臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第七二號
原 告 林秋忠訴訟代理人 甲○○被 告 賴榮豐即裕森製材工廠右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾捌萬貳仟玖佰玖拾伍元及自民國九十一年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應核發服務證明書與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾捌萬貳仟玖佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）五十五萬四千九百八十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、如主文第二項。
三、第一項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本件原告自民國八十二年九月十八日起受雇於被告，擔任司機工作，迄九十一年六月二十四日，被告無正當理由即將原告解雇，原告並無勞動基準法第十二條規定之情形，被告竟未經預告片面終止兩造間勞動契約，顯已違反同法之規定，原告雖曾向台中市勞資關係協會請求協調被告給付資遣費及服務證明，但為被告所拒絕，茲因被告違反勞工法令之行為，致原告之權益受有損害，原告乃依同法第十四條第一項第六款及第二項規定，於九十一年七月二十三日以存證信函向被告聲明終止兩造間之勞動契約，並依勞動基準法請求被告給付資遣費、預告期間之工資、特別休假之工資，及發給服務證明書。
二、茲就各項請求說明如左：
（一）資遣費三十八萬七千九百七十五元部分：
㈠、原告係依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，依同條第四項準用第十七條規定，原告自得向被告請求資遣費。查原告之工作年資為八年九月，於離職前之月平均薪資為四萬三千四十元，依勞動基準法第十七條規定，原告得向被告請求給付八又十二分之九月平均工資之資遣費，共計三十八萬七千九百七十五元。
㈡、被告提出之公告是本件事情發生後才新做的內容公告，原告未曾看過該二件公告，證人林志成亦證稱未見過裕森製材工廠有此公告，可知該公告應屬臨訟所杜撰，又縱被告訂有上班時間禁止喝酒之工作規則，惟原告於遭被告解僱當日並未有喝酒或喝「維士比」之情事，又上班時間禁止喝酒之規定在於避免影響工作，而「維士比」之功能在於消除工作疲勞，促進工作效能，故「維士比」之功效與一般之酒類大有不同，原告縱使飲用「維士比」亦不致對雇主造成重大不利之影響，應無違反前開工作規則，縱認已違反，惟其情節尚非重大，況且林秋火亦承認其本身也有喝「維士比」，且不知喝「維士比」會遭解雇，且何以被告於原告喝維士比當時不予懲處，至九十一年六月二十四日才無故解僱原告。故被告不得依勞動基準法第十二條第四款規定未經預告終止契約。
㈢、原告於八十九年二月請假一個月是公傷假，公司未發薪，因原告於八十九年一月底自車上摔下受傷，被告亦有向勞工保險局申請職業災害給付，故該月之年資不應扣除。
㈣、原告之工資應以薪資袋記載之「應支金額」為準，薪資項目含底薪、加班費、伙食津貼及全勤獎金，均屬工資：
⒈原告之薪資扣繳憑單所載薪資金額較少係因被告以多報少，依實務見解被告有
觸犯刑事偽造文書罪及違反稅捐稽徵法第四十二條規定之嫌。原告於離職前之月平均薪資應按薪資袋之應支金額為準計算。
⒉原告平常領薪水都直接拿薪資袋，被告發給之薪資袋內並附有當月之考勤表，
否認被告提出之薪資表所載明細項目之真正，兩造並未約定薪資明細如該薪資表所載項目，應以薪資袋所載應支金額為原告之薪資金額（即扣除健保費前之應領金額）為準，並參照考勤表所列明細項目，以計算原告之工資。
⒊原告從有考勤表記載之年月日起算，從八十六年一月至八十七年六月之日薪為一千二百五十元，八十七年七月至九十一年六月之日薪為一千三百元。
⒋加班費計算方式：上班超過下午六時，以一分鐘四元計算，早上八時至下午五
時為上班時間，不管提早上班或延後下班，都以加班計算。加班費計算方式（日薪÷四八０分鐘x加班分鐘）＝加班費，併此敘明。
⒌再從原告所提薪資袋及考勤表卡片記載以觀，可證原告薪資明細項目應以原告
主張之內容始符事實，例如由九十一年二月考勤表上之記載可知，該月之薪資計算方式為以二十一日工作日數乘以日薪一千三百元等於二萬七千三百元，加上全勤獎金六千元，加上加班七百十八分鐘乘以每分鐘二．七○八元（日薪一千三百除以每日四八○分鐘）即為考勤表上所記載之三萬五千二百四十五元，又三萬五千二百四十五元加上伙食津貼一千零八十元，即為薪資袋上所載之應支金額，再減掉健保費二百十元，即等於實支額三萬六千一百十五元。
（計算方式：(21天x1300=27300，718x(1300/480) =1945，27300+6000=33300，1945+33300=35245，35245+1080=36325，00000-000=36115）。
⒍由被告提出之薪資表，每月均列有出勤費（全勤獎金）、特休津貼、久任津貼
、交通津貼、教育補助、工作補助、責任津貼、職能加給、管理加給、愛車奬金、伙食津貼、其他奬金等項目，應屬經常性給與，均應列入工資一併計算，又依行政法院之判決認為伙食津貼係屬工資；而行政院勞工委員會七十六年十月十六日台（76 ）勞動字第三九三二號函認為若每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，則屬工資；雇主依勞動基準法第二十四條所給付之延長工時之工資（即加班費），係勞工工作所換得之報酬，自屬工資。考勤表詳實記載全勤獎金六仟元係屬經常性領之，依內政部七十六年三月三日台（73）內勞字第四八一二六０號函，行政院勞工委員會七十七年七月十五日台（77）勞動二字第一四００七號函及七十七年十月二十四日台（77）勞動二字第二三七三一號函均認為係屬工資。又依行政法院之判決認為伙食津貼係屬工資。而行政院勞工委員會七十六年十月十六日台（76）勞動字第三九三二號函認為若每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，則屬工資。
（二）預告期間工資四萬四千三百四十元部分：按雇主終止勞動契約之預告期間，依同法第十六條第一項規定，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，如雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，同法條第三項亦有明文。故原告得依同法第十六條第三項規定請求被告給付三十日之預告期間工資即四萬四千三百四十元。
（三）特別休假工資十二萬二千六百七十四元部分：
㈠、按同法第三十八條、第三十九條規定，雇主應依勞工年資，給予勞工特別休假，雇主亦得徵得勞工同意於休假日工作，工資應加倍發給。本件原告自受雇時起，被告均未依上開規定給付原告特別休假，並非原告不欲休假，且原告在休假日工作，被告僅依一般薪資給付工資，並未加倍發給工資，因此依原告年資，原告在職期間應有特別休假八十三日（即八十二年九月十八日起至八十三年九月十八日止：特別休假七日，八十三年九月十八日起至八十四年九月十八日止：特別休假七日；八十四年九月十八日起至八十五年九月十八日止：特別休假七日；八十五年九月十八日起至八十六年九月十八日止：特別休假十日；八十六年九月十八日起至八十七年九月十八日止：特別休假十日；八十七年九月十八日起至八十八年九月十八日止：特別休假十四日；八十八年九月十八日起至八十九年九月十八日止：特別休假十四日；八十九年九月十八日起至九十年九月十八日止：特別休假十四日），原告自得依同法第三十九條規定，請求被告給付加倍之工資，共計十二萬二千六百七十四元（計算方式： 44340/30x83=122674 ）。
（四）服務證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，同法第十九條定有明文。原告向被告請求發給服務證明書，為被告拒絕，原告自得依前開規定請求被告發給服務證明書。
三、關於被告答辯抵扣部分：
（一）被告於九十一年八月七日協商給付原告九十一年六月份薪資三萬六千七百四十三元，該金額全部是九十一年六月之薪資。協商當時證人曹永樂確實在場，因當天並沒有作介紹，故被告不認識他。
（二）否認九十一年六月之工資為一萬二千三百元，又被告提出之薪資表內有記載九十一年六月的薪資是三萬六千四百七十三元，和被告答辯之一萬二千三百元亦不相符，被告就其答辯之金額無法提出合理解釋且前後不符。
參、證據：提出勞工保險被保險人投保資料表、存證信函、公告各一件、九十年一月至十二月之扣繳憑單二件、協調會記錄二件、薪資袋一批（八十六年一至四、六至八、十月、八十七年一至十二月、八十八年一至十二月、八十九年一月、三月至十二月、九十年一月、三月至十二月、九十一年一月至五月之薪資袋各一件），考勤表一批（八十六年一月至四月、六、七月、十月、八十七年一至十二月、八十八年一月至十二月、八十九年一月、三至十二月、九十年一至十二月、九十一年一月至五月之考勤表各一件）、診斷證明書一件、薪資明細表一冊、原告與被告主張之薪資金額對照表一冊，並聲請訊問證人林志成、曹永樂。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、關於資遣費部分：
（一）被告公司係依法終止勞動契約，無庸給付資遣費：
㈠ 被告就員工上班期間應遵守之事項，訂有工作規則，依該規則第一條明定上班時間一律禁止喝酒，且原告於上班時間（非開車時）有一次飲用含有酒精成份之「維士比」（其成份酒精比例大約相當於啤酒），違反工作規則，情節重大，依勞動基準法第十二條第四款規定，被告自得依法終止勞動契約，且無庸給付資遣費。
㈡、原告服務於被告之工廠長達八年多，理應首起示範作用，竟於上班期間飲酒，情節自然重大，被告為維工廠紀律而將原告解僱，自屬合理合法，「維士比」含酒精成分眾所皆知，毋庸置疑，原告強調在於消除疲勞，顯係受電視廣告影響而所有誤解，維士比既然含有酒精成分，飲酒後自然對身體產生影響，進而妨礙工作之推展及運輸駕駛之注意，苟原告所言具有上揭功效，遍觀全台中各工廠為何從未聽聞有上班期間為消除疲勞促進工作效能而准許飲用維士比之事件，請原告舉證。
（二）縱認原告得請求資遣費，原告之年資應僅八年八月：
㈠、原告係自八十二年九月十八日起受雇於被告公司，迄九十一年六月二十四日止，惟其中八十九年二月請假一個月，否認原告係因公受傷，查工人因請假逾規定日數准予停職留薪，嗣後申請復工者，其年資應扣除停薪留職期間，前後合併計算，此有內政部七十三年十月二十九日即（73 ）內勞字第二六五四二五號函可稽。原告八十九年二月請假停職留薪，應扣除該月之年資，故其年資應僅八年八月，原告僅能請求八又十二分之八個月平均工資之資遣費。
㈡、雖原告九十一年十月三十日之準備書狀中稱九十一年一月底因公受傷，並附診斷書稱左手指骨折，然原告於九十一年十月十六日言詞辯論筆錄稱是因公傷假，原告從車上摔下來受傷，先後所述不符，但原告就請假乙個月並不否認，如原告無法舉證其傷係因公所為，應予扣除。
（三）原告平均工資之計算方式：
㈠、原告離職前六月之薪資即自九十年十二月至九十一年五月止，均為一萬八千元，此與原告提出之九十年扣繳憑單相符，該六個月之工資均為一萬八千元再加上加班費三百零九元，即平均工資為一萬八千三百零九元，乘以八年八月為總數，否認原告主張日薪為一千三百元及原告主張之計算之方式。
㈡、被告並不爭執原告提出薪資袋之真正（見本院九十一年八月二十八日言詞辯論筆錄），但原告薪資袋所載金額超過薪資一萬八千元及上開加班費部分之金額，係屬職能加給、管理加給、責任津貼、久任津貼、愛車獎金、全勤獎金、教育補助、交通津貼、工作補助、及伙食津貼或其他獎金，並非經常性給付，均非屬工資。全勤獎金（出勤費）、伙食津貼，依最高法院七十九年台上字第一一四二號民事判決認全勤獎金、伙食津貼不列入工資計算，其理由指出，按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款若有明文，是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍，關於全勤獎金既為員工每天按規定上班所發給之獎金、伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費，參諸勞動基準法第十條第二款、第九款規定，即非因工作而獲得之經常性給與。
二、關於預告期間工資部分：被告得依同法第十二條第四款規定不經預告終止契約，自無須給付預告期間工資，縱被告應為給付，原告亦僅得請一個月平均工資一萬八千元。
三、關於特別休假工資部分：
（一）依行政院勞工委員會七十九年九月十五日臺（79）勞動二字第二一八二七號函及八十二年八月二十七日臺（82）勞動二字第四四０六四號函略以：至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休者，不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休日數之工資，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。原告未休完特別休假係可歸責於原告之原因，與被告無關，被告自無須給付特別休假未休日數之工資。
（二）勞工特別休假未休日數工資請求權，依內政部七十四年十一月四日臺（74）內勞字第三五九九五九號函，其請求權受民法第一百二十六條規定五年不行使而消滅之限制。本件原告自九十一年七月二十九日具狀請求往前推算五年，自八十六年七月三十日以前之請求權已時效消滅，該部分被告拒絕給付。
（三）依勞動基準法第二十四條第三款：特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應依未休之日數，雇主應發給工資，所稱年度以一月一日至十二月三十一日為原則，此有內政部七十六年三月三十一日臺（76）內勞字第四八六七四四號函可稽。
（四）本件原告之特別休假未休日數工資之請求權自八十六年七月三十日以後起算，惟依年度以一月一日至十二月三十一日為標準，八十六年七月三十日起算，當年不予計算，自八十七年度為十天，八十八年度為十四天，八十九年度為十四天，九十年度為十四天，九十一年度未滿一年不予計算，共計五十二天。
（五）原告自八十六年起至九十一年五月之薪資明細情形如被告提出之薪資明細表所示。原告於八十七年之工資為每月一萬六千五百元，如被告提出之八十六年一月起至九十年六月止薪資表，每日為五百五十元正，八十八年之工資為一萬六千五百元，每日為五百五十元，八十九年之工資為一萬六千五百元，每日為五百五十元，九十年之工資為一萬八千元正，每日為六百元，故原告之特別休假之工資為二萬九千三百元正（計算方式為 (550元X10) +(550元X14) +(550元x14) +(600元x 14)=29300元）。
四、被告於九十一年八月七日與原告協商，並給付原告三萬六千七百四十三元（非三萬六千四百七十三元，協商時給付之金額並不限於九十一年六月的薪水，是原告說要安家，本來兩造要和解，故先付一部分錢，但後來和解沒有談成。實際上原告九十一年六月之薪資應為月薪一萬八千元除以三十為日薪六百元，該月原告工作日數為二十點五日，故合計為一萬二千三百元（600X20.5=12300），如認被告應給付資遣費，應就被告已付之三萬六千七百四十三元扣除九十一年六月薪資一萬二千三百元後其餘金額，予以扣除之。否認證人曹永樂之證詞，查被告於九十一年八月初與原告協商時係由賴萬山陪同且由其充當見證人，故被告與原告協商時並未看見證人曹永樂，且原告亦未介紹彼此認識，是證人是否人在現場尚非無疑，從而其之證詞不足此採信。
參、證據：提出公告（工作規則）、公告（送貨員工須知）各一件、薪資表一冊（八十六年一月至九十一年六月）為證，聲請訊問證人即廠長林秋火、林志成。
丙、法院之判斷：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告起訴時之聲明第一項為被告應給付原告五十九萬零六百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；嗣於第一次言詞辯論期日變更聲明為被告應給付原告五十五萬四千九百八十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、本件原告主張其自八十二年九月十八日起受雇於被告，擔任司機工作，迄九十一年六月二十四日，被告以原告違反工作規則情節重大為由將原告解雇，又原告於九十一年七月二十三日以被告違反勞工法令將原告解僱，致原告權益受有損害為由，發存證信函向被告聲明終止兩造間之勞動契約，原告曾向台中市勞資關係協會請求協調被告給付資遣費及服務證明，但為被告所拒絕等事實，業據原告提出勞工保險被保險人投保資料表、存證信函各一件、協調會記錄二件為證，且為被告所不爭執，可信原告此部分主張之事實為真正。
三、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。查原告主張被告於九十一年六月二十四日係違法解僱原告，被告則抗辯因原告曾在上班時間有一次飲用含有酒精成份之「維士比」，違反被告所訂上班時間禁止飲酒之工作規則，情節重大，被告自得依勞動基準法第十二條第四款規定不經預告終止勞動契約云云，並提出公告二件為據。經查，被告訂有上班時間禁止飲酒之工作規則，且原告確實曾於上班時飲用含有酒精成份之「維士比」等情，業據證人即被告廠長林秋火在本院證述屬實（見本院九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄），是被告此部分抗辯應屬實在。然查，被告指稱原告違反上開工作規則之情節為喝「維士比」一次，且維士比酒精成份相當於啤酒等語，又證人林秋火並證稱：我不知道上班喝維士比算不算違反禁止喝酒的規定，因為我也有喝，我沒有在工廠看到他喝其他酒等語，則原告上班飲酒縱有違反被告工作規則，然依其違反情節僅一次，且飲用者尚屬酒精成份較低之提神飲料「維士比」，顯難認其行為已符合勞動基準法第十二條第四款所定違反勞動契約或工作規則，情節重大之規定，且被告復自承不能證明原告係何時飲用「維士比」（見本院九十一年十一月二十七日言詞辯論筆錄），是被告亦未能證明其係於原告違反工作規則後三十日內為終止契約，是被告據該規定片面終止兩造間之勞動契約，自屬無據，其終止契約之意思表示不生效力。
四、次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。第十七規定於本條終止契約準用之。又雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。同法第十四條第一項第六款、第二項、第四項、第十六條第一項、第三項、第十七條分別定有明文。查本件原告既無違反工作規則情節重大之事由，被告竟據該理由解僱原告，原告主張被告違反勞工法令將原告解僱，致原告權益受有損害，即有理由，是原告於被告違法解僱之三十日內，於九十一年七月二十三日發存證信函對被告聲明終止兩造間之勞動契約，於法有據，是兩造間之勞動契約於原告上開終止勞動契約之意思表示到達被告時即終止，原告即得依法請求被告給付資遣費，依上開說明，原告依同法第十四條規定終止契約，即得準用同法第十七條請求被告給付資遣費。茲就原告請求被告給付資遣費三十八萬七千九百七十五元部分，有無理由，析述如下：
（一）原告主張其於八十九年一月底因公受傷，故請一個月公傷假，年資不應扣除等語，並提出診斷證明書一件為證，被告則否認原告於八十九年二月請假係因公受傷，其請假逾規定日數停職留薪，嗣後申請復工者，其年資應扣除停薪留職期間，故其年資應僅八年八月云云。然查，原告主張被告有向勞工保險局申請職業災害給付一節，為被告所不否認，按勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假；被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。勞工請假規則第六條、勞工保險條例第三十四條第一項分別定有明文。原告於八十九年二月雖因受傷請假一個月，被告未給薪，然被告既已為原告申請職業災害給付，則原告主張其於八十九年二月一個月請假係因公受傷而請公傷假，應可採信。又被告抗辯原告請假逾規定日數而經被告准予留職停薪，復未舉證證明其事，其抗辯應扣除八十九年二月之一個月年資，即無可採。是原告之工作年資自任職日八十二年九月十八日起算至九十一年七月終止契約日止，應為八年十一月（未滿一月者以一月計）。
（二）按平均工資係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款定有明文。惟此係指常態之工作情況而言。查本件兩造間勞動契約係因原告於九十一年七月二十三日以存證信函對被告為終止契約之意思表示而終止，依前揭規定，本應以原告為終止契約之意思表示到達被告之時為平均工資計算事由發生之當日，然查原告自九十一年六月二十四日遭被告解僱時起即未繼續工作，亦未受領工資，其六個月平均工資之計算，自應以被告解僱日即九十一年六月二十四日前六個月之工資總數除以此期間工作總日數所得為準，較為公平合理。是計算原告所得領取之資遣費之平均工資，即應自九十年十二月二十五日起計算至九十一年六月二十四日止該期間之工資總額除以該期間之總日數所得之金額為準。
㈠、關於九十年十二月至九十一年五月之工資金額部分：
１、查原告主張其九十年十二月至九十一年五月之工資各為四萬六千五百十二元、四萬六千九百零二元、三萬六千三百二十五元、四萬五千零四十七元、四萬五千八百四十元、四萬六千六百七十一元，即應依被告發給薪資袋上所載應支金額為準，至於每月實領金額係扣除原告健保費二百十元後之金額，原告工資之計算方式為日薪一千三百元乘以工作日數，加上全勤獎金六千元及按加班之分鐘數乘以每分鐘薪水二．七○八元（日薪一千三百除以每日四八○分鐘）即為考勤表上所記載之金額，又該考勤表金額再加上工作日數乘以每日六十元之伙食津貼後，即為薪資袋上所載之應支金額，再減掉健保費二百十元，即等於實支額等語，業據原告提出九十年十二月至九十一年五月之薪資袋及考勤表為證，而被告已自認原告提出之薪資袋之真正（見本院九十一年八月二十八日言詞辯論筆錄），且亦未爭執原告提出之考勤表之真正，可證原告提出上開證物均屬真正，又被告提出之薪資表（見九十一年十月十六日被告答辯（二）狀附件一）所載上開各月之合計應支金額亦與原告主張之各月金額即九十年十二月至九十一年五月之薪資各為四萬六千五百十二元、四萬六千九百零二元、三萬六千三百二十五元、四萬五千零四十七元、四萬五千八百四十元、四萬六千六百七十一元相符，是可證原告此部分主張之每月應領金額為實在。次查，原告提出之各月考勤表左上方均經被告記載該月加計伙食津貼前之薪資總額，並於考勤表上記載公式，而該考勤表左上方之金額加上該月之伙食津貼之金額後即為薪資袋上所載之應支金額，扣除該月健保費二百十元後即為原告實支金額，此經本院查對屬實，以九十年二月為例：由九十一年二月考勤表上之記載可知，該月工作日數二十一日乘以日薪一千三百元等於二萬七千三百元，加上全勤獎金六千元，加上加班七百十八分鐘乘以每分鐘二．七○八元（日薪一千三百除以每日四八○分鐘）即為考勤表左上方所記載之三萬五千二百四十五元，又三萬五千二百四十五元加上伙食津貼一千零八十元，即為薪資袋上所載之應支金額，再減掉健保費二百十元，即等於實支額三萬六千一百十五元。（計算方式：(21天x1300=27300，718x(1300/480) =1945，27300+6000=33300，1945+33300=35245， 35245+1080=36325，00000-000=36115），故原告主張其薪資之明細及計算方式顯與其提出之證物相符，應屬可採。
２、被告雖抗辯：原告離職前六月之薪資即自九十年十二月至九十一年五月止，均為一萬八千元，此與原告提出之九十年扣繳憑單相符，該六個月之工資均為一萬八千元再加上加班費三百零九元，即平均工資為一萬八千三百零九元，乘以八年八月為總數，否認原告主張日薪為一千三百元及原告主張之計算之方式云云。然查，原告所提出之九十年一月至十二月之薪資扣繳憑單上固記載其僅自被告領得二十一萬六千元之薪資，折合每月僅一萬八千元，而原告主張被告亦發給另紙扣繳單位為裕森防火建材企業有限公司，九十年一月至十二月薪資九萬六千元之扣繳憑單，並提出該扣繳憑單為據，查原告既任職於被告工廠，何以又會領得他公司之扣繳憑單，況查原告實際上既每月領得高達三、四萬元之薪資，何以原告之扣繳憑單所載之薪資金額每月僅一萬八千元，足證該扣繳憑單所載金額並不實在，被告據以主張原告之每月薪資為一萬八千元，顯不可採，又被告主張原告自九十年十二月至九十一年五月止，每月加班費均為三百零九元，與被告自行提出之薪資表（見九十一年十月十六日被告答辯（二）狀附件一）所載各月加班費金額均不相符，故其主張之加班費金額亦非實在，是被告抗辯原告平均工資為一萬八千三百零九元，顯無可採。
３、又被告抗辯：原告薪資袋所載金額超過薪資一萬八千元及上開加班費部分之金額，係屬職能加給、管理加給、責任津貼、久任津貼、愛車獎金、全勤獎金、教育補助、交通津貼、工作補助、及伙食津貼或其他獎金，並非經常性給付，均非屬工資云云，並提出薪資表（見九十一年十月十六日被告答辯（二）狀附件一）為據。惟原告否認該薪資表所載各項目、金額之真正，被告自應舉證證明該薪資表內容之真正，經查，被告提出之薪資表上所載給付明細，除每月薪資固定列一萬八千元並無任何依據外，其餘金額分別列為出勤費、工作補助、特休津貼、伙食津貼、責任津貼、愛車獎金、其他獎金、職能加給、管理加給、交通補助、教育補助、久任獎金、及加班費等，惟查該薪資表所載每月加班費之金額均與被告主張之三百零九元不符，又該薪資表上除伙食津貼外就各項津貼、補助、獎金、出勤費均刻意隔一月或隔二月以上編列，且被告並未提出任何證據以資證明上開各項目費用發給之依據，是被告既未舉證證明其提出之薪資表所列之薪資項目及金額為真正，被告此部分抗辯，自無可採。應以原告主張之項目及金額為可採憑。
４、依前說明，故原告九十年十二月至九十一年五月之應領薪資均包含按每日底薪一千三百元乘以工作日數計算之底薪及全勤獎金六千元、加班費及按工作日數計算之伙食津貼。又被告抗辯：全勤獎金（出勤費）及伙食津貼均不應列入工資計算，原告則主張均應列入工資計算。按勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。同法施行細則第十條規定：本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：「二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。」惟其給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。經查：勞動基準法第二條及該法施行細則第十條規定，並未將勞工固定支領之伙食津貼及全勤獎金排除於工資外，而原告領得之全勤獎金係以其出勤狀況而發給，且原告係每月均領取，自屬經常性給付，應認屬於工資；又依被告提出之公告（送貨員工須知）第八條：本公司即日起不再供應午餐請自行處理，公司午餐津貼六十元整，月結算以工作天計之（廚房不提供湯及炊飲），是被告發給原告之伙食津貼係係按實際工作日數計算，又按事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津，或將伙（膳）食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意，應視為為勞工提供勞務所取得之經常性給予，行政院勞工委員會七十六年十月十六日台 (76)勞動字第三九三二號函亦採此見解，故本件原告之薪資中之全勤獎金及伙食津貼亦應列入工資計算。
㈡、關於九十一年六月之工資金額部分：
１、原告主張：被告於九十一年八月七日協商給付原告九十一年六月份薪資三萬六千七百四十三元，該金額全部是九十一年六月之薪資等事實，被告固自認九十一年八月七日與原告協商，並給付三萬六千七百四十三元之事實，惟否認該筆金額全部係九十一年六月之薪資，抗辯：協商時給付之金額並不限於九十一年六月的薪水，是原告說要安家，本來兩造要和解，故先付一部分錢，但後來和解沒有談成，實際上原告九十一年六月之薪資應為月薪一萬八千元除以三十為日薪六百元，該月原告工作日數為二十點五日，故合計為一萬二千三百元云云。經查，原告主張之事實，業據證人曹永樂在本院結證屬實（本院九十一年十月三十日言詞辯論筆錄），被告就其抗辯復未能舉證以實其說，且被告提出之薪資表所列九十一年六月之薪資金額合計為三萬六千四百七十三元，亦與被告所辯金額相去甚遠，是被告抗辯原告九十一年六月之工資應僅有一萬二千三百元，即無可採。是原告九十一年六月一至二十四日止之之工資應為三萬六千七百四十三元。
（三）綜上所述，原告之平均工資應自九十年十二月二十五日起計算至九十一年六月二十四日止該期間之工資總額除以該期間之總日數所得之金額為準，原告於九十年十二月二十五日至十二月三十一日之工作日數為七日，此有原告當月考勤表可證，故該七日之工資應為一萬零九百二十元（計算方式為：(日薪1300x7)+(全勤獎金6000/30x7) +(伙食津貼60x7)=10920），故原告該六個月期間之工資總額二十六萬八千四百四十八元除以該期間總日數一百八十二日再乘以三十所得之每月平均工資為四萬四千二百五十元（計算方式：7+31+28+31+30+31+24=182，10920+46902+36325+45047+45840+46671+36743 =268448，268448/182x30 =44249.67， 元以下四捨五入），原告得請求之資遣費為三十九萬四千一百六十三元（計算方式：44250x(8+11/12) =394562.5，元以下四捨五入），是原告請求被告給付資遣費三十八萬七千九百七十五元，均在其得請求之範圍內，自屬有據，為有理由。
五、原告另請求被告給付三十日之預告期間工資，惟查本件係原告終止勞動契約，並非雇主終止勞動契約之情形，按勞動基準法第十六條規定於勞工依法終止契約之情形並不在準用之列，是原告據前揭規定請求被告給付三十日預告工資，尚屬無據，即不能准許。
六、原告請求特別休假應休未休之工資十二萬二千六百七十四元部分：
（一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。勞動基準法第三十八條定有明文。又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，為同法施行細則第二十四條所明定。原告主張其自受雇時起迄契約終止時止，被告均未依上開規定給付原告特別休假，原告得請求被告給付未休之特別休假工資等語，雖引用勞動基準法第三十九條假日加班應加倍發給工資之規定為據，惟原告請求內容已明確表明係請求其應休未休之特別休假日數工資，是其請求之法條依據應係同法施行細則第二十四條規定，原告誤引同法第三十九條規定，應不妨礙原告之本件請求，先予敘明。
（二）被告固不否認原告主張其於受雇期間應休未休特別休假之事實，惟抗辯：依行政院勞工委員會七十九年九月十五日臺（79）勞動二字第二一八二七號函及八十二年八月二十七日臺（82）勞動二字第四四０六四號函略以：特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休者，不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休日數之工資，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。原告未休完特別休假係屬可歸責於原告之原因，與被告無關云云。惟查，特別休假係勞動基準法明定之勞工權利，又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日台（79）勞動二字第二一七七六號函可資參照。被告抗辯原告應休未休特別休假係能休而不休者，而為可歸責於原告之事由一節，既為原告所否認，被告自應就該有利於己之事實負舉證責任，惟被告並未舉證證明其事，是被告此部分抗辯尚不可採，又關於原告九十一年度之特別休假因勞動契約之終止而未休完之部分，該勞動契約之終止，依前揭說明，係因原告以被告違法解僱原告之理由而終止契約，故係可歸責於被告之原因，綜上，被告以原告未休特別休假係可歸責於原告之事由，被告無庸給付云云置辯，即無理由。
（三）再按依勞動基準法施行細則第二十四條第三款：特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應依未休之日數，雇主應發給工資，所稱「年度」以一月一日至十二月三十一日為原則，此有內政部七十六年三月三十一日臺（76）內勞字第四八六七四四號函可稽。再參照同法第三十八條之規定，本件原告應自八十四年度始開始享有特別休假，其各年度取得之特別休假日數分別為：八十四年度七日，八十五年度七日，八十六年度十日，八十七年度十日、八十八年度十四日、八十九年度十四日、九十年十四日、九十一年度十四日，合計共有九十日，而本件原告主張自八十二年九月十八日起至九十年九月十八日止之特別休假日數共八十三日，其計算方式（見原告陳述二(三) ）與本院之計算不符，本院認應以本院之計算為準。因原告僅請求九十二年九月十八日起至九十年九月十八日之特別休假日數工資，而其計算方式與本院不同，故應認原告係請求至九十年度止，並未請求九十一年度之特別休假工資，併此說明。又依勞動基準法施行細則第二十四條第三款之規定，勞工之各年度特別休假至該年度終結或終止契約時仍未休完時，於年度終結之翌日及終止契約之翌日起，勞工即取得請求雇主發給未休日數之工資之權利，而本件兩造並未主張有其他特別約定，是應認原告八十四年度至九十年度所享有之特別休假日數因各該年度終結而未休，原告於各該年度終結時即取得應休未休日數工資請求權。
（四）又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文，而勞工特別休假未休日數工資請求權，應屬民法第一百二十六條規定之定期給付債權，亦有該規定之適用，內政部七十四年十一月四日臺（74）內勞字第三五九九五九號函亦採此見解，查本件原告於九十一年七月二十九日提起本訴請求特別休假未休之工資，而被告於本訴已為時效抗辯，是原告之特別休假工資請求權，其中超過五年以上之部分之工資請求權即已罹於時效，即八十六年七月三十日以前之請求權已時效消滅，而依前揭（三）說明，八十六年度之特別休假未休所生之工資請求權係在八十年度終結時發生，是就原告本件所請求之部分（未包含九十一年度之特別休假工資），原告得請求八十六年度至九十年度之特別休假未休之工資，合計六十二日（10+10+14+14+14=62），被告抗辯原告僅得請求五十二日之工資，尚不可採。
（五）再查原告八十六年度至九十年度之特別休假應休未休得請求之工資金額，應按各該年度之工資計算，查原告主張其八十六年一月起至八十七年六月止之日薪為一千二百五十元，八十七年七月起至九十一年六月止之日薪為一千三百元，業據提出考勤表為證，又原告每月之全勤獎金六千元亦應屬工資，而加班費部分，因屬正常工作時間以外之加班工資，自不得列入計算特別休假工資，又被告自八十八年七月起按員工工作日數發給每日六十元之伙食津貼，此有原告提出之薪資袋可證，故該部分金額亦應列入工資內。故原告八十六年之平常工作之每日工資應為一千二百五十元加上二百元（全勤獎金六千元除以三十日），合計一千四百五十元，而八十七年底之日薪應為一千三百元加上二百元合計一千五百元，八十八年度至九十年度之日薪應為一千三百元加上二百元加上六十元合計一千五百六十元，原告得請求之特別休假工資合計為九萬五千零二十元。（計算方式： (1450x10)+(1500x10)+{1560x(14+14+14)}=95020），原告於此範圍內請求之特別休假工資為有理由，逾此部分之請求，即無理由。
七、按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第十九條定有明文。兩造間之勞動契約既已終止，原告主張其請求被告發給服務證明書為被告所拒絕，此為被告所未爭執，則原告依前開規定，起訴請求被告發給服務證明書，即屬有據，應予准許。
八、從而，原告依勞動基準法之規定，請求被告給付資遣費三十八萬七千九百七十五元、應休未休之特別休假工資九萬五千零二十元，合計四十八萬二千九百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並請求發給服務證明書，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
九、兩造均聲明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張瑞蘭右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日~B法院書記官