臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三○五號
上 訴 人 林建成被上訴 人 甲○○右當事人間請求返還頂讓金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日本院台中簡易庭九十一年度中簡字第五九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知無正當理由於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張其於民國九十年七月間向被上訴人以二十萬元頂讓台中市○○路○段一一六之二六巷十號店內之營業硬體設備，並向被上訴人承租該址房屋以經營醫療器材，伊嗣分別於九十年七月二十四日及二十五日將頂讓金全部交付被上訴人收訖。詎被上訴人旋將該房屋出售予訴外人蔡麗美，被上訴人亦同時將上訴人所頂讓之營業硬體設備點交予買受人蔡麗美，被上訴人因而陷於給付不能，無法交付頂讓之營業硬體設備，上訴人遂依法解除頂讓契約，兩造之頂讓契約既經上訴人解除，被上訴人自應將其所受領之二十萬元頂讓金返還上訴人。爰依法訴請被上訴人給付上訴人新台幣（下同）二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，於本院聲明：（一）廢棄原判決。（二）被上訴人應給付上訴人二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳稱：（一）被上訴人簽寫之二紙收據已足證明兩造間有頂讓契約存在之事實，而被上訴人既已收受全部頂讓金二十萬元，依民法第二百四十八條規定，亦應推定兩造間之頂讓契約成立。原審就舉證責任之歸屬之認定，容有違反民事訴訟法第二百八十一條之規定。（二）若被上訴人係於九十年七月二十四日、二十五日收訖二十萬元頂讓金，倘被上訴人係為證人陳信凱代收頂讓金，則陳信凱應於九十年七月底即已收到二十萬元頂讓金。然證人陳信凱到庭證稱伊於九十年八月底、九月十日前收到被上訴人之頂讓金，足認證人陳信凱係因與被上訴人間之房屋租賃關係消滅，而取回其於承租時所交付被上訴人之頂讓金。（三）兩造間之頂讓契約、合夥契約均因房屋租賃契約而成立。（四）被上訴人於九十年七月二十四日、二十五日收訖全部頂讓金，而證人陳信凱證稱上訴人係於九十年九月十日前，其記憶大概是在八月左右討論醫療器材、醫療用品、嬰兒用頂讓事宜，足見上訴人與被上訴人間之頂讓契約，與上訴人及證人陳信凱間討論之頂讓事宜，除時間不同外，其內容亦不同。
三、被上訴人則辯稱本件頂讓契約係由上訴人向訴外人陳信凱頂讓店面營業及店內庫存物品（此部分包括醫學器材、醫療用品、嬰兒用品等），店面營業部分之頂讓金為二十萬元，庫存物品部分之頂讓金額則按實際數量及進價計算。上訴人雖於兩造簽訂房屋租賃契約前將頂讓金交予被上訴人收受，而被上訴人亦已將該頂讓金轉交給訴外人陳信凱，故本件頂讓契約係存在於上訴人與訴外人陳信凱間，與被上訴人無關等語。被上訴人於本院聲明，求為判決駁回上訴。
四、上訴人主張其於民國九十年七月間向被上訴人承租台中市○○路○段一一六之二六巷十號房屋，伊並分別於同年七月二十四日及二十五日交付被上訴人頂讓金合計二十萬元等情，業據其於原審提出房屋租賃契約書一份及被上訴人簽寫之收據二紙為證，復為被上訴人所不爭執，應堪採信。另上訴人主張伊以上開二十萬元頂讓金向被上訴人頂讓其承租房屋店內之營業硬體設備云云，則為被上訴所否認，並以前詞為辯。是本件首應審究者，乃兩造間究有無本件頂讓契約存在？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條但書定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院四十三年度台上字第三七七號及十七年度上字第九一七號判例可資參照。是上訴人應就其與被上訴人訂有系爭頂讓契約乙節，負舉證責任。上訴人固提出被上訴人所簽寫之二紙收據以證明被上訴人於九十年七月二十四日及二十五日收受其所交付之頂讓金二十萬元。然查，
１、其所謂「頂讓金」究非「定金」，自無依民法第二百四十八條規定推定兩造間成立頂契約之餘地。上訴人稱被上訴人既已收受全部頂讓金二十萬元，依民法第二百四十八條規定，亦應推定兩造間之頂讓契約成立云云，即非可採。
２、上訴人於原審陳稱伊與被上訴人於九十年七月間簽訂前開房屋租賃契約，履行期卻約定於同年九月十五日，係因系爭店面，當時仍由承租人即訴外人陳信凱使用中，於九月十日始到期等語，並稱系爭店面尚未出租伊前，即已經營醫療器材等語，顯然上訴人應知伊承租房屋前，並非被上訴人利用該房屋之店面經營醫療器材，則上訴人豈有既向被上訴人承租該房屋，又向被上訴人頂讓該房屋店內之營業硬體設備之理？況證人即前承租人陳信凱迭於原審及本院證稱上訴人經被上訴人介紹，以二十萬元向其頂讓前開房屋店內之營業硬體設備，上訴人將頂讓金交予被上訴人後，被上訴人亦已將頂讓金轉交予伊等語，亦據被上訴人提出其簽具之收據可證，且參諸上訴人於九十年九月十四日寄送被上訴人之大全郵局第二四八二號存證信函中自稱：「‧‧本人除依約於前開租賃契約簽訂當時，已給付台端一年期之租金計十二張支票外，並分別於九十年七月二十四日及二十五日交付保證金新台幣柒萬元及前開租賃房屋之前手店面營業頂讓金貳拾萬元於台端，‧‧」等語，此有該函附於原審卷可稽，上訴人顯然於該函自承系爭頂讓金係向前承租人陳信凱頂讓店內營業設備之對價，足認系爭頂讓契約存在於上訴人與訴外人陳信凱間應屬無訛。被上訴人所辯，應屬可採。準此，自不能僅據上訴人所提出之上開二紙收據，即認定上訴人係向被上訴人頂讓營業設備。
３、至於上訴人另稱若被上訴人係於九十年七月二十四日、二十五日收訖二十萬元頂讓金，倘被上訴人係為證人陳信凱代收頂讓金，則陳信凱應於九十年七月底即已收到二十萬元頂讓金。然證人陳信凱到庭證稱伊於九十年八月底、九月十日前收到被上訴人之頂讓金，足認證人陳信凱係因與被上訴人間之房屋租賃關係消滅，而取回其於承租時所交付被上訴人之頂讓金云云。然並無證據可資證明兩造及訴外人陳信凱有約定被上訴人須於同年七月底前將頂讓金交付陳信凱之事實，是被上訴人於九十年七月二十日及二十五日收受上訴人所交付之二十萬元頂讓金，而於同年八月底、九月十日前轉交與陳信凱，並無不妥之處。而上訴人亦未舉證證實訴外人陳信凱於承租前揭房屋時交付被上訴人頂讓金二十萬元，並約定租賃關係消滅時取回之事實，自難認被上訴人交付訴外人陳信凱二十萬元頂讓金係返還陳信凱於承租房屋時所交付之頂讓金。故上訴人此部分陳述尚不可採。
４、上訴人陳稱兩造間之頂讓契約、合夥契約均因房屋租賃契約而成立云云，而查上訴人除與被上訴人訂立房屋租賃契約書，由其承租上訴人所有前開房屋外，同時與被上訴人簽訂合夥契約書等情，為兩造所不爭執。依該合夥契約書第一條記載「茲因乙方（被上訴人）出租台中市○○路○段一一六─二六巷一０號房屋與甲方（上訴人）所經營之建姿醫療器材行作為營業之用，故雙方約定甲方在台中市○○街○○○號及台中市○○路○段一一六─二六巷一０號兩處營業據點之營業所得，依左列方式方配予乙方」等語，可知上訴人因承租被上訴人之房屋，而約定將其營業利得分派予被上訴人，既相與簽立合夥契約書，則倘亦有頂讓營業設備之約定，何以未將「頂讓契約」併訂立書面以明示其內容？是上訴人此部分陳述顯違常理，亦不可採。
六、綜上所述，足認上訴人主張伊以上開二十萬元頂讓金向被上訴人頂讓其承租房屋店內之營業硬體設備乙節，顯不足採憑。是縱被上訴人嗣將出租之房屋售予訴外人蔡麗美，亦與上訴人與本件頂讓契約無關。上訴人主張被上訴人因而陷於給付不能，無法交付頂讓之營業硬體設備，而解除頂讓契約云云，亦不足取。從而，其依頂讓契約解除後請求被上訴人返還系爭頂讓金二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有未合，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認無影響於判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官 林清鈞~B法 官 劉長宜~B法 官 許文碩右為正本係照原本作成~FO不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日~B法院書記官