臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二七二號
原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告即反訴原告 丁○○ 住台中訴訟代理人 戊○○ 住同右
甲○○ 住台中右當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國九十三年四月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒萬貳仟元，及自民國九十一年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行；但被告於假執行程序實施前以新台幣柒萬貳仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）六十八萬七千元整，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）八十六年八月十日與被告簽訂祖祠委建契約書，建築式樣
依照被告指定之設計圖為準，工程總額共計六十六萬元整，此分別觀祖祠委建契約書第一項、第二項及第五項約定自明。而由契約附圖上註明面積為「十六坪」字樣，換算每坪之單價為四萬一千二百五十元。
㈡查原告於同年月十八日動工，惟於八十六年十二月中旬完成地面及結構時，因
被告未依程序向東勢鎮公所取得墓地使用許可證，以致原告遭東勢鎮公所墓地管理員舉發勒令停工，原告將該情事知會被告，經被告之母以隔年（八十七年）係孤鸞年為由向原告協商暫停動工興墓。八十七年四月十八日被告交付變更設計圖予原告，同時雙方洽商同意，變更後所增加之面積將依原承建單價計算給付予原告，面積則以完工後實際面積為計價依據。惟又遇八十八年九二一大地震引致工程遲延。直至八十九年九月十三日被告正式取得墓地使用許可證編號「3423及3425」後，原告便立即開工並於同年十一月完成祖祠委建工程。
㈢原告在工程完竣後向被告請求契約尾款七萬二千元及追加工程款六十一萬五千
元（追加工程面積為十五坪，以每坪造價四萬一千元計算），惟被告以原告擅改建築式樣、工程期限逾期等理由拒付工程款，為此，原告爰依法提起訴訟請求。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈查原告真如被告所言未照契約附圖施工情事，被告無可能當時未提出異議或
要求停工，原告並否認被告曾要求修補瑕疵之事實。又祖祠委建契約第三項約定外觀附帶相片乙張，與契約附圖明顯不同，除可證明委建工程確實與簽約時之約定不同外，尚能證明委建工程確實有中途變更之事實，造墓工程費依實際施工面積以每坪約定單價計算。
⒉另因被告未依程序向東勢鎮公所取得墓地使用許可證，致原告遭勒令停工，
此觀申請書上之申請人為被告所簽自明，且依契約書第五項約定，被告拖延及變更工程設計時，原告得順延工程進度，則委建工程之遲延責任應歸屬於被告本身，並否認被告曾要求原告修補瑕疵之事實。
三、證據：提出照片乙幀、現場變更前後照片各三幀、祖祠委建契約書乙份、契約前原圖、契約附圖乙份、造型照片乙幀、日課乙份、變更設計圖乙份、台中縣東勢鎮公墓暨納骨堂（塔）使用管理自治條例暨使用管理辦法各乙份、竣工照片二幀、東勢中嵙口郵局第四○一號存證信函乙份、台中法院郵局第五九二五號、第六二四五號存證信函各乙份、鄧錦龍代書擬定之契約書乙份、東勢鎮公所民政課公告單乙份（均為影本）為證，並聲請傳訊當事人丁○○、證人鄧錦龍、劉明星、劉週義等人，函請東勢鎮公所民政課出示編號「3423及3425」墓地使用許可證之核發日期。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：㈠查原告所提委建契約書確為祖祠建物工程約定，但契約書之約定為總包，而非
依坪數計算。又查計算契約附圖之面積，應為二十坪左右，並非附圖上自行書寫之十六坪，則原告據此計算每坪單價，誠為不實之數據。原告另提立約後之變更設計圖，惟與現場比對則完全不符，豈非原告承建不照圖施工，且據原告主張增加工程部分為十五坪，加上契約附圖之二十餘坪，亦超出現場實際面積甚多。
㈡否認原告有述有變更設計之事實，本件工程原告擅自變更設計，被告請求原告
修改，但尚未做好。而原告所提種種延誤完工之理由，並稱經被告協商同意，皆與事實不符：如孤鸞年民間習俗係指男女嫁娶不宜，與陰界造墓無關，若八十七年真不能施工，何以原告於八十七年六月二十一日請領結構完工款。有關許可證之問題，係原告自行遲誤而未辦理，且被告並未收到東勢鎮公所之舉發通知。另因原告之施工疏失，興建樓板高度不足原設計高度，經被告要求拆除重建，原告要求被告補償費用未果後即停工不為，始致工程遲延至八十九年十一月九日完工。此外，九二一大地震與結構完工相距十五個月，其間僅外飾部分未完成，與工程延誤無涉。
㈢委建工程目前尚有多項缺失，如墓聯字體大小不一、字體施工未放正、窗戶兩
邊不等高、家族系統表未製作、牆壁磁磚未貼、排水管不通、地板未依約貼30＊30公分磁磚等問題，經被告要求原告修繕未果，被告係因上述各種問題未能解決，才未支付工程尾款七萬二千元。
三、證據：提出工程款簽收條乙份、暫借款簽收條乙份（均為影本）為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告七十五萬八千八百元整。㈡願供擔保，請准宣告為假執行。
二、陳述：㈠反訴原告於八十六年八月十日與反訴被告簽訂祖祠委建契約書，約定完工期限
為一五○天內完成，反訴被告於同年月十八日開工，惟因反訴被告之施工疏失，僅興建樓板高度二點五○公尺，不足原設計高度之二點九五公尺，經反訴原告要求拆除重建，反訴被告於八十七年六月二十一日領取第三期主體工程款後，要求反訴原告補貼未果後即停工不為，經反訴原告屢催施工，方於八十九年九月十一日起以分期預借尾款進行修飾工程，遲至八十九年十一月九日始完工，總計逾約定完工期限一○三○天，反訴原告依民法第五百零二條第一款之規定得請求反訴被告賠償因遲延而生之損害，依一般慣例每逾期一天以契約總造價之千分之一計算，工程總價為六十六萬元，每逾期一天以六百六十元計，損害賠償總計為六十七萬九千八百元。
㈡反訴原告於八十三年二月曾先行委託反訴被告整地及興建混凝土擋土牆工程，
並建有混凝土通路出入口及通梯等長度為十三點五公尺，以利建造宗祠及供日後祭拜通行之用，共計支付工程款二十三萬七千元。反訴被告於八十六年間擅自以混凝土封閉通路出入口並以土覆蓋通梯等長度四點五公尺達總長之三分之一，八十六年間，反訴原告曾要求反訴被告回復，因尚涉及隔壁同出入之家族墓，迄今反訴被告仍未與反訴原告達成協商。反訴被告後雖於祖祠興建施工期間開設便道或簡易磚砌階梯替代出入通路，惟仍因此侵害反訴原告之權利，造成反訴原告祭祀不便並受有損害，遂請求反訴被告侵權行為損害賠償七萬九千元。
㈢二者合計為七十五萬八千八百元。
三、證據：提出照片四幀、照片影本三幀為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：㈠駁回反訴原告之訴。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠有關祖祠委建工程逾期之部分，並非可歸責於反訴被告而係因反訴原告申請墓
地使用許可證（東勢鎮公所第一公墓編號三四二三、三四二五號墓地使用許可證）太慢所致，使用許可證是約定要由原告方面申請，反訴原告方面沒有提供資料，反訴被告才無法申請。另反訴被告因圖面未標示建物之高度即依一般正常高度施工，卻遭反訴原告強制令反訴被告將已灌漿完成之樓板拆除，要求反訴被告加高牆壁並重新灌漿，以致工程遲延。
㈡有關反訴被告封閉擋土牆之事實不爭執，但否認反訴原告曾在八十六年間要求
反訴被告復原之事實。查封閉擋土牆係因於八十五年初該擋土牆之上方正對著一口墓，該口墓之主人要求反訴被告將正對該口墓之缺口即擋土強之缺口封閉，而當時反訴原告亦知悉擋土牆之缺口已封閉，況因土地係公墓地，故封閉缺口對反訴原告並無造成損害。反訴原告在自己出錢做擋土牆之前，就有打算在現在的祖祠的坐落位置建祖祠。又擋土牆缺口在八十六年間堵起來以後，反訴原告才正式找反訴被告簽約要蓋祖祠，反訴原告當時就知道擋土牆的缺口已經堵起來了。而且就算有損害，請求應該有期限，反訴原告從八十六年就已經知道缺口被封起來，卻一直沒有請求損害。所以主張超過消滅時效期間，反訴原告已經不可以再請求損害賠償。
三、證據：提出照片乙幀為證。
參、本院於九十二年三月十一日及九十三年二月十二日會同台中縣東勢地政事務所勘驗現場，製作勘驗筆錄及土地複丈成果圖。
理 由
壹、本訴方面：
一、原告起訴主張：原告於八十六年八月十日與被告簽訂祖祠委建契約書，建築式樣依照被告指定之設計圖為準，工程總額共計六十六萬元整，而由契約附圖上註明面積為「十六坪」字樣，換算每坪之單價為四萬一千二百五十元；原告於同年月十八日動工，惟於八十六年十二月中旬完成地面及結構時，因被告未依程序向東勢鎮公所取得墓地使用許可證，以致原告遭東勢鎮公所墓地管理員舉發勒令停工，原告將該情事知會被告，經被告之母以隔年（八十七年）係孤鸞年為由向原告協商暫停動工興墓，八十七年四月十八日被告交付變更設計圖予原告，同時雙方洽商同意，變更後所增加之面積將依原承建單價計算給付予原告，面積則以完工後實際面積為計價依據，惟又遇八十八年九二一大地震引致工程遲延，直至八十九年九月十三日被告正式取得墓地使用許可證編號「3423及3425」後，原告便立即開工並於同年十一月完成祖祠委建工程；原告在工程完竣後向被告請求契約尾款七萬二千元及追加工程款六十一萬五千元（追加工程面積為十五坪，以每坪造價四萬一千元計算），惟被告以原告擅改建築式樣、工程期限逾期等理由拒付工程款，為此，原告爰依法提起本件訴訟等語。被告則以：原告所提委建契約書確為祖祠建物工程約定，但契約書之約定為總包，而非依坪數計算，又查計算契約附圖之面積，應為二十坪左右，非於附圖上自行書寫之十六坪，則原告據此計算每坪單價，誠為不實之數據，原告另提立約後之變更設計圖，惟與現場比對則完全不符，豈非原告承建不照圖施工，且據原告主張增加工程部分為十五坪，加上契約附圖之二十餘坪，亦超出現場實際面積甚多，原告所提種種延誤完工之理由，並稱經被告協商同意，皆與事實不符：如孤鸞年民間習俗係指男女嫁娶不宜，與陰界造墓無關，若八十七年真不能施工，何以原告於八十七年六月二十一日請領結構完工款，有關許可證之問題，係原告自行遲誤而未辦理，且被告並未收到東勢鎮公所之舉發通知，另因原告之施工疏失，興建樓板高度不足原設計高度，經被告要求拆除重建，原告要求被告補償費用未果後即停工不為，始致工程遲延至八十九年十一月九日完工，此外，九二一大地震與結構完工相距十五個月，其間僅外飾部分未完成，與工程延誤無涉，委建工程目前尚有多項缺失，如墓聯字體大小不一、字體施工未放正、窗戶兩邊不等高、家族系統表未製作、牆壁磁磚未貼、排水管不通、地板未依約貼30＊30公分磁磚等問題，經被告要求原告修繕未果，故被告得拒付工程尾款七萬二千元等語置辯。
二、原告主張兩造於八十六年八月十日簽訂祖祠委建契約書，工程總額共計六十六萬元整，而原告於同年月十八日動工，嗣因工程有所延誤，直至八十九年十一月完成祖祠委建工程，而就該工程，被告尚有契約尾款七萬二千元未付，又上開契約附圖上有註明「十六坪」字樣，原告實際施工面積已超過十六坪等事實，業據原告提出祖祠委建契約書乙份、契約附圖乙份、造型照片乙幀、日課乙份、變更設計圖乙份為證，附為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、茲就原告之請求，分別說明如下：㈠就契約尾款七萬二千元部分：
本件原告主張就系爭工程，被告尚有七萬二千元未付乙節，已為被告所自認，則本件應予審究者，係被告得否以原告一直未將瑕疵改善為由，而拒絕給付該工程尾款？經查：
⒈按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承
攬人修補之（第一項）。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用（第二項）。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之（第三項）。」同法第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」同法第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」同法第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」本件原告所承攬施作者屬建築物，而系爭工作物有被告所述上開墓聯字體大小不一、字體施工未放正、窗戶兩邊不等高、家族系統表未製作、牆壁磁磚未貼、排水管不通、地板未貼30＊30公分磁磚等瑕疵之事實，業經本院於九十三年二月十二日勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽，復為原告所不爭執，自堪信為真實。原告雖否認被告有請求原告修補瑕疵之事實，惟從被告拒付尾款七萬二千之事實以觀，應認被告所抗辯其於系爭工程完工後，有請求原告修補瑕疵等語，係屬真實。然縱係如此，依法被告亦僅得自行修補，及其於自行修補後向原告請求償還修補費用（按本件被告並未自行修補瑕疵，故無修補費用償還請求權之問題），且於原告未於期限內為修補（或拒絕修補）時，被告得依法請求減少報酬（另本件因承攬之工作為建築物，依法被告不得解除契約）之問題。而請求減少報酬者，則須定作人（即被告）於瑕疵發見後一年行使之，即被告應於瑕疵發見後一年內對承攬人（即原告）為減少報酬之意思表示始可，然本件被告所主張之系爭工作物之瑕疵，均係被告於原告八十九年十一月間完工後，其受領該工作物時，即可知之，則依法被告實應於瑕疵發見後一年內（即九十年十一月間），對原告請求減少報酬及請求損害賠償；然查本件就上開瑕疵，被告迄今則未能舉證證明其曾對原告行使上開減少報酬請求權及損害賠償請求權，故就本件而言，被告自不得再請求減少報酬。
⒉本件被告自始未行使減少報酬請求權，則兩造間就系爭契約之工程總價，自仍
為六十六萬元，依約定於原告完工後，被告即應給付尾款，而本件尾款為七萬二千元。至於本件系爭工程之瑕疵，因被告方面自始未行使其瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權及損害賠償請求權（本件亦不得再行使），則就系爭工程尾款七萬二千元，於原告完工交付工作物後，被告依法即有給付尾款之義務。且就現階段而言，就系爭工程之瑕疵問題，被告亦已無任何權利得對原告有所主張，則本件被告以系爭工程有瑕疵為由，主張拒絕給付尾款七萬二千元，自屬無據。故本件原告之請求，就工程尾款七萬二千元部分，為有理由，應予准許。
㈡就追加工程款六十一萬五千元部分：
原告主張：就系爭工程，雙方洽商同意變更追加工程，且變更後所增加之面積將依原承建單價計算給付予原告，面積則以完工後實際面積為計價依據云云。然該事實為被告所否認，並辯稱：原告所提委建契約書確為祖祠建物工程約定，但契約書之約定為總包，而非依坪數計算等語。則就兩造間曾有追加工程之約定之事實，依法即應由原告負舉證之責，而原告就該追加之事實，則以：由契約附圖上註明面積為「十六坪」字樣，祖祠委建契約第三項約定外觀附帶相片乙張，與契約附圖明顯不同，可證明委建工程確實與簽約時之約定不同，且能證明委建工程確實有中途變更之事實，造墓工程費依實際施工面積以每坪約定單價計算等語為其論據。是本件有爭執者，厥為兩造簽訂系爭祖祠委建契約之時，當時雙方係以統包方式計價，或係以坪數計算價格。茲說明如下：
⒈按依兩造所簽訂祖祠委建契約書第五條約定：「付款方式：㈠定約日先付定金
新台幣壹拾萬元正。㈡基礎及柱、擋土牆完成時付新台幣貳拾萬元正。㈢所有結構物初步完成時，付新台幣貳拾萬元正。㈣全部裝飾完成時，付尾款新台幣壹拾陸萬元正。」其後第六（契約書誤載為五）條約定：「本祖祠委建總金額共計新台幣陸拾陸萬元正。恐空口無憑，特立此契約書一式二份‧‧‧」等語，則依系爭契約所載文義觀之，兩造簽訂系爭契約之本意，顯係就系爭祖祠之興建，約定以總價六十六萬元之方式，交由原告承攬興建，此從該契約第六條載有「本祖祠委建總金額」等語，即可知之；且從第五條訂有各期工期款之付款方式之約定，亦可知之。蓋系爭契約如係以坪數計價，自當於契約約定每坪之造價若干，殊無須記載「總金額」後，再輾轉曲折換算為坪數後，再以建造坪數加以換算最後之總金額。故就問題此爭執，應認被告所抗辯兩造係以約定總包之方式計價，而非以以坪數計價等語為真。
⒉原告固主張兩造於八十六年八月十日與被告簽訂祖祠委建契約書，契約附圖上
註明面積為「十六坪」字樣，換算每坪之單價為四萬一千二百五十元，其後追加工程之面積為十五坪云云。然查：
⑴就該契約附圖上有關「十六坪」之記載，證人劉明星於言詞辯論中證稱：八
十六年八月十日的契約是我跟丁○○一起與乙○○商談，最後結論出來後是我負責寫契約，由丁○○與乙○○簽約，所以條件都要按契約書履行，本件契約是要全包議價，當時並沒有談到實際坪數的問題，就是依施工圖及參考照片的外觀讓被告全包施工，當時參考施工圖才決定出六十六萬元的總價，至於設計圖左下角的『１６坪』是我的字跡沒有錯，但當時為何要寫十六坪，我也已經忘了，我也不清楚這個數字是怎麼算出來的，但是我確定系爭委建契約是以總價全包而不是以坪數換算等語。
⑵依本院九十三年二月十二日現場勘驗時，原告所主張系爭委建契約約定之施
作範圍，經本院請台中縣東勢地政事務所實地測量結果，原告所指稱之契約約定施作範圍（即附件「土地複丈成果圖」所示Ｂ及Ｂ１部分）面積總計為十九‧四八坪（１０．９０＋８．５８＝１９．４８坪），實際之面積與十六坪相差有三‧四八坪，與所謂『１６坪』有相當之差距；況系爭契約如係以十六坪計算單價，理當明載於契約書內以資為計價之依據，實無僅書寫於設計圖左下角而無任何說明之理。故本件尚難僅以設計圖左下角有『１６坪』之記載，即遽以認定兩造所簽訂之系爭委建契約係以坪數計算價格。亦即，本件依契約書所載，應認兩造就系爭工程，係以總價全包之方式計價。⒊綜上所述，本件應認兩造所簽定之委建契約係以統包方式計價，而非以坪數計算價格，則原告請求追加工程款六十一萬五千元，即屬無據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告於八十六年八月十日與反訴被告簽訂祖祠委建契約書，約定完工期限為一五○天內完成，反訴被告於同年月十八日開工，惟因反訴被告之施工疏失，僅興建樓板高度二點五○公尺，不足原設計高度之二點九五公尺，經反訴原告要求拆除重建，反訴被告於八十七年六月二十一日領取第三期主體工程款後，要求反訴原告補貼未果後即停工不為，經反訴原告屢催施工，方於八十九年九月十一日起以分期預借尾款進行修飾工程，遲至八十九年十一月九日始完工，總計逾約定完工期限一○三○天，反訴原告依民法第五百零二條第一款之規定得請求反訴被告賠償因遲延而生之損害，依一般慣例每逾期一天以契約總造價之千分之一計算，工程總價為六十六萬元，每逾期一天以六百六十元計，損害賠償總計為六十七萬九千八百元；另反訴原告於八十三年二月曾先行委託反訴被告整地及興建混凝土擋土牆工程，並建有混凝土通路出入口及通梯等長度為十三點五公尺，以利建造宗祠及供日後祭拜通行之用，共計支付工程款二十三萬七千元，然反訴被告於八十六年間擅自以混凝土封閉通路出入口並以土覆蓋通梯等長度四點五公尺達總長之三分之一，八十六年間，反訴原告曾要求反訴被告回復，因尚涉及隔壁同出入之家族墓，迄今反訴被告仍未與反訴原告達成協商。反訴被告後雖於祖祠興建施工期間開設便道或簡易磚砌階梯替代出入通路，惟仍因此侵害反訴原告之權利，造成反訴原告祭祀不便並受有損害，遂請求反訴被告侵權行為損害賠償七萬九千元；以上二者合計為七十五萬八千八百元等語。反訴被告則以有關祖祠委建工程逾期之部分，並非可歸責於反訴被告而係因反訴原告申請墓地使用許可證（東勢鎮公所第一公墓編號三四二三、三四二五號墓地使用許可證）太慢所致，使用許可證是約定要由原告方面申請，反訴原告方面沒有提供資料，反訴被告才無法申請，且反訴被告因圖面未標示建物之高度即依一般正常高度施工，卻遭反訴原告強制令反訴被告將已灌漿完成之樓板拆除，要求反訴被告加高牆壁並重新灌漿，以致工程遲延；另有關反訴被告封閉擋土牆之事實不爭執，但否認反訴原告曾在八十六年間要求反訴被告復原之事實，而擋土牆缺口在八十六年間堵起來以後，反訴原告才正式找反訴被告簽約要蓋祖祠，反訴原告當時就知道擋土牆的缺口已經堵起來了，而且就算有損害，請求應該有期限，反訴原告從八十六年就已經知道缺口被封起來，卻一直沒有請求損害，所以主張超過消滅時效期間，反訴原告已經不可以再請求損害賠償等語資為抗辯。
二、就工程遲延之損害賠償六十七萬九千八百元部分：㈠按民法第五百零二條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定
期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」本條所稱之遲延損害，係與民法第二百三十一條所規定之遲延損害相對應，而所謂「遲延損害」係指以實際所受損害為限，故縱有遲延給付，然無實際損害者，仍無賠償請求權可言。另民法第五百零四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」故因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償（最高法院八十九年台上字第五二判決意旨參照）。
㈡經查本件反訴原告就其於受領工作後，有為保留請求權之事實，並未舉證證明
之，則其於本件訴訟中再主張行使民法第五百零二條第一項之遲延損害請求權，於法即屬無據。況本件反訴原告係主張：「依一般慣例每逾期一天以契約總造價之千分之一計算，工程總價為六十六萬元，每逾期一天以六百六十元計，損害賠償總計為六十七萬九千八百元」等語，然該損害額之計算方法，顯非實際所受損害之額，而本件兩造係興建祖祠之工程，反訴原告因反訴被告遲延交付工作物，受有何實際損害，反訴原告既無法舉證證明之，則縱認本件有可歸責於反訴被告之事由導致遲延交付工作物，依上開說明，反訴原告亦無損害賠償請求權可言。綜上所述，本件反訴原告起訴請求依契約總造價千分之一計算損害賠償額，總計六十七萬九千八百元云云，於法未合，應予駁回。
三、就侵權行為損害賠償七萬九千元部分：按民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」本件依反訴原告係主張「反訴被告於八十六年間擅自以混凝土封閉通路出入口並以土覆蓋通梯等長度四點五公尺達總長之三分之一，八十六年間，反訴原告曾要求反訴被告回復，因尚涉及隔壁同出入之家族墓，迄今反訴被告仍未與反訴原告達成協商。反訴被告後雖於祖祠興建施工期間開設便道或簡易磚砌階梯替代出入通路，惟仍因此侵害反訴原告之權利，造成反訴原告祭祀不便並受有損害，遂請求反訴被告侵權行為損害賠償七萬九千元」等語，則反訴原告所主張反訴被告涉及侵權行為之事實係於八十六年間，則反訴原告自八十六年間起顯然即已明知反訴被告係侵權行為人，然本件反訴原告卻遲至九十一年十二月四日始於具狀提起反訴，顯已逾侵權行為所規定之二年之請求權時效期間，故反訴被告既已提出時效抗辯，反訴原告之請求權即歸於消滅，故本件反訴原告請求反訴被告賠償損害，依法應予駁回。
參、本上所述，原告請求依委建契約之約定，請求被告給付尾款七萬二千元，及自九十一年一月十二日（支付命令送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，其逾此部分之請求（就追加工程款部分），即屬無據，應予駁回。本件係所命給付之金額，未逾五十萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並依被告之聲請酌定相當擔保金額，宣告免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。另反訴原告依民法第五百零二條第一項之規定請求遲延賠償及依侵權行為之規定請求損害賠償，為無理由，應予駁回。反訴原告既經駁回，其假執行聲請，即失所附麗，應併予駁回。
肆、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、據上論結：本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 李悌愷右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日~B法院書記官