上訴人既於八十九年七月二十六日，受到職業傷害，至九十一年三月十三日，仍在治療當中，前後共計五百九十四日，而被上訴人受傷前每月工資為二萬八千元，為上訴人所不爭執，相當於每日工資九百三十三元，依每日工資九百三十三元計算，合計工資五十五萬四千二百零二元，扣除勞工保險給付二十萬八千八百九十八元，工資差額為三十四萬五千三百零四元，被上訴人之請求受傷治療期間之工資補償並無不法之處。
二、被上訴人於上開醫療期間，並未恢復工作能力，且無法勝任原來現場操作員之工作：按上訴人公司是將鋼捲原料（每鋼捲少則五百公斤，多者達一千公斤，依鋼捲厚度尺寸不同，其高度可達一米至一米七不等）依顧客所下訂單，加工製作成成品，而被上訴人之工作是找到符合訂單尺寸之鋼捲原料，將其固定於天車上，便利輸送至生產線上，製作成品。被上訴人工作時間為早上七時三十分至下午四時，中午不休息，被上訴人工作時需全程站著，且鋼捲原料係不規則散落在地上，有時為尋找與訂單上相同尺寸之銅捲，必須游走在廠內各角落，又將鋼捲固定在天車之上，除須有純熟之技巧外，尚需力道配合，如稍不慎天車會失去平衡，鋼捲即會掉落，故被上訴人之工作不可謂不粗重，從目前該等工作以僱用外籍勞工居多，亦可說明該工作具有粗重及危險性之性質，而被上訴人所受職業傷害為左股骨骨折，且手術後併發肌肉萎縮，其於一般行動尚須他人扶助，如何能從事長時間站立、又須配合純熟技巧及力道之工作，上訴人提出之存證信函雖記載：
「八十九年七月二十六日，因公傷至今已逾一年，希貴方於接獲本函三日內辦理復職」等語，惟從豐原醫院於九十一年五月十三日，出具之勞工保險傷害診斷書記載：「91.1.13至91.3.13止，於本院復健科接受門診治療，應可逐漸恢復工作能力，評估自91.5.31可恢復工作」，可知九十二年五月三十一日前，被上訴人尚未恢復工作能力，並非被上訴人不願復職工作。
三、九十年間因上訴人公司扣留被上訴人之健保卡，導致被上訴人無法就醫，非被上訴人於此段期間已恢復工作能力：被上訴人發生職業災害後至八十九年十二月，均有在豐原醫院復健，九十年一月一日本需更換健保卡，惟上訴人公司竟無故扣留被上訴人之健保卡，被上訴人基於人情考量未作爭執，然為省醫療費用，只能選擇一般通俗療法自行復健。直至九十年八月間，因上訴人公司未支付被上訴人任何醫療費用及薪資補償，被上訴人基於經濟壓力及自行復健功效有限，乃再度向上訴人公司請求發給健保卡以便就醫，詎料上訴人公司竟在被上訴人健保卡背面就醫紀錄攔塗上立可白，以致被上訴人持向童綜合醫院門診被拒。對於上訴人公司百般刁難，被上訴人實無法忍受，始向勞工保險局台中縣分局申訴，經其轉至台中縣勞資關係協會協調，希望上訴人公司給予被上訴人補償及解決健保卡問題，惟九十年九月二十一日、十月五日兩次協調均不成立，故被上訴人於九十年間未有醫院復健病歷，實因上訴人公司扣留健保卡所致，而上訴人以被上訴人無就醫紀錄推論被上訴人已恢復工作能力，拒絕薪資補償，實為無理由。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並補提新進員工試用契約一份、核薪表一份、勞工保險局八十九年十月四日勞工保險給付核定通知一份、考勤表二份、童綜合醫院勞工保險傷病診斷書二份（八十九年十二月四日、九十一年三月十五日）豐原醫院勞工保險傷病診斷書三份（八十九年十二月四日、九十一年三月十三日、九十一年五月十三日）、九十一年六月三日診斷證明書一份、全民健康保險卡影本一份、台中縣勞資關係協會開會通知單影本及會議記錄影本二份、童綜合醫院九十二年三月四日童醫字第一六三號函影本一份、勞工保險局九十二年八月六日保給傷字第09210194600號函影本一份為證，並聲請訊問證人賴銘龍。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年六月二十六日，至被告公司上班，詎於同年七月二十六日上班時間發生職業災害，致左股骨幹骨折，歷經前後二次固定及拔除鋼釘之手術，及持續門診追蹤治療復健，直至九十一年三月十三日，始恢復工作能力。被上訴人醫療期間，上訴人未依勞動基準法第五十九條第二款之規定補償原告工資，被上訴人薪資每月二萬八千元，原領工資每日平均工資為九百三十三元，醫療期間共五百九十四日，合計薪資五十五萬四千二百零二元，扣除勞工保險給付二十萬八千八百九十八元，上訴人應給付工資差額三十四萬五千三百零四元等語。上訴人就被上訴人於工作間受傷，且其月薪資為二萬八千元之事實固不爭執，惟辯稱：被上訴人最遲應可在九十年三月十二日恢復工作，且被上訴人無法舉證證明在八十九年十二月五日至九十年十一月十二日期間，曾前往勞工保險指定醫院進行治療，以致有因醫療中不能工作之情事，從而，被上訴人拒絕上訴人之復職請求無理由；再者被上訴人於八十九年十月五日至九十年十一月十二日期間，並未前往勞保指定醫院接受必要醫療，反而前往國術館接受民俗療法，除延誤復健外，更造成其他病因，以致必須於九十年十一月十三日前往童綜合醫院重新接受手術及豐原醫院之復健，故被上訴人對於損害之擴大，為與有過失，未按，原審認定被上訴人職業傷病前每日薪資應以九百三十三元計算，然據被上訴人向勞工保險局申請傷病給付之核定通知，勞保局核定被上訴人平均日投保薪資為八百六十五元，上訴人亦自認此事實，從而，原審認定顯有不當等語置辯。
二、被上訴人主張其於八十九年六月二十六日，至被告公司上班，月薪二萬八千元，每日均工資為九百三十三元，惟於同年七月二十六日上班時間發生職業災害，致左股骨幹骨折，歷經前後二次固定及拔除鋼釘之手術，及持續門診追蹤治療，被上訴人醫療期間，僅領得勞工保險給付二十萬八千八百九十八元之等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人於原審提出行政院衛生署豐原醫院診斷證明書、郵政存簿儲金儲金簿、郵政匯票、彰化銀行存摺影本等件為證，且經原審依職權向臺閩地區勞工保險局調閱被上訴人申請勞保傷病給付資料，在卷可參，自堪信為真實。是本件兩造爭點在為，１、被上訴人就其職業傷害治療至何時方恢復工作能力？２、上訴人就被上訴人主張工資補償部分，得否抗辯與有過失原則之適用？經查：
（一）本件被上訴人受僱於上訴人，其工作內容為現場操作員，工作性質是將鋼捲原料（每鋼捲少則五百公斤，多者達一千公斤，依鋼捲厚度尺寸不同，其高度可達一米至一米七不等）依顧客所下訂單，站立找到符合訂單尺寸之鋼捲原料，將其固定於天車上，便利輸送至生產線上，製作成品等情，為上訴人所不爭執，是被上訴人之工作，顯係粗重工作，應可認定；又本件被上訴人所受職業傷害為左股骨骨折，且手術後併發肌肉萎縮，如未痊癒，被上訴人顯無法從事其上開工作，亦可認定。再者，被上訴人於八十九年七月二十六日受傷骨折後，送至童綜合醫院，進行鋼釘固定手術，住院九天，於同年八月五日出院，其後持續門診七次，期間從八十九年八月六日至同年十二月四日，直至九十年十一月十三日，又住院手術拔除固定鋼釘，於同年月十五日出院，且從九十年十一月十六日至九十一年三月十五日止，實際治療二次等情，亦有被上訴人所提童綜合醫院八十九年十二月四日、九十一年三月十五日勞工保險傷病診所書各一份在卷可參，且經本院向童綜合醫院函詢：上開診斷書上診斷及醫療過程欄記載「八十九年十二月十二日至九十年三月十二日期間應免粗重工作」其意義為何？經該院函覆：被上訴人係於八十九年七月二十六日至八十九年八月五日，因左股骨骨折及疑左膝半月瓣軟骨傷害住院手術內固定。並於九十年十一月十三日至九十年十一月十五日左股骨骨折癒合住院拔除骨釘。而上開應免粗重工作之真義為大股骨骨折尚未癒合，宜避免粗重工作。復有童綜合醫院九十二年三月四日童醫字第一六三號函及七月二十五日童醫字第六五九號函各一份在卷可參，是被上訴人就其骨折受傷之部分，至九十一年三月十五日前，仍在童綜合醫院門診治療中；且依卷附豐原醫院於九十一年五月十三日，出具之勞工保險傷害診斷書記載：被上訴人於「九十一年一月十三日至九十一年三月十三日止，於本院復健科接受門診治療，應可逐漸恢復工作能力，評估自九十一年五月三十一日可恢復工作」，並於九十一年六月三日出具診斷書確定被上訴人拻復工作能力，有豐原醫院院九十一年五月十三日及同年六月三日診斷證明書各一份在卷可參，是九十一年五月三十一日前，被上訴人尚未恢復工作能力之事實，應可確定。雖上訴人抗辯：被上訴人最遲應可在九十年三月十二日恢復工作，且被上訴人於八十九年十二月五日至九十年十一月十二日，未曾到勞保指定醫院就診，其並無因醫療中不能工作之情事等語，惟查：
１、被上訴人自八十九年十月九日，至八十九年十二月四日止，曾在豐原醫院從事四次門診，十八次治療行為，另於拔除固定鋼釘手術後，亦自九十一年一月三十一日至九十一年三月十三日止，因股骨骨折，術後併左下肢肌肉萎縮，在豐原醫院作復健治療，共計十二次，亦有豐原醫院所出具之八十九年十二月四日、九十一年三月十三日診斷證明書二份在卷可參，是被上訴人主張其於固定鋼釘手術後，基於行動不便，曾就近在豐原醫院作復健治療之事實，應屬真實。至於豐原醫院上開九十一年三月十三日診斷證明書記載「於九十年十一月於他院重新手術」，被上訴人主張係指在九十年十一月十三日，於童綜合醫院拔除鋼釘手術，上訴人雖指該手術為被上訴人因其他事由而為之手術，然上訴人就其主張未舉證以資證明，尚無可採。按被上訴人於九十一年十一月十三日，既為使骨折康復而實施拔除鋼釘手術，該拔除手術係八十九年七月二十六日鋼釘固定手術之後續醫療行為，實屬對同一職業傷害所為之醫療行為，上訴人指摘係被上訴人自行決定手術，與本案職業傷害無關云云，自無可採。
２、又審諸證人賴銘龍到庭證稱：「（現任何職？）答：我現在從事民俗療法（提出臺灣省國術會個人會員證一件為證，經核閱無訛後發還），在豐原市○○路○○號聲請慶全堂國術館，我認識被上訴人，他在九十年一月份左右就到我的國術館治療，因為丙○○的左腿受傷不良於行，下車時須要她母親攙扶，治療到九十年八、九月份時有比較好，但是我還是建議他把腿裡面的鋼釘取出，恢復會比較快，剛開始治療時一個禮拜有三次，在後面次數就越來越少，我們沒有開收據，也不會作診療紀錄，因為我們不是醫生所以不能作紀錄，當時丙○○有告訴我他是因為工作時受傷的，他有告訴我他從事跟鋼鐵有關的工作，我們是對他做有關筋脈的部分，透過震動讓他筋脈能夠活絡，當時丙○○無法長時間站立，走路時需要有人稍微協助，後來到九十年八、九月份我建議他拿去鋼片後，他就沒有再來了。」等語（詳參本院九十二年六月十三日準備程序筆錄），是被上訴人主張於九十年一月份左右，即到證人所負責之國術館復健治療，且因其左腿受傷不良於行，下車時仍需人攙扶，治療到九十年八、九月份，且證人建議將腿中之鋼釘手術取出等情，亦屬可採。上訴人雖提內政部七十五年六月七日台內勞字第四一六六六七號函旨謂：「勞工已投保勞工保險，於職業災害受傷後，自宜以至勞保指定醫院就醫為原則。但如由勞雇雙方同意，而至其他單位就醫，雇主應負擔醫療費用。」抗辯勞工因職業災害受傷接受醫療，就必需之醫療費用及醫療期問，雇主始負擔其醫療費用及補償其工資損失云云，然查，該函示係就雇主醫療補償部分所為之函示，並非計對工資補償所為之函示，上訴人引用該函指稱：被上訴人未至勞保指定醫院所為之醫療期間其不用補償工資，自非妥適。再按，勞基法第五十九條第一項第二款所規定之「勞工在醫療中而不能工作時」，其「醫療」係指勞工於受傷後，為治療恢復其工作能力所為之一切治療及復建行為，本件被上訴人於九十年一月至九十年九月份間，為使其腿傷能及早康復，接受民俗療法，其本質仍屬復健治療之行為，上訴人指稱：被上訴人接受非勞保指定醫院之療治機構所為之復健行為，非屬醫療行為，自無可採。
３、再者，上訴人復稱：依童綜合醫院九十年十一月一日診斷證明記載：「八十九年七月二十六日手術行鋼釘固定，八十九年十二月十二日至九十年三月十二日期間，避免粗重工作。」，足見被上訴人若能在八十九年十二月四日以後繼續前往童綜合醫院或豐原醫院進行診療或復健，並在九十年三月十二日前依醫師囑咐避免粗重工作，被上訴人應能在九十年三月十二日完全康復云云。然查：依卷附勞工保險局九十一年十月八日保給傷字第○九一一○二三七三一○號函所附被上訴人傷病給付申請書及勞工保險職業傷病傷病住院申請書影本資料所示，被上訴人係於八十九年七月二十六日發生職業災害，並於八十九年九月十九日（申請書內註明不能工作期間為八十九年七月二十六日至同年八月五日）、八十九年十二月五日（申請書內註明不能工作期間為八十九年七月二十六日至同年年十二月四日）、九十年十一月十五日（申請書內註明不能工作期間為九十年七月二十六日至九十年八月五日）、九十一年三月二十五日（申請書內註明不能工作期間為九十年十一月十三日至九十一年三月十五日）申請勞工保險給付，及八十九年七月三十一日、九十年十一月二十三日提出勞工保險職業災害住院申請，並經均由上訴人蓋用公司印鑑證明被上訴人申請為事實，有各該申請書及函文在卷可稽。顯見被上訴人於九十一年三月十五日前，均經上訴人認定無工作能力無誤，否則若被上訴人確實於九十年三月十二日，已恢復工作能力，被上訴人何需再入院治療及繼續申請勞工保險給付，且上訴人何會在被上訴人申請書上蓋章予以確認？是上訴人事後以前開童綜合醫院囑附被上訴人在九十年二月十二日前，宜避開粗重工作之警語，即謂被上訴人於九十年三月十二日已有工作能力，抗辯其無庸再給付工資補償等情，顯係其事後卸責推測之詞，實無可採。
４、基上，被上訴人自受傷後，因工作能喪失，即持續就其所受之傷勢，從事治療及復健之行為，迄九十一年三月十五日仍在童綜合醫院治療，事後方由豐原醫院於九十一年六月三日出具診斷書，認定工作能力拻復，顯見被上訴人主張其因系爭職業災害，至九十一年三月十三日，仍在復健治療中，工作能力尚未恢復之事實，應屬可採。上訴人抗辯被上訴人於九十年三月十二日，已恢復工作能力，且被上訴人於八十九年十二月五日至九十年十一月十二日，未曾到勞保指定醫院就診，其並無因醫療中不能工作之情事等情，自無可採。
（二）上訴人復抗辯稱：被上訴人於八十九年十月五日至九十年十一月十二日期間，並未前往勞保指定醫院接受必要醫療，反而前往國術館接受民俗療法，除延誤復健外，更造成其他病因，以致必須於九十年十一月十三日前往童綜合醫院重新接受手術及豐原醫院之復健，故被上訴人對於損害之擴大，為與有過失云云。按勞動基準法第五十九條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。同法第六十一條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，故該項補償，應無民法第二百十七條所定過失相抵之適用。上訴人認被上訴人所得主張之工資補償請求權，有與有過失之適用，於法無據。再者，上訴人就被上訴人因接受民俗療法從事復健造成其他病因延長治療期間之事實，亦未舉證以實其說，是上訴人上開與有過失抗辯，應無可採。
三、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，其在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，為勞動基準法第五十九條第二款所明定，故勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，不論傷害大小，所罹疾病亦不以勞工保險條例規定之職業病為限，祗須其在醫療中不能工作時，雇主均應補償其工資損失。此所稱工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定，對照觀之即明。經查
（一）本件被上訴人主張受傷前按月計領工資二萬八千元，相當於每日平均工資九百三十三元，此為兩造所不爭執，是被上訴人於事發前一日正常工時所領之原領工資為九百三十三元，應屬無誤，上訴人事後指稱被上訴人之原領工資應以勞工保險所核定之投保薪資每日八百六十五元計算，自無可採。
（二）本件被上訴人依卷附之豐原醫院診斷證明書所載，該院推估被上訴人應於九十一年五月三十一日恢復工作能力，且於九十一年六月三日出具診斷書證明之，基此，被上訴人請求上訴人自八十九年七月二十六日（始日不算）受到職業傷害，至九十一年三月十三日，期間共計五百九十四日，依每日薪資九百三十三元計算，合計薪資五十五萬四千二百零二元，於扣除勞工保險給付二十萬八千八百九十八元後，應再補償給付上訴人工資差額為三十四萬五千三百零四元，於法有據。
四、綜上所述，被上訴人基於勞動契約之工資補償請求權法律關係，請求上訴人給付三十四萬五千三百零四元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月十三日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之認定，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
臺灣台中地方法院勞工法庭~B審判長法官 張瑞蘭~B 法官 洪堯讚~B 法官 王金洲右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日~B法院書記官