臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三六七號
上 訴 人 藍天旅行社股份有限公司台中分公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月一日本院臺中簡易庭九十一年度中簡字第一三○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）十二萬七千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：㈠按旅行業經營各項業務，應合理收費，不得以購物佣金或促銷行程以外之活動
所得彌補團費，或以壟斷、惡性削價傾銷，或其他不正當方法為不公平競爭之行為，旅行業管理規則第二十一條定有明文。倘旅行業所訂立之契約違反上開禁止規定者，依民法第七十一條之規定即屬無效。本件兩造簽立之團體旅遊約定書第四條其它特殊約定中第六項約定：「觀光團不接受單幫客，韓國華特殊團體或脫隊者參加，否則皆應收NO SHOPPING團費每人應加收美金一百元整。
」（下稱系爭脫隊條款），顯係為彌補被上訴人因有團員未參加購物所損失之佣金收入，自與旅行業管理規則第二十一條之規定相違，為一無效之約定。又系爭團體旅遊約定書係被上訴人單方預先擬定之定型化契約，被上訴人未將系爭團體旅遊約定書報請交通部觀光局核准即與上訴人簽立，亦違反旅行業管理規則第二十三條之規定，故系爭脫隊條款亦屬無效。從而，上訴人自無須將系爭脫隊約定內容，告知即訴外人謝建宗、邱錦珠、謝子夫、謝秀閔等四名旅客（下稱謝建宗等四名旅客）之必要。
㈡又謝建宗等四名旅客，出發當日在機場僅向領隊提及可能在系爭旅遊行程最後
一天晚餐後與韓國友人見面，尚未明確決定是否脫隊，並不會產生未進購物站之情形，自不得逕謂謝建宗等四名旅客即係脫隊者。
㈢依系爭脫隊條款，解釋上觀光團尚未啟程出發前，並無所謂脫隊問題。從而，
本件倘謝建宗等四名旅客至韓國之後果有脫隊之情事，才有每人應加收一百美金之問題。
㈣另被上訴人之領隊經驗不足，無法與謝建宗等四名旅客溝通，且被上訴人派無
執照之領隊，已違反國外旅遊定型化契約第十七條之規定，被上訴人應對上訴人所受之損害負賠償責任。
㈤被上訴人於九十一年二月一日已派小姐至上訴人公司收取上開美金四百元，惟
該小姐竟未能稍等即悄悄離去，故縱認上開美金四百元係謝建宗等四名旅客應額外負擔之費用，上訴人亦已提出給付，是被上訴人拒絕受領，被上訴人自應負受領遲延責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提營利事業登記證、公司執照影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依一般旅行社交易習慣，為避免產生下游旅行社之客戶直接向上游旅行社接洽
之情事，上游旅行社均無法與下游旅行社之客戶直接接觸，此乃旅行社同業間基於相互保護之作法，本件上訴人亦因此未將其旅客事先介紹予被上訴人認識。
㈡兩造間既有系爭脫隊條款之合意，則上訴人未對謝建宗等四名旅客善盡告知義
務，且未依約給付被上訴人謝建宗等四名旅客脫隊所應加收之每人一百美金，合計四百美金之團費，此係屬可歸責於上訴人而違約，上訴人自不得將謝建宗等四名旅客無法順利成行之責任，轉而令被上訴人負擔。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提韓國當地旅行社之簽約書、營利事業登記證、公司執照、旅行業執照影本各一件、機票影本三紙等為證。
理 由
一、程序方面：上訴人陳明本件係以上訴人名義起訴，並非以上訴人總公司名義起訴，為兩造所共認。爰將上訴人（即原審原告）名稱予以更正，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人即謝建宗等四名旅客，透過上訴人參加被上訴人舉辦之韓國雪嶽山溫泉ＳＰＡ滑雪五日遊（下稱系爭旅遊），出發日期為民國九十一年二月一日，謝建宗等四名旅客至機場後，因領隊態度惡劣，雙方發生爭執，被上訴人竟將謝建宗等四名旅客遺棄於中正機場，使該四人無法成行，造成謝建宗之子謝子夫婚事延誤，且事後態度強硬，拒絕退回已付清之團費，扣留機票至今。被上訴人未將上訴人所交予之謝建宗等四名旅客帶至韓國旅遊，顯係違約。爰依兩造簽立之系爭團體旅遊約定書第四條第七項協議事項中國外旅遊定型化契約第十四條、第十六條之約定，請求被上訴人退還上訴人已付團費六萬三千六百元，及違約金六萬三千六百元，合計十二萬七千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造簽立系爭團體旅遊約定書，約定由上訴人之客戶即謝建宗等四名旅客，參加被上訴人舉辦之系爭旅遊，上訴人則應於出發前付清尾款，且兩造並約定被上訴人不接受脫隊者參加，否則應按旅客人數每人加收美金一百元，此觀系爭團體旅遊約定書第四條第一項、第六項之約定甚明。又謝建宗等四名旅客，均為至韓國欲脫隊之旅客，上訴人依約自應給付美金四百元於被上訴人，惟上訴人於旅遊團出發時仍未給付上開美金四百元，本件顯係可歸責於上訴人之事由而違反系爭脫隊條款，依系爭團體旅遊約定書第四條第七項協議事項及國外旅遊定型化契約第六條之約定，因可歸責於上訴人自己之事由，怠於給付旅遊費用，被上訴人自得逕行解除契約，並沒收其已繳之訂金。況本件乃上訴人未將系爭脫隊條款對謝建宗等四名旅客善盡告知義務所致，上訴人自不得將謝建宗等四名旅客無法順利成行之責任，轉而令被上訴人負擔等語，作為抗辯。
四、本件兩造簽立系爭團體旅遊約定書，約定訴外人謝建宗等四名旅客，透過上訴人參加被上訴人舉辦之系爭旅遊，出發日期為九十一年二月一日，上訴人則應於出發前付清尾款，又系爭團體旅遊約定書第四條第六項、第七項，並分別載有系爭脫隊條款及協議事項依交通部觀光局國外旅遊定型化契約書為準之內容，又上訴人未將系爭脫隊條款告知謝建宗等四名旅客，嗣謝建宗等四名旅客出發當日至機場後，因脫隊事宜及每人須另繳美金一百元，與被上訴人僱用之領隊發生爭執，謝建宗等四名旅客最後並未成行等情，業據上訴人提出行程表、阿里郎假期表、陳情書、國外旅遊定型化契約書、旅行業代收轉付收據、交通部觀光局函、團體旅遊約定書各一件影本、收付款憑單二件影本等為證，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。茲本件所應審究者為：㈠系爭脫隊條款之效力為何。㈡上訴人是否有違反系爭脫隊條款之情事。進一步言，倘上訴人違反係屬有效之系爭脫隊條款，則本件自無可歸責於被上訴人致謝建宗等四名旅客無法出發參與系爭旅遊之情形可言。
五、系爭脫隊條款之效力部分：㈠上訴人固陳稱：系爭脫隊條款之目的，顯係為彌補被上訴人因有團員未參加購物
所損失之佣金收入，違反旅行業管理規則第二十一條之規定，又被上訴人未將系爭團體旅遊約定書報請交通部觀光局核准即與上訴人簽立，亦違反旅行業管理規則第二十三條之規定，故系爭脫隊條款應屬無效等語。惟為被上訴人所否認。按旅行業經營各項業務，應合理收費，不得以購物佣金或促銷行程以外之活動所得彌補團費，或以壟斷、惡性削價傾銷，或其他不正當方法為不公平競爭之行為，經其他旅行業檢附具體事證，申請各旅行業同業公會組成專案小組，認證其情節足以紊亂旅遊市場並轉報交通部觀光局查明屬實者，撤銷其旅行業執照；又旅行業辦理團體觀光旅客出國旅遊或國內旅遊時，應與旅客簽定書面之旅遊契約，旅遊文件之契約書應報請交通部觀光局核准後，始得實施，旅行業管理規則第二十一條第一項、第二十三條固分別定有明文。而違反旅行業管理規則第二十三條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，情節重大者，得廢止其營業執照，此觀發展觀光條例第二十九條第一項、第五十五條之規定甚明。從而，上開規定均屬主管機關對旅行業有關行政規制之規定，倘旅行業違反上開規定時，僅生主管機關得處罰鍰、廢止或撤銷執照等行政處分之問題，並未直接產生規整當事人間私法關係而使其法律行為歸於無效之效力，核其性質僅係取締規定，非效力規定，除法律另有特別規定者外，自無民法第七十一條前段關於法律行為違反禁止規定係屬無效之適用。是上訴人前開所陳，並無可採。
㈡次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定
契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益，而按其情形顯失公平者，該部分約定無效，此觀民法第二百四十七條之一規定甚明。本件系爭團體旅遊約定書中，當事人中乙方即被上訴人名稱及地址、系爭脫隊條款及第四條第七項協議事項依交通部觀光局國外旅遊定型化契約書（下稱國外旅遊定型化契約條款）為準等內容，均係事先印製於系爭團體旅遊約定書上，顯係被上訴人為節省個別磋商之交易成本，而使用單方預先擬定之系爭脫隊條款及國外旅遊定型化契約條款，供上訴人簽認，核其上開條款之性質，均屬定型化契約條款。惟定型化契約條款縱已構成契約內容之一部分，其效力為何，仍應斟酌締約當事人之對條款認知能力、經濟力量及談判地位等因素予以綜合考量，倘締約當事人均為企業經營者，尤其是同行業之企業經營者，且對認知定型化契約條款內容之專業能力、經濟及談判地位等均甚相近時，其定型化契約條款顯失公平之判斷標準，自與當事人締約地位強弱差距甚大，例如消費者定型化契約條款顯失公平之判斷標準，有所不同並應較為寬鬆。本件兩造均同屬經營旅行業務之業者，為兩造所共認。且上訴人總公司、被上訴人設立時間，分別為六十年八月三日、八十八年七月八日；上訴人總公司、被上訴人資本額，則分別為二千六百萬元、八百萬元，此有營利事業登記證及公司執照影本各二紙、旅行業執照及公司變更登記表影本各一紙、公司登記基本資料查詢表三紙等附卷可證，堪認屬實。是依上訴人經營旅行業務之經驗、經濟力量，至堪認其認知系爭脫隊條款內容之專業能力、經濟乃至談判地位等，均不會較被上訴人為弱。再觀諸系爭脫隊條款內容，可知該條款一方面約定被上訴人不接受脫隊者參與系爭旅遊，另方面則約定上訴人倘願按欲脫隊者之旅客人數各加付被上訴人美金一百元，被上訴人則同意旅客得自系爭旅遊行程中脫隊。從而，上訴人固受系爭脫隊條款之限制，惟依前所述，上訴人簽立系爭團體旅遊約定書時，衡情對系爭脫隊條款內涵已有充分認知之專業能力，並具相當之旅行業務經驗及經濟、談判地位，倘上訴人不同意系爭脫隊條款，實質上仍有與上訴人個別磋商系爭脫隊條款內容之能力及機會，甚而上訴人仍得決定是否自行吸收旅客脫隊時之上開金額，而同意系爭脫隊條款，俾求增加上訴人旅行業務之商機等方式予以因應，並調整其利益。從而，系爭脫隊條款對上訴人而言，當不致造成顯失公平或其他重大不利益之情事甚明。則系爭脫隊條款自屬有效。至系爭脫隊條款與兩造約定之上開國外旅遊定型化契約條款二者內容有所未合時，因系爭脫隊條款乃兩造針對個別事項所為之特別約定，解釋上自應優先適用系爭脫隊條款之約定，附此敘明。
六、上訴人有無違反系爭脫隊條款之情事部分：㈠上訴人陳稱：謝建宗等四名旅客，出發當日在機場僅向領隊提及可能在系爭旅遊
行程最後一天晚餐後與韓國友人見面，尚未明確決定是否脫隊，並不會產生未進購物站之情形，自不得逕謂謝建宗等四名旅客即係脫隊者等語。惟為被上訴人所否認。經查，上訴人與訴外人謝建宗等四名旅客共同出具之陳情書，業已載明「因藍天事先未告知若脫隊每人要增加團費美金壹佰元（事前詢團時，旅客僅提起要去韓國提親，但未明確決定是否脫隊），故在機場造成困擾；．．．」等語（見原審卷第十一頁），且證人謝建宗於原審證述「我們在機場告訴說到韓國要離隊拜訪親戚」等語（見原審卷第二○頁）；證人即系爭旅遊領隊鄭佩柔於原審則證述：「當時我們在機場，我先辦登機證，我拿機票、登機證、護照給客人時，這幾個客人才提到說要脫隊去相親。」等語明確（見原審卷第四一頁），至堪認謝建宗等四名旅客前往韓國，除參與系爭旅遊外，確有另為謝建宗之子謝子夫「提親」之目的。又提親乃終身大事，而由謝建宗等四名旅客須大費周章遠赴韓國提親之情節以觀，衡情亦堪認謝建宗等四名旅客確有自系爭旅遊行程中脫隊提親之情事。況上訴人亦自陳被上訴人打電話給上訴人說謝建宗等四名旅客要離隊，每人要收美金一百元，上訴人馬上通知被上訴人至上訴人公司拿錢，結果後來謝建宗等四名旅客從機場打電話來說不讓渠等離隊等語（見原審卷第十九頁），益見謝建宗等四名旅客確已決定將自系爭旅遊行程中脫隊，否則謝建宗等四名旅客豈會電洽上訴人謂被上訴人不讓渠等「離隊」？上訴人又何須通知被上訴人其願履行脫隊者每人應加收美金一百元之約定？是上訴人前開所陳，自不足採信。
㈡又上訴人陳稱：依系爭脫隊條款，解釋上觀光團尚未啟程出發前，並無所謂脫隊
，故謝建宗等四名旅客至韓國後果有脫隊之情事，才有每人應加收一百美金之問題等語。惟為被上訴人所否認。且觀諸系爭脫隊條款內容，可知該條款係約定被上訴人原則上不接受脫隊者參與系爭旅遊，惟上訴人倘願按欲脫隊者之旅客人數各加付被上訴人美金一百元，被上訴人則同意旅客得自系爭旅遊行程中脫隊。從而，系爭脫隊條款主要旨在規範旅客於系爭旅遊出發前即欲脫隊者之情形，甚為明確。祗是旅客於系爭旅遊出發前即欲脫隊者，上訴人既有按欲脫隊旅客人數各加付被上訴人美金一百元之義務，則旅客嗣於出發後果有自系爭旅遊脫隊之情事者，旅客脫隊已成既成事實，依舉輕以明重，上訴人當更有按脫隊旅客人數各加付被上訴人美金一百元之義務而已，自不得依此反謂旅客於系爭旅遊出發前欲脫隊者，上訴人即不受系爭脫隊條款之拘束甚明。是上訴人前開所陳，顯無可採。㈢上訴人雖陳稱：被上訴人於九十一年二月一日已派小姐至上訴人公司收取上開美
金四百元，惟該小姐竟未能稍等即悄悄離去，故縱認上開美金四百元係謝建宗等四名旅客應額外負擔之費用，上訴人亦已提出給付，是被上訴人拒絕受領，被上訴人自應負受領遲延責任等語。惟為被上訴人所否認。按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第二百三十四條固定有明文。惟按債權人有受領給付之權利，除法律有如民法第三百六十七條、第五百十二條第二項等特別規定，契約有特別訂定外，不負受領給付之義務。故債權人對於已提出之給付拒絕受領者，通常祇負遲延責任，債務人不得強制其受領給付（最高法院二十九年上字第九六五號判例意旨參照）。進一步言，受領屬延，性質上僅係債權人之權利不行使，並非債務不履行之事由，債權人雖受領遲延，債務人之債務並不因而消滅，倘債權人於受領遲延後，復再表示受領之意思，催告債務人給付時，債權人之受領遲延責任即告終了。從而，自不得以債權人受領遲延為由，即謂債權人有何債務不履行之情事，或謂債務人對債權人所負債務即歸於消滅。從而，縱認本件上訴人前開所陳屬實，亦不得依此遽謂本件係可歸責於被上訴人致謝建宗等四名旅客無法出發參與系爭旅遊，或謂上訴人即可不負給付被上訴人美金四百元之義務。是上訴人前開所陳，委無可採。
㈣至上訴人陳稱：被上訴人領隊經驗不足，無法與謝建宗等四名旅客溝通，且被上
訴人派無執照者擔任系爭旅遊之領隊，已違反國外旅遊定型化契約第十七條之規定，被上訴人應對上訴人所受之損害負賠償責任等語。惟為被上訴人所否認，經查，衡諸謝建宗等四名旅客欲利用參與系爭旅遊至韓國提親之情，堪認渠等確已決定將自系爭旅遊行程中脫隊，且上訴人復未依約給付被上訴人美金四百元，才致謝建宗等四名旅客未能成行，均如前述。換言之，本件謝建宗等四名旅客未能成行，實係上訴人自身違反系爭脫隊條款所致，是縱被上訴人領隊果有經驗不足、溝通不良、未領有領隊執業證照之情事，顯亦與謝建宗等四名旅客未能成行無涉。是上訴人所陳，亦無可採。
㈤從而，謝建宗等四名旅客既已決定自系爭旅遊行程中脫隊，且上訴人未將系爭脫
隊條款告知謝建宗等四名旅客，復未依系爭脫隊條款給付被上訴人美金四百元，，則上訴人顯已違反系爭脫隊條款之約定，甚為明確。
七、綜上所述，本件係上訴人自身違反係屬有效之系爭脫隊條款，自不得遽謂有何可歸責於被上訴人致謝建宗等四名旅客無法出發參與系爭旅遊之情形可言。則上訴人以被上訴人違反契約義務為由，請求被上訴人給付上訴人十二萬七千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造對於謝建宗等四名旅客無法如期出發參與系爭旅遊，是否另應負民事責任或應負何種民事責任，與本件無涉，自非本件應予審究之範圍。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，均併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第五庭~B審判長法官 張惠立~B法 官 王邁揚~B法 官 何世全右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日~B法院書記官