臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三六五號
上 訴 人 瀚暉企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 大耕耘園藝有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 呂勝賢 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十五日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭九十年度中簡字第二一八九號第一審判決，提起上訴，本院於民國九十三年六月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張伊於民國八十九年十二月三日起次承攬被上訴人向訴外人中華工程股份有限公司（以下簡稱中華公司）承攬國道第二高速公路大林段工程中之觀測系統工程（以下稱系爭工程），伊已依約完成觀測，被上訴人依約應給付伊九十年一月至五月間之觀測及材料等費用，計新台幣（下同）二十三萬二千六百四十九元，詎被上訴人僅給付八萬二千二百五十九元，尚欠十五萬零三百九十元。另被上訴人扣留八十九年六月至十二月間應付未付之保留款六萬二千一百六十元，二部分合計二十一萬二千五百五十元。原告就有瑕疵部分均已補正並補送報告。爰依兩造間之系爭工程契約關係請求被上訴人如數給付，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人二十一萬二千五百五十元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以上訴人未確實觀測，送交業主（即中華公司）不實資料之監測報告，經多次要求改善，均未能改善。依合約附件保證書第五條約定，被上訴人即無須給付保留款。而上訴人於八十九年十一月七日以後所為之觀測及觀測報告有前述瑕疵，故依民法第五百零二條第二項規定及合約第二十一條約定，解除該部分契約，被上訴人就該部分，自無給付工程款之義務等語置辯，並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服而上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人二十一萬二千五百五十元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人向被上訴人承攬系爭觀測系統工程。
（二）被上訴人就九十年一月至同年五月間之觀測材料費，已給付上訴人八萬二千二百五十九元。
（三）被上訴人扣留八十九年六月至十二月間之工程保留款六萬二千一百六十元。
（四）本件工程合約所附保證書第五條約定「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵守工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，甲方（即上訴人）視為不能勝任，另覓包商施工其所保留一成款，無條件放棄充作修補之用」。
（五）本件工程合約第二十一條第二項第二款約定「乙方（即上訴人）偷工減料、違背合約、或發生變故不能履行責任時，甲方（即被上訴人）得將本合約予以取消」。
（六）上訴人僅每二週觀測一次，未安裝監測孔者有四處。
（七）中華公司於八十九年十一月六日以八九中工台中發字第ＴＥ－２１２１號函送被上訴人稱「依本工程施工規範，現場監測後須將監測手稿影送監造單位，並於三日內提送正式報告，另監測報告（０１４、０１５）、已退回修正，迄今亦未回復請儘速修正擲回本所核轉監造單位」。
（八）中華公司於九十年一月十三日以九十中工台中發字第ＴＥ－７５號函送被上訴人稱「首揭工程監測作業，貴公司之監測人員均未按規定時程每週觀測一次」。
（九）中華公司於九十年二月十四日以九十中工台中發字第ＴＥ－２３７號函送被上訴人稱「邊坡植生完成但監測孔未安裝處，共計有．．．四處」。
（十）中華公司於九十年四月二日以九十中工台中發字第ＴＥ－５６８號函送被上訴人稱「監測位移觀測點未確實施作並提送不實資料，企圖矇騙，擬暫停估驗觀測安裝工程款至監測報告經監造單位核備後，再行估驗」。
以上事實，有上訴人提出本件工程合約書及被上訴人提出中華公司台中工務所八十九年十一月六日以八九中工台中發字第ＴＥ－２１２１號函、九十年一月十三日以九十中工台中發字第ＴＥ－７５號函、九十年二月十四日以九十中工台中發字第ＴＥ－２３７號函、九十年四月二日以九十中工台中發字第ＴＥ－５６８號函附於原審卷宗可稽，應堪採憑。
四、上訴人主張伊係依被上訴人之指示安裝監測孔，進行觀測，並無未確實觀測情事，而觀測報告縱有瑕疵，亦已補正，況觀測部分並不包含於本件工程合約，二者各自分離，而保留款係觀測材料及安裝費用之保留款，被上訴人自不得以觀測部分有瑕疵而解除契約，並拒絕給付保留款云云。被上訴人則否認之，並辯稱安裝觀測材料之主要目的在進行觀測，故觀測包含於本件工程合約之內。惟上訴人未確實進行觀測，並提送不實之觀測報告，經被上訴人多次通知補正，上訴人仍未補正，致未經監造單位審核通過，而符合業主中華公司之要求，被上訴人自得解除契約，並拒絕給付保留款等語。是本件應審究之爭點為：一、觀測部分是否包含於本件工程合約內？二、上訴人所施作之觀測有無瑕疵？三、如有瑕疵，上訴人是否已補正？
五、查卷附兩造訂立之本件工程契約第二條固記載工程範圍：詳施工圖及施工說明書，而第三條記載工程總價：全部工程總價計新台幣柒拾陸萬柒佰捌拾參元整，其金額雖與契約書後附價目明細表中「總價」之金額相符，然其行末載明詳細價目單後附，故實際工程價額仍應以契約書所附價目單為準。而系爭工程契約書後附價目明細表除記載傾斜管、水壓計、位移觀測點、荷重計之單價、數量及複價外，並於第六項記載觀測費之單價，且就觀測費之付款辦法明載：依每次實作比例給付９０％現金票１０％保留款。觀測頻率：平時每週一次，開挖施工時每週二次，每次１０日計價，２５日領款，顯然觀測費亦係本件工程價目之一。其次雖緊接記載「以上工程金額總價不包含觀測費用。（觀測費用以次另計配合實作實算）」等語，核其係因觀測費依將來實作實算計價，而無法於訂約時預定其總金額，致僅就其餘可預估之工程項目記載其工程總金額，故尚不能以有該項記載而認觀測費非屬本件工程契約之價款，參以該契約開宗明義記載「被上訴人將Ｃ３４４Ｚ標邊坡植草、水土保持觀測系統工程交由上訴人承辦」等語，可知，上訴人係承攬觀測系統工程，絕非僅安裝觀測材料設備而已，否則，徒有觀測設施，亦無用武之地。足見觀測始為安裝觀測材料設備之目的，而本件契約之價目表上既明載觀測費及觀測頻率、付款辦法等，顯然觀測部分（含製作提送觀測報告）為系爭工程契約之主要目的。故縱系爭施工圖及施工說明書未規範觀測部分，然綜觀兩造訂約的全貌，亦應認觀測部分包含於本件工程合約之內。是上訴人主張系爭工程合約係以施工圖及施工說明書界定工程範圍，而施工圖及施工說明書均未規範「觀測部分」，因此進行觀測並作成報告，並非系爭工程合約之主要目的，而可與系爭工程契約分離云云，並不可採。
六、次查，業主中華公司台中工務所於八十九年十一月六日以八九中工台中發字第ＴＥ－２１２１號函告被上訴人稱「貴公司承辦本所Ｃ３４４Ｚ標邊坡植草及水土保持工程，已累計三次未提送監測報告（３３期后未見提送）」、「．．．另監測報告（編號０１４、０１５）已退回修正，迄今亦未回復，．．」等語，又於於九十年一月十三日以九十中工台中發字第ＴＥ－７５號函告被上訴人稱「．．有關邊坡開挖之監測系統執行不力，務請文到三日內提送監測改善計劃，．．」、「首揭工程監測作業，貴公司之監測人員均未按規定時程每週觀測一次，監測報告亦未按時提送，雖經多次跟催仍未見改善，．．．」等語，另於九十年二月十四日以九十中工台中發字第ＴＥ－２３７號函告被上訴人稱「邊坡植生完成但監測孔未安裝處，共計有．．．四處，請速安裝觀測及提送成果報告」、「監測系統成果報告錯誤處均未訂正，自０３８期後監造單位均未核備」等語，嗣於同年四月二日以九十中工台中發字第ＴＥ－５６８號函告被上訴人稱「監測位移觀測點未確實施作並提送不實資料，企圖矇騙，擬暫停估驗觀測安裝工程款至監測報告經監造單位核備後，再行估驗」等語，有被上訴人提出之各該函可稽，足見上訴人未確實安裝監測孔，進行觀測並提送觀測報告，或其提送之觀測報告有錯誤或資料不實之瑕疵。原告雖主張兩造初訂有書面契約，迨書面契約期間屆滿，未再訂立書面，僅以口頭約定上訴人依被上訴人之指示進行觀測，被上訴人為節省觀測費而指示上訴人每二週觀測一次，伊未於每週觀測一次，不可歸責伊」云云，然本件工程契約既載明觀測頻率為平時每週一次，開挖施工時每週二次，而上訴人並未舉證證明兩造以口頭改變上開約定，即上訴人依被上訴人之指示實施觀測之事實，上訴人自仍應依上開約定進行觀測。而被上訴人應上訴人要求，嗣將觀測費之單價從七千元提高至一萬一千元，固為兩造所不爭執，果被上訴人為減少費用而要求上訴人改為每二週觀測一次，則被上訴人大可依約給付觀測費七千元，無予調高之必要。基上，上訴人自陳伊每二週觀測一次，顯然違反約定。是其主張尚非可採。
七、中華公司台中工務所於九十二年一月二十二日雖以（九二）中工台中發字第ＴＥ－３６號函復本院稱該所所函（指前開四函件）請被上訴人更正事項，均相繼補正，並經監造單位核備，有該函附於本院卷宗可稽。然查，中華公司迨至九十年四月二日猷去函被上訴人告稱「監測位移觀測點未確實施作並提送不實資料，企圖矇騙，擬暫停估驗觀測安裝工程款至監測報告經監造單位核備後，再行估驗」等語，已如前述。甚且於同年五月十四日發函通知被上訴人因「監測次數及報告無法達到合約要求，．．．，故擬只同意退還四分之一履約保證金」，此有被上訴人提出之中華公司台中施工所簽辦單可按，被上訴人即於同年五月十五日將觀測部分改交由訴外人驊榮公司續辦完成，此有被上訴人提出之被上訴人與驊榮公司訂立之工程合約可稽，倘上訴人確實補正前述觀測報告之瑕疵，符合業主之要求，被上訴人即無更換他人續辦觀測部分之必要。再參以原審向中華公司調閱上訴人提送之觀測報告，其中編號００４載稱：水壓計水位計已要求監測公司提出更正。荷重計Ｌ－０２使用係數錯誤未更正；編號０４６載稱：缺編號０４５之監測系統成果報告，若１／３１與２／７使用係數錯誤未更正；０４６載稱：缺編號０４５監測系統成果報告，若１／３１與２／７合併，則須修改編號再增加斜儀之觀測紀錄及位移圖；０４９載稱：９０．０２．２８：缺傾斜儀Ｓ－１２之觀測記錄位移圖Ｄ－０１～Ｄ－１４之Ｎ．Ｅ值及高程，Ｗ－０１～Ｗ－０９之頂高程全部重新檢測；０５３：水位計其水位高程標示須修正為ＥＬ缺水位計Ｗ－０３之觀測紀錄缺位移點Ｄ－０４、Ｄ－１１之觀測記錄缺傾斜儀Ｓ－１４之觀測紀錄；０５４：水位計其水位高程標示須修正為ＥＬ位移點缺Ｄ－０４～Ｄ－１１之觀測紀錄⑶傾斜儀缺Ｓ－０４、Ｓ－１４之觀測記錄；０５５：傾斜儀Ｓ－０７Ａ軸缺４／１１之位移圖，為兩造所不爭執，顯然仍有缺失。且證人即中華公司之前任職員黃振華於原審到庭證稱「（本件原告（上訴人）於函到後有無其他之補正工作？）我們發函給被告公司（被上訴人），原告是承包商，但我們發現原告公司只對函復內容單項改善。他們是有改善但人員與之前不同」、「（問：後來有無將測量之資料交給中華公司？）有，我們叫我們公司之工程師去測量，但都不是很正確，所以又請被告再行改進」、「傾斜管及地下水位之測量我們覺得被告所請之廠商可以測量，但就位移觀測點部分不是很專業，無法勝任。後來我們還是覺得不行，且被告所請之包商專業能力不足，我們建議他們另請其他廠商」、「九十年二月十四日函是告知被告檢送之報告有問題，使中興公司無法核備，函知後被告就換請別人來監測，後來的報告就沒有問題」、「（原告之監測報告有很多問題？）有很多問題，我們都無法送去給中興工程，．．．最主要是位移點觀測上訴人公司無專業能力可以測量」、「原告公司有去測，但報告之製作不被中興工程接受」等語，足徵上訴人並未能補正前述未確實觀測及觀測報告之瑕疵，使觀測品質達到業主要求，以致被上訴人依業主建議另覓訴外人驊榮公司續辦觀測工程，並由驊榮公司補正觀測報告後，始獲得監造單位核備。是首揭函文所稱「更正事項，均相繼補正，並經監造單位核備」乙語，其補正者應係訴外人驊榮公司，而非上訴人所為，是被上訴人辯稱上訴人未補正瑕疵乙節，應屬可採。證人即上訴人受僱員工丙○○於原審到庭證稱：「我們有針對函文（經法官提示卷附四件函文，問以有無意見？）做改善」、「改善後有做記錄並由委託公司蓋章於其上以表示委託公司接受改善。我們每週之監測報告都很重要，若無此等報告，工程即不可能完工」「原告公司（上訴人）做完後被告（被上訴人）並沒向我們工程人員反應，監測報告有何問題，我們都不知道」云云，然其既證稱上訴人有針對函文改善，又稱被上訴人未通知觀測報告有問題，豈非自相矛盾？蓋未經通知瑕疵，何補正之有？且上訴人未能補正瑕疵，而使觀測品質達到業主要求，已如前述，足認證人丙○○之上開證詞為不足採。又上訴人主張被上訴人與訴外人驊榮公司訂立之工程合約既明載監測報告（含瀚暉之監測資料）等語，顯然上訴人之監測報告無誤，否則，被上訴人豈會仍以之為基礎云云，惟被上訴人辯稱上訴人之監測報告既不確實，且屢屢未能通過監造單位中興工程顧問公司之審核，其監測報告斷非可採為基礎，而須由驊榮修正補救，故被上訴人與訴外人驊榮公司訂立之工程合約約明驊榮公司之總結報告需含上訴人之監測報告，在修正補救後，提送監造單位審核通過等語。而上訴人無專業能力可以測量位移觀測點，其監測報告不被中興公司接受等情，業據證人黃振華於原審證述在卷，且被上訴人將監測轉交由訴外人驊榮公司續辦之前夕，中華公司猶發函被上訴人稱「因監測次數及報告無法達到合約要求，．．．，故擬只同意退還四分之一履約保證金」，足徵上訴人之監測報告確存在前述瑕疵，而無法經監造單位審核通過。必嗣後迨驊榮公司修正補救後，始獲得監造單位之核備，已如前述。是被上訴人所辯顯然可採。據上可知，上訴人之監測資料並未能採為基礎，職是，自不能以其契約記載「監測報告（含瀚暉之監測資料）」，遽認上訴人之監測報告無誤。故上訴人此部分主張，亦不可採。
八、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第五百零二條第二項定有明文。依該規定反面解釋，縱因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，茍非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，定作人並無依上開規定解除契約之餘地（有最高法院八十四年度台上字第二七五五號判決可參）。本件上訴人承攬系爭觀測系統工程，未依約確實進行觀測，且因其欠缺專業能力，致提送之觀測報告有前述瑕疵，亦無法補正，使其品質符合業主之要求，並獲得監造單位核備，固足認可歸責於上訴人。惟查業主中華公司尚且多次去函要求被上訴人補正，如前所述，足徵本件工程尚非以於特定期限完成觀測並提送觀測報告為契約之要素，被上訴人自無依上開規定解除契約之餘地。
九、然系爭工程合約第二十一條第二項第二款約定「．．．．如有下列情事之一，甲方（即被上訴人）得將本合約予以取消：．．二、乙方（即上訴人）偷工減料，違背合約，或發生變故不能履行責任時。．．．」。又該合約附件保證書第五條約定「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵守工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，甲方（即被上訴人）是視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用」。上訴人於八十九年十一月七日後所施作觀測部分，既有前開瑕疵，無法達到合約之要求，且因上訴人專業能力之不足，而未能補正，自屬違約。則被上訴人依合約第二十一條第二項第二款約定解除該部分契約，核無不合。被上訴人於解除該部分契約後，自無給付工程款之義務。且依上開保證書第五條規定，上訴人亦無請求給付保留款之餘地。從而，上訴人主張被上訴人尚積欠伊九十年一月至五月間之工程款十五萬零三百九十元及另筆保留款六萬二千一百六十元，合計二十一萬二千五百五十元云云，尚非可取。則上訴人依系爭工程契約請求被上訴人如數給付及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬無據，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴及假執行宣告之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B審判長法 官 許文碩~B 法 官 許文碩~B 法 官 許文碩右正本證明與原本無異不得上訴~B 書記官 戴錦文中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日