臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三三○號
上 訴 人 好樂迪股份有限公司興大分公司法定代理人 乙○○被上訴人 上能建設開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十一日本院臺中簡易庭九十年度中簡字第三三六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）公寓大廈管理條例乃於民國八十四年六月二十八日公布施行，「登峰造極」住商大樓係於八十五年九月三十日為第一次登記，本件自應適用該條例之相關規定以認定大樓外牆之法律性質。
（二）按專有部分依公寓大廈管理條例第三條第三款規定，係指公寓大廈之全部或一部，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；學說上則認專有部分必須兼具構造上及使用上之獨立性，查系爭大樓外牆為一立體平面，無任何隔離遮蔽設備存在，外觀上屬於大樓整體之一部分，無從分割，構造上及使用上均欠缺獨立性。
（三）雖原審判決認為因外牆得懸掛招牌使用，具有經濟效益，然依同條例第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。是以外牆使用既尚需由區分所有權人開會共同決定，區分所有權人如何能排他使用而謂之「專有」？原審判決認大樓外牆具有構造上及使用上之獨立性，容有誤會。
（四）依公寓大廈管理條例第八條第一項規定條文文義解釋已確認外牆面屬於共用部分，否則如立法認係專有部分，可排他使用，又何須規定須透過住戶以決議方式為使用之約定？倘若外牆面係專有部分，可供區分所有權人排他使用，此項規定無異立法侵害區分所有權人基本權能，此當非立法者之本意。
（五）又原審判決認為倘若公寓大廈本身尚未依法成立管理委員會，即無從召開區分所有權人會議，訂立使用規則，此際，應回歸各外牆具有構造上及使用上獨立性之特別性，仍應由區分所有權人本於所有權之支配，方符法制云云。惟依原審見解，似認為大樓於起造後未成立管委會前，大樓外牆是專有部分，待成立管委會召開區分所有權人會議後，大樓外牆變成共用部分，亦即屬約定共用部分，若然，倘大樓區分所有權人會議未決議大樓外牆屬約定共同部分時，在大樓成立管委會後，外牆仍屬專有部分，此際適用公寓大廈管理條例第八條第一項規定無齟齬，足見原審見解有可議之處。
（六）依公寓大廈管理條例第四十四條第一項規定：公寓大廈之起造人於申請建照執照時，應檢附專有部分、共用部分標示詳細圖及住戶規約草約，第二項規定：
前項規定草約於第一次區分所有權人會議召開前，視同規約。雖依鈞院向台中市政府工務局函查結果，該「登峰造極」住商大樓係於八十一年間核發建照，當時尚未頒布公寓大廈管理條例，是以被上訴人於起造該大樓時無須提出住戶規約草約，惟該大樓係於八十五年九月三十日為第一次登記，斯時公寓大廈管理條例已施行，可知縱該大樓起造時無須檢附規約草約，惟該大樓為第一次所有權登記本應依同法第四十三條規定成立管理組織，且應受該條例之拘束。又依該條例授權內政部訂定之規約範本第三條明定：本公寓大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物，而目前實務上公寓大廈莫不以該範本作為規約使用，此實已足認公寓大廈外牆面應屬共用部分，而非專有部分，本件大樓迄今尚未召開第一次區分所有權人會議，此為兩造所不爭執，故該規約範本應視同系爭大樓之規約而拘束全體區分所有權人，被上訴人身為起造人及區分所有權人之一，雖其起造時無庸將上開範本送審作為規約，該大樓既於公寓大廈管理條例施行後建造完成，何能不受規約內容拘束而逕謂大樓五、六樓外牆面係其專有部分。
（七）再依民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人固然得為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。依被上訴人於原審訴之聲明及事實理由所示，始終主張大樓五、六樓外牆面為其專有部分，本於民法第七百六十七條規定請求排除侵害並回復原狀，且堅稱上訴人如何侵害其個人權益，對上訴人如何侵害共有人利益、侵害何人、何種利益等節全然未置一詞，顯然被上訴人僅為自己之利益提本件訴訟，與前引民法第八百二十一條但書所定要件不符，當事人不適格且欠缺權利保護必要。現該大樓第一至四樓所有權人即訴外人汪仁村已切結同意上訴人使用大樓外牆架設廣告物，縱僅汪仁村一人同意上訴人使用，依民法第八百二十一條但書規定，即可阻卻被上訴人一人之請求，蓋因尚有共有人明示同意上訴人使用共用部分，其他共有人雖無明示同意，卻無任何反對之表示，故被上訴人之起訴，無從解為係為全體共有人之利益所為。
（八）至上訴人架設系爭廣告物雖未經全體區分所有權人決議同意，似有違公寓大廈管理條例之嫌，惟違反該規定之效果係由管理負責人或管理委員會制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔，其性質係屬行政罰或行政執行，住戶並無上開權限，故被上訴人無權依民法物上請求權規定訴請拆除，本訴顯然欠缺權利保護要件。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出內政部頒公寓大廈規約範本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人係於九十一年七月一日以書狀未具理由聲明上訴，嗣於同年八月十四日始補提上訴理由，已逾民事訴訟法四百四十條規定之期間，其上訴為不合法，應予駁回。
（二）八十一年二月二十七日司法院（八一）廳民一字第０二六九六號函認為，建築物結構體之外牆，仍屬該區分所有權人之專有部分，而非共有。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定。次按上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。審判長得定相當期間命被上訴人提出答辯狀，及命上訴人就答辯狀提出書面意見。當事人逾第一項及前項所定期間提出書狀者，法院得命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，第二審法院得準用第四百四十七條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。民事訴訟法第四百四十二條第二、三項、第四百四十四條之一第一、三、四項分別定有明文。依前揭規定，可知，上訴狀未具上訴理由者，經法院命上訴人補正上訴理由而上訴人未補正，僅生同法第四百四十四條之一第四、五項規定之效果，法院並不得以上訴人未遵期補正上訴理由而認上訴不合法而予裁定駁回上訴，況查，本件上訴人於九十一年七月一日未具上訴理由提起上訴，嗣經本院通知上訴人補提上訴理由狀及繕本，上訴人已於同年八月十四日提出上訴理由狀，此有本件卷宗可憑，本件復查無其他上訴不合法之情形，是本件上訴為合法，被上訴人抗辯本件上訴不合法云云，自無可採，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張上訴人於八十七年八月十七日向訴外人汪仁村承租坐落台中市○區○○○段建號第八三０四號、第八三０六號土地上門牌號碼台中市○○路○○○號「登峰造極」住商大樓之二樓、三樓、四樓等房屋營業使用，並無承租該大樓五樓、六樓等房屋，而此二層樓房屋係屬被上訴人所有，依公寓大廈管理條例第四十四條第三項規定，辦理建物所有權第一次登記時，其測繪原則，對於持有所有權建物的所有權範圍計算，仍以牆面的外緣為界，足證外牆面仍然屬於專用部分，具有權利客體和使用上獨立的原則，且該條例所謂約定共用部分，係指「公寓大廈專有部分經約定共同使用者」而言。查一般大樓建築物「外牆面」的使用狀態，在實務上得依區分所有權人會議所訂立之規約將之約定為共用，反面言之，如無約定則依其性質仍屬區分所有權人所專有。然而，系爭大樓商場的區分所有權人，自始並未組成立管理委員會或選任管理負責人，向地方主管機關報備在案，在無管理委員會成立之下，有關「外牆面」的使用尚無「約定共用」可言；是系爭大樓「外牆面」仍歸各登記為區分所有權人所專有。上訴人逕在被上訴人所有該五、六樓房屋面臨建成路外牆上高掛大型店招，侵害被上訴人之所有權。被上訴人自得本於民法第七百六十七條規定，請求排除侵害，上訴人辯稱本件應屬民法第八百二十一條回復共有物之訴訟，被上訴人不得提起，並非有理。爰依民法第七百六十七條規定訴請判決上訴人應將建物門牌號碼台中市○○路○○○號五樓、六樓面臨建成路正面外牆懸掛之廣告物招牌拆除（即四樓與五樓樓地板中線起至六樓與七樓樓地板中線止部分，每層樓三百四十公分，合計六百八十公分），回復原狀等語。
三、上訴人則抗辯：系爭大樓外牆構造上及使用上均欠缺獨立性。又依公寓大廈管理條例第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，依該規定條文文義解釋已確認外牆面屬於共用部分。再依同條例第四十四條第一項規定：公寓大廈之起造人於申請建照執照時，應檢附專有部分、共用部分標示詳細圖及住戶規約草約，第二項規定：前項規定草約於第一次區分所有權人會議召開前，視同規約。雖依鈞院向台中市政府工務局函查結果，該「登峰造極」住商大樓係於八十一年間核發建照，當時尚未頒布公寓大廈管理條例，是以被上訴人於起造該大樓時無須提出住戶規約草約，惟該大樓係於八十五年九月三十日為第一次登記，斯時公寓大廈管理條例已施行，可知縱該大樓起造時無須檢附規約草約，惟該大樓為第一次所有權登記本應依同法第四十三條規定成立管理組織，且應受該條例之拘束。又依該條例授權內政部訂定之規約範本第三條明定：本公寓大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物，而目前實務上公寓大廈莫不以該範本作為規約使用，此實已足認公寓大廈外牆面應屬共用部分，而非專有部分，本件大樓迄今尚未召開第一次區分所有權人會議，故該規約範本應視同系爭大樓之規約而拘束全體區分所有權人。再依民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人固然得為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。依被上訴人於原審訴之聲明及事實理由所示，始終主張大樓五、六樓外牆面為其專有部分，本於民法第七百六十七條規定請求排除侵害並回復原狀，且堅稱上訴人如何侵害其個人權益，顯然被上訴人僅為自己之利益提本件訴訟，與前引民法第八百二十一條但書所定要件不符，當事人不適格且欠缺權利保護必要云云。
四、查本件被上訴人主張上訴人於八十七年八月十七日向訴外人汪仁村承租坐落台中市○區○○○段建號第八三０四號、第八三０六號土地上門牌號碼台中市○○路○○○號「登峰造極」住商大樓之二樓、三樓、四樓等房屋營業使用，並無承租該大樓五樓、六樓等房屋，而此二層樓房屋係屬被上訴人所有，上訴人在該大樓
五、六樓房屋面臨建成路外牆上高掛大型店招，直接破壞該建物樓面外觀、觀景視野與光線照射等等情況，對該二樓層區分所有建物所有人即被上訴人之所有權為有侵害，且系爭大樓為區分所有建築物，尚未依法成立管理委員會並召開區分所有權人會議等事實，為上訴人所不爭執，可信為真實。
五、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。次查公寓大廈管理條例於民國八十四年六月二十八日公布施行，系爭「登峰造極」住商大樓係於八十五年九月三十日為第一次所有權登記，此為兩造不爭執之事實，是本件應有上開條例之適用。而依該條例第三條第一、二、三、四款規定，「公寓大廈」：指構造上或使用上或建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地；「區分所有」：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；「專有部分」：指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；「共用部分」：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物而供共同使用者，「約定共用部分」：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者，是所謂約定共用部分係指專有部分經區分所有權人約定供共同使用者，始能當之，再按同條例第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。上開規定，並未規定公寓大廈周圍上下、外牆面等部分經區分所有權人約定為約定共用部分後，始受該規定之限制，是依該法條之文義，應係認公寓大廈外牆面係屬共用部分。查系爭大樓迄今尚未召開第一次區分所有權人會議，且未訂立規約，此為兩造所不爭執，依同條例第四十四條第一項規定：公寓大廈之起造人於申請建照執照時，應檢附專有部分、共用部分標示詳細圖及住戶規約草約，第二項規定：前項規定草約於第一次區分所有權人會議召開前，視同規約。經本院依上訴人之聲請向台中市政府工務局函查系爭大樓於起造時所檢附之規約草約之結果，因該「登峰造極」住商大樓係於八十一年間核發建照，當時尚未頒布公寓大廈管理條例，是以被上訴人於起造該大樓時無須提出住戶規約草約，故台中市○○路○○○號「登峰造極」住商大樓建造執照檔案並無住戶規約草約，此有台中市政府工務局九十一年九月六日中工管字第０九一００一六０五九號函附卷可稽。而依內政部訂定之規約範本第三條明定：本公寓大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物，是由公寓大廈管理條例第八條第一項之規定，參照該內政部頒訂之規約範本，足認公寓大廈外牆面應屬共用部分，而為區分所有權人共有。被上訴人雖引用司法院八十一年二月二十七日（八一）廳民一字第Ｏ二六九六號函表示建築物結構體之外牆，仍屬該區分所有權人之專有部分，而非共有，以及法務部檢察司法（七四）檢（二）字第一二三二號函認為，房屋外牆屬於房屋之一部分，自屬房屋所有權所及．．．等語為據，主張該大樓五、六樓外牆面係屬該層樓所有權人所專有云云，惟查公寓大廈管理條例既已在八十四年六月二十八日公布施行，本件自應適用公寓大廈管理條例之相關規定，以認定系爭大樓外牆之法律性質，上開函示意旨與該條例規定意旨不符，即不應採用，是被上訴人此部分主張，尚難憑採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求（民法第八百二十一條前段）。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定參照）。又按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用、收益之權（民法第八百十八條參照），惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八○三號判例意旨參照）。查系爭大樓之外牆面既屬區分所有權人所共有，又依公寓大廈管理條例第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。故非依法令及經區分所有權人會議之決議，區分所有人之一自不得在外牆面上設置廣告物。訴外人汪仁村未經區分所有權人會議之決議，擅自同意上訴人在該大樓之外牆面上設置招牌，而為使用收益，他共有人自得本於所有權請求除去侵害。
七、次按為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。查本件系爭大樓五、六樓之外牆面依前開論述係屬該公寓大樓之共用部分，而為全體區分所有權人所共有，惟查本件被上訴人提起本訴，係本於民法第七百六十七條規定所有權之請求權，主張所有權被侵害，對於妨害其所有權者，請求除去妨害，並非請求返還所有物，依前揭說明，本件並無民法第八百二十一條但書規定之適用，自無庸請求上訴人向共有人全體返還，上訴人抗辯被上訴人提起本訴，與民法第八百二十一條但書所定要件不符，為當事人不適格且欠缺權利保護必要云云，即屬無據。
八、上訴人復抗辯：依公寓大廈管理條例第八條第二項規定，違反該條第一項規定之效果係由管理負責人或管理委員會制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔，其性質係屬行政罰或行政執行，住戶並無上開權限，故被上訴人無權依民法物上請求權規定訴請拆除，本訴顯然欠缺權利保護要件云云。然查，公寓大廈管理條例第八條第二項之規定，係屬賦予管理負責人或管理委員會制止及報請主管機關處以罰鍰及執行回復原狀之權限，與民法上物上請求權之規定，並不生衝突，即未排除民法相關規定之適用，且本件系爭大樓既尚未成立管理委員會，亦未選任管理負責人，即無從依上開規定處置，區分所有權人仍得依民法物上請求權之之規定行使其權利，自非欠缺權利保護要件，是上訴人此部分抗辯，即非可採。
九、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條中段之除去侵害之規定，請求上訴人應將系爭大樓五樓、六樓面臨建成路正面外牆懸掛之廣告物招牌拆除（即四樓與五樓樓地板中線起至六樓與七樓樓地板中線止部分，每層樓三百四十公分，合計六百八十公分），回復原狀，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並宣告兩造得供擔保為假執行及免假執行，理由雖有不同，惟結論並無二異，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，即無理由，應予駁回。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 張瑞蘭~B法 官 王金洲~B法 官 張國華右為正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日~B法院書記官