臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一四二號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告不得在台中市○○區○○街○○○巷○號四樓（即頂樓陽臺）飼養鴿子。
被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國九十一年十月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項及其訴訟費用部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、原告方面：㈠被告應於本判決宣判後一個月內拆除坐落台中市○○區○○街○○○巷○號四樓（即頂樓陽台）之鴿舍，逾期未拆除，原告將聲請強制拆除。
㈡被告不得在台中市○○區○○街○○○巷○號四樓（即頂樓陽臺）飼養鴿子。
㈢被告應給付原告新臺幣（下同）五十萬元，及自本判決宣判翌日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：原告之訴駁回。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張：㈠原告係坐落台中市○○區○○街○○○巷○號房屋之所有權人，原告與原告訴
訟代理人均居住於其中，被告則為與原告相毗鄰之軍和街三六九巷五號房屋之承租人。被告自民國八十九年初起迄今，在上開軍和街三六九巷五號房屋四樓之頂樓陽台上搭建鴿舍，並飼養賽鴿約八十至一百餘隻，九十年三月間更以細網圍住，同年十一月復以木板圍以三分之二之高度，寬度則由最前面至水塔約頂樓全長之二分之一。
㈡住宅區為保護居住環境，而劃定其土地或建築物之使用，不得有礙居住之寧靜
及衛生。隱球菌是一種黴菌，乾燥鴿糞為其傳染源之一，鴿糞中夾雜隱球菌，可隨空氣傳播，不但會引起人體呼吸道的感染，對免疫系統不佳之人更可能引發腦膜炎或死亡。衛生局指出，鴿舍周圍十公尺內應保持清潔，並避免廢棄物及廢水囤積，兩造房屋僅一牆之隔，且有堆積物及水塔在頂樓。縱使被告未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，仍不阻卻其違法。
㈢一般住家之紗網，兩、三天便可堆積許多灰塵，輕輕一彈灰塵就被拍起散落空
氣中，被告所建系爭鴿舍與原告房屋僅隔木板與紗網，紗網上密佈髒物，有羽毛屑、乾燥的鴿糞微粒、鴿子飛出去帶回來的細菌，只要風大一點或被鴿子拍到，紗網上的髒物便會掉落原告住宅之頂樓陽台，鴿子鎮日踩在鴿糞中，只要振動翅膀或起飛，均可引起許多微粒狀物及細菌於空氣中，而鴿子的叫聲每天從清晨六點左右開始，可持續到九點以後，八十餘隻鴿子輪流叫，此起彼落。鴿子振動翅膀拍到籠子或木板會產生呼呼的聲音，這些噪音，在每天餵食鴿子的時候，更會引起鴿子的躁動，產生約持續二十分鐘之空氣污染與噪音。繁殖期之噪音更嚴重，且可持續到深夜，晚上原告就不得安寧。鴿舍每天可產生八十陀之大便，不可能每天掃，就算被告勤勞一點數星期掃一次，便可累積一、二千陀之大便，貯存於鴿舍之中，加上鴿舍日積月累的異味，網子、鴿子身上的味道，為惡臭污染源所在，且鴿子飼料會引起麻雀、老鼠前來覓食，也會增加許多蟑螂、蒼蠅，會從空調、門窗進入原告住宅，凡此均使原告無法使用原告住宅之頂樓陽台。且鴿子之糞便、羽毛屑等物污染原告住宅之頂樓陽台，原告尚須定期清掃、消毒、殺菌自家陽台。
㈣被告於準備程序辯稱其有權利飼養鴿子，那麼原告應該也有權利不希望住家鄰
地為鴿舍，如此才不違反比例原則。被告縱使有權利養鴿子，但並不包括可以污染相鄰陽台地面及其上方之空間，且原告之水塔亦位在鴿舍旁邊的頂樓陽台上，鴿舍污染原告之飲用水。
㈤本件被告飼養鴿子致原告受有財產上及非財產上之損害共計五十萬元：
⒈財產損害賠償部分（過去及現在已污染之部分）：
①原告陽台任由賽鴿及麻雀使用，就算被告飼養的鴿子不飛過來原告陽台，
鴿舍緊鄰原告住宅，原告亦無法使用原告住宅之頂樓陽台，被告承租軍和街三六九巷五號房屋之每月租金為一萬元，故動物所有人即被告應給付相當於整棟房屋租金五分之一之不當得利，共計為七萬二千元（計算公式：
10,000元/月×1/5×12月/年×3年＝72,000元）。
②原告陽台每天掃除糞便，避免孳生物過多，每星期一次大清掃必須掃除糞
便、羽毛，用刮刀除去黏於地面和牆面之糞便，以清潔劑和刷子刷，最後再以清水沖刷。原告受有清潔工資之損失，共計為四十六萬八千元（計算公式：工資3,000元/星期×52個星期/年×3年＝468,000元）。
③原告受有屋內與屋外每十天需噴灑一次殺蟲劑之損失，共計為三萬八千四
百四十八元（計算公式：89元/罐×4罐/次×3次/月×12月/年×3年＝38,448元）④原告受有噴灑消毒劑之損失，共計為六萬零八百四十元（計算公式：195
元/瓶×2瓶×52星期/年×3年＝60,840元）⑤原告受有燃放蚊香驅除蚊蠅之損失，蚊香一盒共六十卷，可用二十天，一
年約需十八盒，共計為四千八百零六元（計算公式：89元/盒×18盒/年×3年＝4,806元）。
⒉財產損害賠償部分（未來生態回復原狀之部分）：
鴿舍生態引發的蚊、蠅、蟑螂，在鴿舍遷移後會繼續一陣子，才能逐漸減少至恢復原狀，共原告預計未來尚須支出消毒劑四萬零五百六十元（計算公式：195元/瓶×2瓶×52星期/年×2年＝40,560元）及殺蟲劑一萬二千八百一十六元（計算公式：89元/盒×3盒×2次/月×12月/年×2年＝12,816元）。
⒊非財產損害賠償部分：
原告因被告飼養鴿子而受有健康方面之損害，但未到看醫生的程度（詳見九十一年八月九日言詞辯論筆錄第二頁最後一行，並經原告當庭閱覽無訛簽名於後）。原告認為這部分的金額法官自己算就好了（詳見九十一年九月二十七日言詞辯論筆錄第二頁第十三行，並經原告當庭閱覽無訛簽名於後）。
㈥證據：
提出照片一百四十五幀、現場錄影帶十五卷、臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第五三四號民事裁定影本乙份、臺中榮民總醫院病例摘要（病患乙○○）影本乙紙、高堂中醫聯合診所醫療費用明細表（病患董貴德）影本乙紙、新聞簡報影本二十五則、掛號回執影本乙紙、統一發票三紙（地板清潔費用三千一百五十元/次、鱷魚蚊香六十卷經濟包八十九元/盒、雷達速效蟑螂螞蟻藥八十九元/罐、來舒噴霧消毒劑原野味一百九十五元/瓶）
二、被告未於言詞辯論期日到場，僅於九十一年四月十八日第一次準備程序時到場陳述略稱：被告係住在軍和街三六九巷五號房屋，房屋是向房屋所有權人承租的，系爭鴿舍是被告自行搭建的，屋主同意飼養被告，被告亦認有權飼養，環保相關單位已經多次到現場，但是也沒有依任何規定處罰被告或是命被告為任何之處置。
參、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件原告於九十一年三月十四日起訴時，訴之聲明原為「被告鴿舍搭建於承租的透天住家四樓陽台，被告和原告僅一牆之隔，鴿舍長期造成鄰地（原告陽台）污染（空氣、噪音、地面污染），致原告陽台未能利用，且妨礙住家安寧和衛生。鴿舍侵權污染，長期噪音精神損害請求賠償，且拆除鴿舍，此須判決請依職權宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。」，原告最後則確認其訴之聲明變更為「被告應於本判決宣判後的一個月內拆除系爭鴿舍，逾期未拆除，原告將聲請強制拆除。被告不得在軍和街三六九巷五號四樓（頂樓）飼養鴿子。被告應給付原告五十萬元，及自本判決宣判翌日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。」，原告對被告之請求權雖變更為不同之訴訟標的，惟查均源於同一基礎之原因事實（即相鄰建築物使用人即被告飼養鴿子之事實），揆諸首揭法條，原告訴之變更自屬合法，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，亦先敘明。
肆、得心證之理由：
一、本件請求權基礎究竟為何：㈠原告於九十一年三月十四日起訴時，訴之聲明原為「被告鴿舍搭建於承租的
透天住家四樓陽台，被告和原告僅一牆之隔，鴿舍長期造成鄰地（原告陽台）污染（空氣、噪音、地面污染），致原告陽台未能利用，且妨礙住家安寧和衛生。鴿舍侵權污染，長期噪音精神損害請求賠償，且拆除鴿舍，此須判決請依職權宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。」，經本院審理並闡明訴訟標的法律關係後，原告訴訟代理人先於九十一年三月二十八日訊問筆錄陳明請求內容為：「請求拆除鴿舍並請求損害賠償五十萬元。」，繼於九十一年六月三日所遞之準備書狀陳明其訴之聲明為：「強制拆除鴿舍。原告請求被告損害賠償五十萬元整，以週年利率百分之七利息計算。前項判決請准提供擔保予以宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。」，而關於請求權基礎則僅提及「侵權行為損害賠償」、「土地所有人不得設置屋簷或其他工作物，使雨水直注於相鄰之不動產，雨水況且不能注入別人家，且也不是天天下雨，但是鴿舍二十四小時沒有停止的污染鄰地，卻無法防免」、「被告於準備程序辯稱其有權利飼養鴿子，那麼原告應該也有權利不希望住家鄰地為鴿舍，如此才不違反比例原則。被告縱使有權利養鴿子，但並不包括可以污染相鄰陽台地面及其上方之空間，且原告之水塔亦位在鴿舍旁邊的頂樓陽台上，鴿舍污染原告之飲用水。
」等語。
㈡本院歷次審理庭期均依民事訴訟法第一百九十九條及第一百九十九條之一闡明
訴訟標的法律關係，並於九十一年八月九日之言詞辯論期日諭知原告訴訟代理人：「（關於訴之聲明第一項）是否要依民事訴訟程序請求被告拆除鴿舍」、「強制拆除是屬於強制執行程序」、「（關於訴之聲明第二項）是否要依相鄰關係請求禁止被告為一定行為」、「（關於訴之聲明第三項）請求權基礎是否依民法第一百九十條及第一百九十五條」、「請原告再行計算以確定財產上損害賠償金額為何」等語。
㈢原告訴訟代理人於九十一年九月二十七日本件最後言詞辯論期日，則最後確認
本件訴之聲明如前開「事實及理由‧壹、聲明部分‧一、原告方面」所載，然原告訴訟代理人亦認為：「我要主張九十一年六月三日所遞的準備書狀之聲明。」、「（八月九日）筆錄裡面記載的法條都不是我在講的，我認為我不需主張要適用哪些法條，適用法條是法官自己的事。」、「我要請求精神損害賠償和財產上損害賠償，... 精神損害賠償的金額我認為法官自己算就好了... 」等語（以上均詳見九十一年九月二十七日言詞辯論筆錄，筆錄各頁均經原告當庭閱覽無訛簽名於後）。
㈣綜上所述，本院認為就原告訴訟代理人於歷次庭期及所提書狀所為之事實上陳述，本件訴訟關係及請求權基礎應得確定如下：
⒈關於原告訴之聲明第二項之請求權基礎為民法第七百九十三條之類推適用。⒉關於原告訴之聲明第三項之請求權基礎為民法第一百九十條第一項及第一百九十五條第一項。
⒊至於原告訴之聲明第一項之請求權基礎似為「民法第七百六十七條中段之所
有人妨害排除請求權」、「侵權行為損害賠償請求權之回復原狀」、「相鄰關係」等。
⒋關於本件請求權基礎合先敘明如是，容後一一論述之。
二、兩造不爭執之部分：㈠原告為台中市○○區○○街○○○巷○號一至四樓（四樓為頂樓陽台）房屋之
所有權人，原告及原告訴訟代理人均居住其中，被告為台中市○○區○○街○○○巷○號一至四樓（四樓為頂樓陽台）之承租人，亦居住其中，上開二棟房屋結構上以一面共同壁相毗鄰。
㈡被告在上開軍和街三六九巷五號房屋四樓之頂樓陽台上以細網、木板搭建鴿舍，並飼養賽鴿約八十至一百餘隻迄今。
三、經查，原告主張被告於八十九年初迄今，於軍和街三六九巷五號四樓之頂樓陽台以鐵絲網、木板搭建鴿舍，並飼養八十至一百餘隻之賽鴿群，賽鴿群每日自清晨六時左右即開始此起彼落啼叫發出「呼呼」的叫聲直至早上九時以後，並於每日餵食之時振翅啼叫約莫二十分鐘餘，且於每日出籠飛行及回籠休息時，均因振動翅膀及拍打鴿舍木板造成嚴重噪音，偶而「呼呼」的啼叫聲並持續到深夜，系爭鴿舍與原告房屋僅以木板與紗網相隔，紗網上密佈髒物，有羽毛屑及乾燥的鴿糞微粒，鴿群每日例行之出籠期間排泄鴿糞及掉落羽毛屑於原告頂樓陽台上，又系爭鴿舍因長年飼養大量賽鴿，貯存鴿糞及其殘餘物，造成異味及惡臭等情，業據原告提出照片一百四十五幀、現場錄影帶十五卷為證；依原告提出之錄影帶及照片所示，系爭鴿舍確實係以鐵絲網及木板搭建，並與原告房屋相鄰，鴿舍內部有鴿子棲息，與原告房屋相鄰之鴿舍鐵絲網、木板及兩造房屋頂樓之地面均有鴿糞及羽毛屑散落，鴿糞並成堆堆積於地面，賽鴿群於清晨、餵食、出籠回籠之時，因振翅及啼叫均發出持續性之聲響；又飼養賽鴿群所造成之臭氣、灰屑、噪音等氣響，亦符合吾人日常生活之經驗法則，而為吾人所得感同身受者；另被告歷次庭期均受合法通知，卻均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何爭執，故原告主張之上開事實，應堪信為真實。
四、本件首應探究者為：原告得否類推適用民法第七百九十三條之規定，請求禁止被告在台中市○○區○○街○○○巷○號四樓（即頂樓陽臺）飼養鴿子？㈠傳統不動產相鄰關係規範之意義及現行民法第七百九十三條之規定：
按我國現行民法物權編第七百七十四條至第八百條為法定不動產相鄰關係之規定，各相鄰不動產所有人，基於其權能對其不動產本得自由使用收益並排除他人干涉，但相鄰不動產間之使用不免互為影響，甚至造成利害衝突，如無適當之規範可循，則將使不動產無法發揮最高之使用效率，進而有損國家社會經濟之利益，故法定相鄰關係即為適當之擴張或限制權利之行使，用以調和一方所有人之自由支配力與他方所有人間之自由排他力之相互衝突，以謀共同之利益，使所有物得盡最大效能之利用，而達共存共容之目的，實為所有權社會化之具體表現。按現行民法第七百九十三條明文規定：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」，即係基於上述調和衝突及發揮經濟效益之精神，而禁止鄰地所有人過當之氣響侵入行為而制訂。
㈡現行民法體制下，相鄰關係之規定就適用主體之範圍而言，應類推適用於相鄰
不動產之利用權人，就適用客體之範圍而言，應類推適用於相鄰之建築物、工作物及其他設備：
⒈按所謂「法律漏洞」，係指違反法律規範計畫之不完全性，亦即關於某件法
律事項，依現行法律秩序之規範計畫而言，應設有規定而未設規定而言，「公開之法律漏洞」即為其中之一類典型，係指關於某一法律問題，法律依其「內在目的」及「規範計畫」，應積極設其規定而未設規定，以致無法實現法律之規範目的，而應以「類推適用」之方式填補其法律規定上之漏洞，方得依法律實踐公平正義，貫徹「相類似者應為相同處理」之平等待遇原則，而所謂「類推適用」乃指比附援引而言，即將法律適用於某案例類型所明定之法律效果，轉移適用於法律未設規定之相類似之他案例類型之上。
⒉我國現行法律上所定之不動產相鄰關係，多僅就土地所有權人間關於土地之
利用而為權利義務之規範，就相鄰關係之權利主體而言，僅於第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條規定地上權人、永佃權人、典權人均得準用之，就相鄰關係之權利客體而言，僅於少數法條如第七百九十四條至第七百九十六條等，始包括土地以外之建築物、工作物等。惟相鄰關係既係用以調和不動產利用上所可能之衝突，俾發揮其經濟機能為目的，則就相鄰關係適用主體之範圍而言，實應重在不動產利用權人間之關係，而非不動產所有權之誰屬，尤其在所有權日趨觀念化之今日，所有權已非如往昔純由所有人自己用益，而多轉化為所有權人收取對價，而將利用權歸諸他人之模式，本諸相鄰關係之規定乃在於調和不動產利用之立法目的，以及現行民法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條就地上權人、永佃權人、典權人等不動產用益權人均可準用相鄰關係之立法意旨，理論上實應解釋為相鄰關係不僅法律所規定者有其適用及準用，即承租人、使用借貸人、農用權人、地役權人及其他不動產之利用人等權利人相互間，均應有其適用；次就相鄰關係之適用客體之範圍而言，不動產利用上所可能產生之衝突，自亦可能發生於相鄰之建築物、地上工作物等土地以外定著物之使用權人之間，而亦有調和衝突發揮最大經濟機能之需求，衡諸上述立法意旨，理論上亦應解釋為土地、建築物、地上工作物等，均應包括在相鄰關係所欲規範之權利客體。
⒊實務、學說及民法物權編條文修正草案之概況：
①關於上述相鄰關係之類推適用，實務上就鄰地通行權之規定已有最高法院
七十九年度第二次民事庭會議決議（二）：「民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹。」可資參照，學者更多有擴張其解釋而認民法其餘相鄰關係之規定，均應於其他土地利用權人相互間有類推適用之必要。
②而八十八年五月立法院院總第一一五０號議案所提出之民法物權編條文修
正草案，即將相鄰關係之規定適用並準用於相鄰不動產之利用權人及相鄰之建築物、工作物及其他設備，觀諸該修正草案第七百九十三條為：「土地所有人，於他人之土地、『建築物或其他工作物』有煤氣、蒸氣... 及其他與此相類似者侵入時，得禁止之... 」，第八百條之一為：「第七百七十四條至前條之規定，於地上權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」，更以佐證前述應類推適用相鄰關係法律規定之正當性與必要性。
㈢綜上所述，本件案例事實為被告即軍和街三六九巷五號之建物承租人，於該建
物頂樓飼養鴿群，而造成鴿糞之臭氣、鴿子羽毛等灰屑、鴿群日夜呼呼之啼叫聲等氣響，侵入相毗鄰之原告所有並居住之軍和街三六九巷六號之建物頂樓，且被告自八十九年初飼養迄今已二年九個月有餘，其長期對原告之侵入顯非輕微，另參酌現今社會型態及生活習慣，並衡諸社區居民為一居住共同體，應彼此折衝協調致力達成公共安居、公共安寧之生活品質，而「人民長期之居住環境品質及健康權」及「人民飼養動物之自由及財產權」之利益相衝突時，若仍認後者之利益應優於前者利益之保護，顯然輕重失衡，而悖離法律實現公平正義之精神甚遠，且依兩造建物以一共同壁緊密相連之建物形狀，以及吾人對居住環境品質及健康權之基本需求以觀，實難認本件被告因飼養鴿群而導致氣響侵入原告建物之情節尚屬相當。惟關於本件案例事實，現行法律並未設規定，當屬公開之法律漏洞，揆諸上揭論述，本件案例事實與民法第七百九十三條明文規定之案例類型近乎類同，應以調和不動產利用上之衝突，俾使有限之資源得以調整分配以達最大之經濟效益之上位法律原則，將民法第七百九十三條之法律效果，類推適用於本件案例事實之上。故原告類推適用民法第七百九十三條之規定，請求禁止被告在台中市○○區○○街○○○巷○號四樓飼養鴿子，於法有據，應予准許。
五、本件次應審酌者為：原告依民法第一百九十條、第一百九十五條請求被告給付五十萬元之侵權行為損害賠償，有無理由？㈠按動物加損害於他人者，由其占有人負損害賠償責任。但依動物之種類及性質
已為相當注意之管束，或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者，不在此限，民法第一百九十條第一項定有明文。本條關於動物占有人的責任以過失推定之責任加重之，占有人惟有證明已為相當注意之管束或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者，方得免責，惟過失責任之發生係對管束而言，並非對動物之加害行為有過失，因此若僅證明對動物之加害行為無過失，並不能免責。故本件就民法第一百九十條第一項之侵權行為成立要件中，應審查者有三：㈠被告是否為鴿群之占有人；㈡是否為鴿群之加害行為；㈢原告何種應受法律上保護之權利受到損害，及其損害範圍為何？㈡經查，被告為系爭鴿舍之搭建人，並為鴿舍內豢養之鴿群之飼養人，對於該鴿
群自為有事實上管領力之直接占有人，應無疑問；原告主張被告飼養之鴿群因每日例行之出籠期間排泄鴿糞及掉落羽毛屑於原告頂樓陽台上等情，業如前述，鴿群之排泄及落羽係其出於本性之獨立動作，應屬鴿群之加害行為無疑。被告歷次庭期均受合法通知，均未就其有無已為相當注意之管束，或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害等情提出抗辯或證明，實難認有何免責事由之存在，故被告就鴿群之加害行為應推定有過失責任。
㈢次查，原告主張因鴿群每日例行之出籠期間排泄鴿糞及掉落羽毛屑於原告頂樓
陽台上，致使原告受有三年間支出清潔費用、殺蟲劑費用、消毒劑費用及燃放蚊香驅除蚊蠅費用等財產上之損害，並據原告提出統一發票三紙（地板清潔費用三千一百五十元/次、鱷魚蚊香六十卷經濟包八十九元/盒、雷達速效蟑螂螞蟻藥八十九元/罐、來舒噴霧消毒劑原野味一百九十五元/瓶）為證，被告歷次庭期均受合法通知，卻均未於言詞辯論到場，亦未提出準備書狀作任何爭執，應視同自認，故本院繼而就原告財產權所受損害之金額為何析論如下：
⒈原告固主張伊支出上述費用長達三年，惟查，原告係主張被告於八十九年初
開始搭建鴿舍並飼養鴿群，故若以八十九年一月一日起算，迄本件言詞辯論終結時即九十一年九月二十七日止，其期間亦僅約二年又九個月，故原告主張支出上述費用之期間在逾二年又九個月之範圍，應無理由。
⒉次將原告主張過去及現在已支出之清潔、消毒、殺菌、驅蚊等費用之金額計算如下：
①每星期一次大清掃必須掃除糞便、羽毛，用刮刀除去黏於地面和牆面之糞
便，以清潔劑和刷子刷，最後再以清水沖刷之清潔工資，共計為四十二萬九千元（計算公式：工資3,000元/星期×52個星期/年×2.75年＝429,000元）。
②屋內屋外每十天需噴灑一次殺蟲劑，共計為三萬五千二百四十四元（計算公式：89 元/罐×4罐/次×3次/月×12月/年×2.75年＝35,244元）。
③每星期需噴灑消毒劑二瓶，共計為五萬五千七百七十元（計算公式：195
元/瓶×2瓶×52星期/年×2.75年＝55,770元）④蚊香一盒共六十卷，可用二十天，一年約需十八盒，共計為四千四百零五元（計算公式：89元/盒×18盒/年×2.75年＝4,405元）。
⑤從而，以上原告所受有已支出之清潔、殺蟲劑、消毒劑及燃放蚊香驅除蚊蠅等費用之財產上損害，共計為五十二萬四千四百一十九元。
⒊再者，原告既主張其所受之損害為五十萬元，經本院審核計算後，認為原告
受有上開已支出之清潔、消毒、殺菌、驅蚊蠅等費用之財產上損害已達五十萬元，故其另行主張受有相當於整棟房屋租金五分之一共計為七萬二千元之損失，及受有鴿舍遷移後預計未來尚須支出消毒劑四萬零五百六十元之損失等部分，即已無審酌之必要，併此敘明。
⒋末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為
給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，分別為民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項、第二百零三條所明文規定。本件關於五十萬元損害賠償之部分，自屬以支付金錢為標的之債務，被告應自原告起訴狀繕本送達時起負遲延責任，原告請求自本判決宣判之翌日為遲延利息之起算時點，自無不可，惟關於遲延利息之利率部分原告並未提出任何兩造間有高於法定利率約定之證明，其主張以年息百分之七計算，則於法無據。綜上所述，原告請求被告應給付原告五十萬元，及自九十一年十月十二日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息為有理由，逾此範圍之請求則於法無據，應予駁回。
㈣末按，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法
侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段固定有明文，而原告亦主張伊因被告所飼養之鴿群之加害行為而受有健康上之損害。惟查，原告提出之病患乙○○（即原告訴訟代理人）之臺中榮民總醫院病例摘要及病患董貴德之高堂中醫聯合診所醫療費用明細表，均不足以證明原告健康權受到侵害，而原告訴訟代理人於九十一年八月九日言詞辯論期日亦陳稱：「非財產損害賠償的部分是健康受到損害，但是還沒有到看醫生的程度。」等語，則原告無法證明健康權受到損害，其該部分之請求乃於法無據，附此敘明。
六、本件末應探究者乃為：原告得否依「民法第七百六十七條中段之所有人妨害排除請求權」或「侵權行為損害賠償回復原狀請求權」或「相鄰關係」之法律關係訴請被告拆除系爭鴿舍？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有
明文。惟查，系爭鴿舍並未搭建或跨建於原告所有之建物或土地上，原告復未能證明鴿舍本身之存在，導致原告之所有權受有如何妨害之事實，蓋致原告受有損害的是鴿群本身而非鴿舍，已如前述，原告自不得依上開法條訴請被告拆除鴿舍。
㈡次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損
害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。本件原告所陳明受有之各項損害是源自鴿群本身，並非鴿舍本身所造成，原告並未陳明原告所受之何種損害，須以拆除鴿舍以回復損害發生前之原狀，原告亦不得依侵權行為損害賠償回復原狀請求權訴請被告拆除系爭鴿舍。
㈢又查，以原告主張之本件案例事實，並未構成民法第七百七十四條至第八百條
之任一條文之構成要件，且系爭鴿舍之存在本身，並無損及原告對軍和街三六九巷六號房屋之自由支配力，則原則上被告對系爭鴿舍之所有、使用、收益、處分權並無加以限制之必要，亦無貫徹「相類似者應為相同處理」平等待遇原則而類推適用相鄰關係之法律規定之正當性及必要性，故原告亦無得類推適用相鄰關係之規定，訴請被告拆除系爭鴿舍。
㈣準此，原告主張被告應於本判決宣判後一個月內拆除系爭鴿舍，逾期未拆除，原告將聲請強制拆除，於法無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告類推適用民法第七百九十三條之規定，主張被告不得在台中市○○區○○街○○○巷○號四樓飼養鴿子，以及依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付五十萬元，及自本判決宣判翌日即九十一年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，均應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，關於本判決主文第二項其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；然關於本判決主文第一項其勝訴部分，並非關於財產權之訴訟，核與民事訴訟法第三百九十條第一項之要件不合，另原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，均應予以駁回。
伍、據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法 官 張瑞蘭~B 法 官 王金洲~B 法 官 廖慧如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日~B法院書記官