臺灣台中地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○七七號
原 告 甲○○
送達代收人 廖被 告 乙○○
丙○○右當事人間請求確認派下權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告對祭祀公業黃謨派下權不存在。
二、陳述略稱：
（一）祭祀公業黃謨之管理人黃瑞宗於民國八十五年七月七日向台中縣龍井鄉公所申報核發黃謨派下證明書時檢附之祭祀公業黃謨沿革，稱設立者為黃楊，以祭祀歷代祖先及黃謨，並由男性子孫為派下員。參諸台灣民事習慣調查報告，派下員應為設立者之子孫。另最高法院八十五年台上字第二五四一號判決意旨「祭祀公業如為享祀人之後人所設立者，其派下似以設立人及其繼承人為限，並非享祀人之後代人嗣均得為派下」、八十八年台上字第三五一三號判決亦謂「祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下」。以前開祭祀公業黃謨管理人黃瑞宗製作之祭祀公業黃謨沿革，自稱設立者係黃楊，故僅黃楊子孫可為該祭祀公業之派下員，被告二人均非黃楊子孫，應無派下權，惟其等卻以派下員自居，於另案即 鈞院九十年重訴字第一０九九號損害賠償事件，向原告請求損害賠償，原告即有提起本件確認之訴之必要與利益。
（二）對被告答辯部分：被告主張關於祭祀公業之設定，有鬮分時抽出的公業、以子孫的私產設立的公業、以捐款設立的公業、信託性公業等方法，而第二、三、四種設立公業之方法，均有設立人或捐獻人得指定或約定享祀者的子孫為派下之例云云，此屬變態事實，應由被告舉證證明當初祭祀公業黃謨設立時之原始規約，有此約定，否則空言其派下非限於黃楊之男性繼承人，顯非可取。訴外人黃瑞宗於八十五年七月七日製作之祭祀公業黃謨系統表上附註之「依據習俗及規約約定，凡黃謨公繼傳下世代男性子孫始有派下員資格」，此非祭祀公業黃謨設立時原始規約，並不足以證明被告前述主張。
三、證據：提出祭祀公業黃謨沿革、台灣民事習慣調查報告節本、最高法院七十二年第二次民事庭會議、祭祀公業黃謨派下員全員變動名冊各乙份、土地登記謄本四件等為證，並聲請向台中縣龍井鄉公所調取祭祀公業黃謨設立登記資料、調取本院九十年重訴字第一０九九號案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略稱：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。復按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認為有受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年度台上字第一０三一號著有判例、五十八年度台上字第七一四號判決要旨可資參照。
（二）原告提起本件訴訟，乃被告等於鈞院九十年度重訴字第一０九九號損害賠償事件中，以祭祀公業黃謨派下員自居，向其請求損害賠償。雖原告並未表明何以被告等派下權之存否與其應否負損害賠償責任有何關聯存在，然因民事訴訟法第二百五十三條規定，並不容原告另案起訴確認前述損害賠償請求權不存在；細推原告之意，應係認若被告派下權不存在，則不論其應否負鈞院九十年度重訴字第一０九九號事件中所爭執之損害賠償責任，其法律上應損害賠償責任之危險即得除去。惟查，即如原告主張，然被告等於鈞院九十年度重訴字第一０九九號事件中，並非基於個人對原告之法律關係而為請求，乃以祭祀公業黃謨派下員身分，與其他派下員共同起訴主張原告不法侵害祭祀公業黃謨之權利，應對派下全體負回復原狀之損害賠償責任。而祭祀公業黃謨之派下目前多達二十五人，原告對黃龍泉、黃瑞文、黃瑞宗、黃瑞堂、黃瑞駝、黃泗川及黃慶文等確為該祭祀公業之派下員，並不否認渠等派下權之存在，是縱認為被告之派下權不存在，顯仍未能除去原告所認法律上應負損害賠償責任之危險，原告所應負之損害賠償責任並不因此而得減輕或免除。顯然本件訴訟結果，並不足以除去原告所主張私法上地位受侵害即應負損害賠償責任之危險，原告提起本件確認之訴，應認其欠缺即受確認判決之法律上利益，其訴應予駁回。
（三）退一步言，縱認原告有即受確認判決之法律上利益，然原告以被告非黃楊之子孫而否認被告為祭祀公業黃謨之派下員，亦顯無據。蓋由台灣省文獻委員會所編印日治時期「臨時臺灣舊習慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法第一卷」內容所載，關於祭祀公業之設定，有鬮分時抽出的公業、以子孫的私產設立的公業、以捐款設立的公業、信託性公業等方法，而第二、三、四種設立公業之方法，均有設立人或捐獻人得指定或約定享祀者的子孫為派下之例。原告所引臺灣省民事習慣調查報告所載應非完備。再依原告所提祭祀公業黃謨沿革可知，該祭祀公業之設立，為祭祀歷代祖先之功德暨紀念先祖黃謨公之功績，且由男性子孫為派下員，所稱男性子孫，自係指黃謨所遺之男性子孫，此由黃瑞宗於八十五年七月七日提出之祭祀公業黃謨系統表上，將並非黃楊繼承人之黃知及其男性繼承人均列為派下，並附註明載依據習俗及規約約定，凡黃謨公繼傳下世代男性子孫始有派下員資格，均足證祭祀公業黃謨之派下並非限於黃楊之男性繼承人，原告主張顯然乏據。
（四）被告等補列為祭祀公業黃謨之派下員，係與黃瑞宗於八十七年九月二十九日經台中縣龍井鄉調解委員會調解成立，黃瑞宗等人承認被告為黃謨之子孫，同意被告與其他十六位黃謨子孫補列為派下員，並經鈞院准予核定。
（五）因年代久遠，並無戶籍資料可直接證明被告為黃謨子孫。被告乙○○之祖父黃東，於三十五年七月十日前祭祀公業黃謨管理人黃楊申報繳納屬祭祀公業黃謨之土地憑證時，同經黃楊列為權利人，足證被告乙○○確為黃謨之子孫。另被告丙○○之高曾祖父黃抱老及曾祖父黃結，於日治時期即與乙○○之曾祖父黃媽西等均居住「台中廳大肚下堡茄投莊土名茄投四四四番地」，且雖早於日治時期之明治四十五年即遷居彰化，然彼此均尚知有堂親關係，請鈞院傳訊派下員黃慶文可證。
三、證據：提出最高法院判決要旨二篇、台中縣龍井鄉公所函暨祭祀公業黃謨派下員變動後證明書、名冊、規約、系統表、財產清冊乙份、臨時臺灣舊習慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法第一卷節本、八十九年度易字第八七一號刑事附帶民事訴訟起訴狀、戶籍謄本六份、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書謄本、繼承系統表乙份等為證，並聲請傳訊證人黃慶文。
丙、本院依聲請函請台中縣龍井鄉公所調閱祭祀公業黃謨設立登記資料全卷。理 由
一、原告起訴主張：祭祀公業黃謨之管理人黃瑞宗於八十五年七月七日向台中縣龍井鄉公所申報核發黃謨派下證明書時檢附之祭祀公業黃謨沿革，稱設立者為黃楊，以祭祀歷代祖先及黃謨，並由男性子孫為派下員。參諸台灣民事習慣調查報告及最高法院判決意旨，派下員應為設立者之子孫為限。以前開祭祀公業黃謨管理人黃瑞宗製作之祭祀公業黃謨沿革，自稱設立者係黃楊，故僅黃楊子孫可為該祭祀原告即有提起本件確認之訴之必要與利益，為此提起本訴。
二、被告則以：原告提起本件訴訟，乃被告等於鈞院九十年度重訴字第一０九九號損害賠償事件中，以祭祀公業黃謨派下員自居，向其請求損害賠償。惟查，即如原告主張，然被告等於鈞院九十年度重訴字第一０九九號事件中，並非基於個人對原告之法律關係而為請求，乃以祭祀公業黃謨派下員身分，與其他派下員共同起訴主張原告不法侵害祭祀公業黃謨之權利，應對派下全體負回復原狀之損害賠償責任。而祭祀公業黃謨之派下目前多達二十五人，原告對黃龍泉、黃瑞文、黃瑞宗、黃瑞堂、黃瑞駝、黃泗川及黃慶文等確為該祭祀公業之派下員，並不否認渠等派下權之存在，是縱認為被告之派下權不存在，顯仍未能除去原告所認法律上應負損害賠償責任之危險，原告所應負之損害賠償責任並不因此而得減輕或免除。原告提起本件確認之訴，應認其欠缺即受確認判決之法律上利益，其訴應予駁回。另依原告所提祭祀公業黃謨沿革可知，該祭祀公業之設立，為祭祀歷代祖先之功德暨紀念先祖黃謨公之功績，且由男性子孫為派下員，所稱男性子孫，自係指黃謨所遺之男性子孫，此由黃瑞宗於八十五年七月七日提出之祭祀公業黃謨系統表上，將並非黃楊繼承人之黃知及其男性繼承人均列為派下，並附註明載依據習俗及規約約定，凡黃謨公繼傳下世代男性子孫始有派下員資格，均足證祭祀公業黃謨之派下並非限於黃楊之男性繼承人，原告主張顯然乏據。又被告乙○○之祖父黃東，於三十五年七月十日前祭祀公業黃謨管理人黃楊申報繳納屬祭祀公業黃謨之土地憑證時，同經黃楊列為權利人，足證被告乙○○確為黃謨之子孫。另被告丙○○之高曾祖父黃抱老及曾祖父黃結，於日治時期即與乙○○之曾祖父黃媽西等均居住「台中廳大肚下堡茄投莊土名茄投四四四番地」，且雖早於日治時期之明治四十五年即遷居彰化，然彼此均尚知有堂親關係等資為答辯。
三、原告起訴主張依祭祀公業黃謨之管理人黃瑞宗於八十五年七月七日向台中縣龍井鄉公所申報核發黃謨派下證明書時檢附之祭祀公業黃謨沿革，稱設立者為黃楊，而被告二人均非黃楊之子孫，惟被告以派下員自居，於另案即本院九十年度重訴字第一０九九號損害賠償事件，向原告請求損害賠償之事實，業據提出祭祀公業黃謨沿革、祭祀公業黃謨派下員全員變動名冊各乙份在卷為證，被告對此並不爭執，並提出前述九十年度訴字第一０九九號起訴狀影本（按即八十九年度易字第八七一號刑事附帶民事訴訟起訴狀）乙份存卷可稽，互核相符，堪先認為真正。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。復按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認為有受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例、五十八年度台上字第七一四號判決要旨可資參照。
本件原告提起確認被告派下權不存在之訴，無非係以被告等並非祭祀公業黃謨之派下員，竟以派下員自居，另案對原告提起損害賠償之訴訟為由，而認有確認被告並無派下權之必要。惟查，本院九十年度重訴字第一０九九號事件中，係被告二人與其餘祭祀公業黃謨派下員乙○○等人全體共二十五人同為原告，起訴事實略以：甲○○並非上開祭祀公業派下員，因佔有使用該祭祀公業所有之臺中縣○○鄉○○○段第五六五、五六六、五六六之一、六二四、六二五地號等土地，竟向派下員黃瑞宗、黃慶文等佯稱黃祖先與黃瑞宗等人先祖為同族親，並非無其他派下員，應為管理人黃楊子孫一房、甲○○一房，共二房而已，上開土地渠有工作權及使用權，於出售土地時，應先付三分之一給甲○○做為地上補償，餘款再分給前開二房各二分之一，致黃瑞宗等人信以為真，於八十五年三月十一日出售上開六二四、六二五地號土地予案外人凱強建設股份有限公司，價款為新台幣（以下同）五千餘萬元，扣除一切費用後，甲○○共分得三分之二即二千八百一十五萬五千九百五十六元，黃溪人等二十五人為祭祀公業黃謨之派下員，因受甲○○詐欺行為，致受損害，而提起損害賠償之訴，請求甲○○返還上開二千八百一十五萬五千九百五十六元及利息等情，此有前述刑事附帶民事起訴狀載明可稽。
依照上開起訴狀主張之法律關係，被告二人與其餘二十三名祭祀公業黃謨派下員全體，對原告提起上揭損害賠償之訴訟，並非基於被告個人對原告之法律關係而為請求，乃以祭祀公業黃謨派下員身分，與其他派下員共同起訴主張原告不法侵害祭祀公業黃謨之權利，應對派下全體負回復原狀之損害賠償責任。而祭祀公業黃謨之派下目前多達二十五人，原告對黃楊子孫之派下員如黃瑞宗等人確為該祭祀公業之派下員，並不否認渠等派下權之存在，因祭祀公業黃謨之其餘派下員全體黃瑞宗等人亦為前開訴訟之原告，是縱認為被告二人之派下權不存在，亦與前開民事損害賠償訴訟中原告當事人適格或訴訟結果不生影響，顯仍未能除去原告所認前開訴訟中法律上應負損害賠償責任之危險，且原告所應負之損害賠償責任並不因此而得減輕或免除。顯然本件訴訟結果，並不足以除去原告所主張私法上地位受侵害即應負損害賠償責任之危險，原告提起本件確認之訴，應認其欠缺即受確認判決之法律上利益，其訴應予駁回。
五、從而原告提起確認被告二人對祭祀公業黃謨派下權不存在之訴，並無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
臺灣台中地方法院民事第四庭~B法 官 王有民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十三 日~B法院書記官