臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 徐文宗律師複 代 理人 林雅儒律師被 告 丙○○訴訟代理人 柯開運律師右當事人間請求給付價金事件，本院於民國九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾肆萬參仟零捌拾陸元，及自民國九十三年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌拾肆萬參仟零捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴原聲明求為「被告應給付原告新台幣二百八十萬八千九百三十九元及自民國九十年十一月三日起至清償日止，按年息百分之八點七六八計算之利息，及自九十年十二月四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，就超過部分，按上開利率百分之二十計算之違約金」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告先後於九十三年五月六日具狀及同年七月十三日言詞辯論期日另當庭陳明變更其聲明，求為「被告應給付原告一百零五萬四千二百六十九元及自九十三年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之判決，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，合先敘明。
二、原告主張：被告於八十八年十二月二十二日向其購買坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上建號三八五號，門牌台中市○○區○○路三段二二九巷五號九樓之一建物（下稱系爭房地），其本欲將該房地以房貸總額二百九十萬元賣給被告，然因其於台灣中小企業銀行北屯分行（下稱省企北屯分行）之一筆信用貸款亦以該房地為抵押，無法將之與房屋貸款分割，故約定以產權登記完畢當天，由被告承擔上開房屋及信用貸款共約三百四十萬元之本息以代價金之給付。嗣經兩造確認其於省企北屯分行之房屋貸款為二百九十萬元，信用貸款餘額則為四十九萬三千八百三十四元，合計三百三十九萬三千八百三十四元，乃議定系爭房地之買賣價金為三百四十萬元，並約定將其間之差額四十九萬元（即339萬－290萬＝ 49 萬）加上其前於八十八年十月間曾向被告借用之五十萬元，合計九十九萬元於八十九年一月二十五日另立借據，除於當月即支付被告十萬元現金外，復同意於次月開始每月支付被告利息及至少償還本金三萬元，利率為每月○．８％。
其已辦理系爭房地之所有權移轉登記，並已清償該九十九萬元〔清償情形為：八十九年一月間給付被告現金十萬元，嗣於八十九年二月又給付被告現金三萬元，另先後於八十九年三月二十七日、同年四月二十五日及同年五月二十六日分別以轉帳方式清償三萬六千八百九十八元、三萬六千四百五十八元、三萬六千四百十八元，其後復於八十九年五月下旬將其所有車號00–２８５９號福特ＭＯＮＤＥＯ自用小客車以五十萬元價格出賣予被告經營之金日昇實業有限公司（下稱金日昇公司），並以之抵償部分借款，餘二十七萬元則於八十九年五月三十一日交付中國國際商業銀行簽發之同額支票，並於八十九年六月三日兌現），惟被告因自己信用關係，無法依約向省企北屯分行為主債務人變更，並於繳款數期後，竟拒不再向該銀行繳納本息，致該銀行對其核發支付命令請求清償貸款，而系爭房地嗣亦經該銀行聲請強制執行拍賣受償二百十二萬三千一百九十七元，經其與省企北屯分行彙算被告未依約繳納之本息及違約金共計一百零五萬元四千二百六十九元，則其併本於買賣、民法第三百二十條規定及債務不履行之法律關係，自得請求被告給付該等金額。並聲明：（一）被告應給付原告一百零五萬四千二百六十九元及自九十三年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告原以系爭房地向省企北屯分行抵押貸款二百九十萬元，經該銀行聲請執行拍賣後，已受償部分本金、利息及違約金共二百十二萬五千一百三十八元，不足額一百零五萬四千二百六十九元部分，依兩造間所訂立買賣契約之約定，固應由伊負擔，亦即伊負欠原告債務一百零五萬四千二百六十九元。但伊買受系爭房地，指定原告於八十九年二月二十三日將該房地移轉登記予訴外人丁○○所有後，因原告與省企北屯分行間有關其貸款六年內不得還本之約定（即借款人如於借款到期日前提前還款時，願按還款金額之百分之一計付違約金），為伊所不知，而原告亦故意不告知，致伊與訴外人丁○○原擬將原告之全部貸款還清，以免浪費利息，竟因上開六年內不得還本之約定，致無法提前償還本金，然惟恐抵押權人行使抵押權拍賣系爭房地，遂不得不按月向抵押權人繳納高額之利息，總計伊與丁○○共計繳納利息達五十九萬九千七百五十九元，此為原告違反民法第三百四十九條之規定，故意不告知買賣標的物有權利上之瑕疵，致伊所受之損害，則伊自得依民法第三百五十三條之規定，向原告主張債務不履行損害賠償，以此損害額抵銷伊應支付系爭房地價款而對原告所負之上開債務。另原告於八十九年一月二十五日曾向被告借款九十九萬元，約定每月至少償還三萬元，以每個月百分之○．八計算未償帳款利息，惟原告迄未償還本金及利息，則原告自第一次應償還之日期八十九年二月廿五日起，算至九十三年五月十八日止，共積欠被告至少四十八個月之利息合計三十八萬二千四百六十四元，連同本金九十九萬元，共負欠伊一百三十七萬二千四百六十四元之債務，扣除原告先後於八十九年三月二十七日、同年四月二十五日、同年五月二十六日分別清償三萬六千八百九十八元、三萬六千四百五十八元、三萬六千四百十八元，及嗣曾交付發票日為八十九年五月三十一日、面額二十七萬元之支票經伊提示兌現，共計三十七萬九千七百七十四，尚不足九十九萬二千六百九十元，伊亦以之主張抵銷。至原告固曾將其所有車號0000000號自小客車轉讓予伊經營之金日昇公司，並作價五十萬元，但因伊另為原告代償積欠省企北屯分行之消費性貸款五十萬元，則原告不過以該車交由被告處理該五十萬元之消費性貸款，自不得再認係用以抵償原告對伊所負欠之上開九十九萬元借款本息之一部。從而，伊以原告所積欠前揭債務合計一百五十九萬二千四百四十九元與本件原告請求之一百零五萬四千二百六十九元相抵銷後，伊不僅未負欠原告分文，反變為原告尚積欠伊五十三萬七千五百二十四元，故原告提起本訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告於八十八年十二月二十二日向原告購買系爭房地，雙方於不動產買賣契約書第十條第四項約明以產權登記完畢當天，由被告負擔原告原先向訴外人省企北屯分行約三百四十萬元之貸款本息以代買賣價金之支付，原告並已於八十九年二月二十三日將系爭房地移轉登記予被告指定之訴外人丁○○名義。
（二）上開消費性貸款已經被告向省企北屯分行清償完畢，而另筆抵押貸款則因被告並未按期繳款，已經省企北屯分行行聲請強制執行拍賣而受償部分款項二百十二萬三千一百九十七元，經原告與該銀行彙算被告未依約繳納之本息及違約金共計一百零五萬元四千二百六十九元，原告業已如數清償，並有省企北屯分行九十三年六月三十日（九三）北屯字第一四三九號函、沖帳傳票及繳款明細電腦查詢單在卷可參。
（三）原告另向被告借款九十九萬元，並書立借據載明原告自八十九年二月二十五日起，每月至少償還本金三萬元，並以每月年息○．８％計算未償帳款利息，原告曾分別於八十九年三月二十七日、同年四月二十五日及同年五月二十六日以轉帳方式，先後清償三萬六千八百九十八元、三萬六千四百五十八元、三萬六千四百十八元，其後復於八十九年五月三十一日交付中國國際商業銀行所簽發面額二十七萬元以為清償，並已於同年六月三日經被告提示兌現，以上合計三十七萬九千七百七十四元。
五、兩造爭執之事實：
（一）原告主張其並未隱瞞與省企北屯分行間就前揭抵押貸款有六年內不得還本之約定，被告早已看過銀行貸款之文件，且省企北屯分行亦無不讓被告提早還款情事。惟被告否認其事，並抗辯原告係故意不告知上開抵押貸款有六年內不得還本之約定，使伊無法提前償還本金，而伊為免系爭房地遭強制執行，致伊與訴外人丁○○共計繳納利息達五十九萬九千七百五十九元，此為原告違反民法第三百四十九條之規定，故意不告知買賣標的物有權利上之瑕疵，致伊所受之損害，是依民法第三百五十三條之規定，伊自得向原告主張債務不履行之損害賠償，並以之為抵銷之抗辯。
（二）原告所以會積欠被告九十九萬元，係因原告出賣系爭房地予被告，本欲以系爭房地之抵押貸款總額二百九十萬元為其買賣價格，嗣兩造於簽訂買賣契約後，經兩造確認原告尚積欠省企北屯分行上開抵押貸款及消費性貸款之餘額合計為三百三十九萬三千八百三十四元，故約定將其間之差額四十九萬元（即339萬－290萬＝49萬）加上其前曾於八十八年十月間向被告借用之五十萬元合計九十九萬元，另立借據為憑。惟被告否認之，並陳稱該九十九萬元借款係原告另向伊借用，與本件買賣契約無關，伊並分二次將現金交付原告之兄收受。
（三）原告主張該九十九萬元借款已經其清償完畢，其清償情形除前述理由第四項第
（三）款所述外，另曾於八十九年一月間給付被告現金十萬元，嗣於同年二月又給付被告現金三萬元，其後於八十九年五月下旬，復將其所有車號00–２８５９號福特ＭＯＮＤＥＯ自用小客車以五十萬元價格出賣予被告經營之金日昇公司，以之抵償部分借款。惟被告否認原告就此部分借款已全部清償完畢，並抗辯原告自第一次應償還之日期八十九年二月廿五日起，算至九十三年五月十八日止，共積欠被告至少四十八個月之利息合計三十八萬二千四百六十四元，連同本金九十九萬元，共積欠一百三十七萬二千四百六十四元，扣除已清償之三十七萬九千七百七十四元，尚不足九十九萬二千六百九十元，被告爰以之主張抵銷。又原告固曾將其所有車號0000000號自小客車以五十萬元價格轉讓予伊經營之金日昇公司，然因伊已為原告代償積欠省企北屯分行之消費性貸款五十萬元，故原告不過以該車交由被告處理該五十萬元之消費性貸款，當不得以之抵償其對被告所負欠之上開九十九萬元借款本息之一部。
六、得心證之理由：
（一）查原告主張被告於八十八年十二月二十二日向其買受系爭房地，並約定由被告承擔其原先對訴外人省企北屯分行所負約三百四十萬元貸款本息以為買賣價金之支付，惟其後因被告未按期繳款，系爭房地經省企北屯分行聲請法院強制執行拍賣而受償部分款項，經其與省企北屯分行彙算被告未依約繳納之本息及違約金合計為一百零五萬元四千二百六十九元，其並已如數清償完畢之事實，業據其提出兩造所合意訂立之不動產買賣契約書為證，並經本院調取九十一年度執清字第二九九四七號拍賣抵押物強制執行卷宗查閱屬實，復有省企北屯分行九十三年六月三十日（九三）北屯字第一四三九號函所檢附之沖帳傳票及繳款明細電腦查詢單在卷可參，參以被告復自承系爭房地經省企北屯分行聲請強制執行拍賣不足受償一百零五萬四千二百六十九元部分，依兩造間買賣契約之約定，應由伊負擔等情明確（詳被告九十三年五月十三日總結言詞辯論要旨狀第
五、六頁及本院九十三年七月十三日言詞辯論筆錄第二頁），自堪信為真實。本件原告因此請求被告給付一百零五萬四千二百六十九元，其主張之請求權基礎為買賣關係、民法第三百二十條規定及債務不履行損害賠償等法律關係，玆就原告之各該請求權是否有據，分項敘述如下：
（１）按債務人與第三人約定，由第三人向債權人為清償或以其他方法使債務人免其債務之契約，學說上稱之為「履行承擔」，此種契約之性質，不生債之移轉問題，亦即債務人依然負其債務，僅取得對於履行承擔人（按即第三人）得請求其向債權人為履行或其他免責行為之債權。履行承擔契約之標的為履行債務人對債權人之債務，履行承擔人就債務人對於債權人所負義務之履行，不限於以對債權人為清償、提存或代物清償之方法，其依抵銷、更改或使為債務之免除或對於債權人為免責之債務承擔，亦無不可。因之，履行承擔與債務承擔不同，前者僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已。又履行承擔與第三人給付之契約亦不同，前者成立後，債務人固得請求第三人向債權人為給付，此與第三人給付之契約相似，但第三人不履行者，於第三人給付之契約，債務人應依民法第二百六十八條負損害賠償責任，但於履行承擔契約，如承擔給付義務之第三人不依約對債權人為履行時，債務人僅得訴請該第三人向債權人為給付，倘第三人不為履行，債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償其因此所受之損害而已，並無權利請求該第三人逕向自己為給付。經查，觀之卷存兩造所訂立之不動產買賣契約書，其中第一條載明：「本件買賣價金經雙方議定買賣價款合計新台幣三百四十萬元整」，又第十條第四項則記載：「本件標的物，雙方約定買賣價金為買方應負責賣方原先向台灣中小企銀北屯分行約三百四十萬元整的本息，以產權登記完畢當天，由買方全部負責」，以此互核以觀，並參諸原告已陳明：雙方當初談妥之買賣價金即是以訂約當時，原告向省企北屯分行貸款之本息為準，嗣打電話向該銀行查詢結果，餘額為三百三十九萬多元，故買賣契約書才會寫買賣價款為三百四十萬元，被告依契約須承擔原先貸款之本息等情（詳本院九十三年二月三日言詞辯論筆錄第三頁），而被告亦承認：買賣契約書上所以會定三百四十萬元之價格，就是由伊承受原告先前向銀行辦理之抵押貸款及信用貸款等語明確（詳本院九十三年三月十六日言詞辯論筆錄第二頁），再原告原來確曾以系爭房地向訴外人省企北屯分行辦理抵押貸款二百九十萬元，其後並另向該銀行辦理另筆消費性貸款（按即信用貸款）五十八萬元，兩造於八十八年十二月二十二日訂立前開買賣契約書時，前筆抵押貸款餘額為二百九十萬元，後筆消費性貸款餘額則為四十九萬三千八百三十四元，合計三百三十九萬三千八百三十四元等情，亦有借款申請書、借據各二紙及歷次還款電腦紀錄一份附卷可稽，並經證人即省企北屯分行行員乙○○證述明確，足見被告名義上固以總價三百四十萬元之價格向原告買受系爭房地，惟約定由被告承接原告在省企北屯分行之上開二筆貸款以為支付，亦即以被告逕向債權人即省企北屯分行為給付或以辦理借款名義人變更（按即俗稱之「轉貸」）抑或以其他得使債務人之原告因而免責之方式作為支付系爭房地價金之方法，準此以觀，兩造於系爭房地之買賣契約外，顯併訂立一履行承擔契約，由被告承擔原告對銀行貸款債務之方式，作為買賣價金之給付甚明。
（２）次查，兩造合意訂立前開履行承擔契約後，被告固有未依約履行承擔義務情事，然揆諸前揭說明，原告於被告不依履行承擔契約之約定對債權人省企北屯分行為清償時，亦僅得依該契約請求被告向該銀行為貸款本息之給付，並無權要求被上訴人逕向自己為給付，倘被告仍不依約履行，原告仍僅得就其因此對於省企北屯分行所負債務之損害，依債務不履行之相關規定，轉向被告請求賠償而已。換言之，兩造就系爭房地之買賣價金，既已單純締結履行承擔契約，由被告承擔原告之上開銀行貸款債務以為給付，則原告就此部分價金已乏直接受領之權限，此與民法第三百二十條所謂「新債清償」，係指在「契約當事人間」，新舊債務併存，債權人得擇一行使之情形有間，乃原告竟依據買賣關係及援引民法三百二十條之規定，主張就本件被告未給付之銀行貸款債務部分，其仍享有買賣價金請求權云云，於法自有未合。
（３）惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，亦為同法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項所明定。查本件被告因未依兩造間履行承擔契約之約定向訴外人省企北屯分行繳付貸款，致系爭房地遭該銀行聲請法院強制執行拍賣仍不足完全受償，經原告與該銀行彙算結果，被告未依約繳納之本息及違約金合計為一百零五萬元四千二百六十九元，而因原告仍為貸款名義人，乃由原告向該銀行為清償等情，既為兩造所不爭執，並經本院向省企北屯分行函查明確，有該銀行九十三年六月三十日（九三）北屯字第一四三九號函檢附之沖帳傳票及繳款明細電腦查詢單在卷可佐，則被告對所應負之「承擔貸款」義務，就原告所清償之貸款「本息」部分，實已陷於給付不能，就「違約金」部分，則係因被告遲延履行貸款給付義務所生，是原告顯然因此受有損害，則依民法第二百二十六條第一項、第二百三十一條第一項之規定，原告自得請求被告賠償。準此，原告依債務不履行損害賠償之法律關係，得請求被告賠償之金額即為前述由原告清償之貸款本息及違約金合計一百零五萬四千二百六十九元。
（二）被告雖抗辯原告故意不告知伊所承擔之銀行貸款有六年內不得還本之約定，致伊無法提前償還本金，為免系爭房地遭抵押權人省企北屯分行強制執行，伊與訴外人即系爭房地之登記名義人丁○○合計已繳納利息達五十九萬九千七百五十九元，此顯係原告不告知買賣標的物有權利上之瑕疵致伊所受之損害，伊自得依民法第三百五十三條之規定向原告主張債務不履行之損害賠償，並以之為抵銷之抗辯云云。然按所謂「權利瑕疵擔保責任」，其實質內涵有二，一為出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利（權利無缺之擔保，民法第三百四十九條參照），二為出賣人應擔保所出賣移轉之權利於契約成立時確係存在（權利存在之擔保，民法第三百五十條參照）。查兩造間本件買賣之標的為系爭土地，而被告既與原告約定由伊承擔原告對債權人省企北屯分行之貸款以為買賣價金之支付，則該土地曾經原告持向訴外人省企北屯分行辦理抵押貸款，顯為被告所明知，被告應係同意以負有負擔之狀態承受該房地之所有權，故根本不成立權利瑕疵擔保責任。更何況原告當初向訴外人省企北屯分行辦理貸款，縱與該銀行有六年內不得還本之約定，而被告與原告約定承擔貸款債務以代價金之支付時，確亦不知有該約定存在，惟證人乙○○已結證稱：原告向省企北屯分行貸款有二筆，一筆是房屋貸款，一筆是消費貸款，原告曾以電話告知伊已將系爭房地賣給被告，被告會到銀行辦理更名手績及辦理轉貸，但被告及丁○○至銀行查詢貸款事宜時，有無提及一次清償之問題部分，伊則無印象等情明確，參以該筆消費貸款係於九十年六月七日始完全清償，已經證人即省企北屯分行職員楊彩鷹證述明確，而另筆抵押貸款則因債務人借款後，自八十九年起繳款即欠正常，借款人提前還款係應本行之要求等情，亦據本院向省企北屯分行查詢明確，有該銀行九十二年十一月二十六日（九二）北屯字第二八四○號函附卷可憑，故以上開事證彼此綜合以觀，被告顯然早於八十九年間即因有未正常繳款情形，而經債權銀行要求提前還款，尚無任何積極證據可資證明係因上開六年內不得還本之約定，致被告向銀行提出提前一次償還本金之要求未果，為免系爭房地遭強制執行，而不得不繳納利息前後合計高達五十九萬九千七百五十九元，致受有損害，是被告抗辯原告就伊此部分利息支出之損害應負權利瑕疵擔保責任，並以之為抵銷之抗辯，要無所取。
（三）又被告抗辯原告另向伊借款九十九萬元一節，固為原告所不爭執，並承認其中之五十萬元係前於八十八年十月間向被告借用，由被告交付現金予其兄尤克雄收受，且經證人尤克雄證述屬實，惟就其餘之四十九萬元借款所以產生之原因，兩造則各執一詞，並爭執甚烈。經查，被告固主張此筆借款係原告另向伊借用，與本件買賣契約無關，伊並分二次將錢交給原告之兄云云。然被告並未能提出證據證明伊另曾給付四十九萬元現金予原告之兄尤克雄之事實，且證人尤證人尤克雄亦證稱：被告在八十八年十月中旬曾經由公司之人員在大陸交給伊人民幣，折合新台幣約五十萬元，當時伊有簽收，但之後伊從未再收受過被告所交付之任何款項，換言之，之後伊與伊妹妹未再向被告借過錢等情甚詳，是被告所稱，即有可疑。復參以兩造就系爭房地訂立買賣契約時，原告以該房地向訴外人省企北屯分行辦理抵押貸款之餘額為二百九十萬元，另筆消費性貸款餘額則為四十九萬三千八百三十四元等情，已如前述，且卷存兩造所訂立之借據亦載明：「倘若買方因故未支付賣方於台灣中小企銀之貸款本息而導致其他法律糾紛時，買方須負責無條件將標的物過戶回賣方，此為丙○○與甲○○於八十八年十二月二十二日所訂之房屋買賣契約之附加條款」等情以論，原告謂其出賣系爭房地予被告時，本欲以該房地之抵押貸款總額二百九十萬元為其買賣價金，嗣經兩造確認原告對省企北屯分行所負欠之抵押貸款及消費性貸款餘額共計為三百三十九萬三千八百三十四元，乃將其間之差額四十九萬元（即
339 萬－290萬＝49萬）加上其前曾於八十八年十月間向被告借用之五十萬元合計九十九萬元，另立借據為憑一節，顯然並非無因，蓋若如被告所稱此部分借款係原告另向伊借用，伊亦確實交付現款予原告之兄尤克雄，與本件買賣契約全然無關，則兩造又何須於上開借據特別註明該借據係雙方於八十八年十二月二十二日所訂立買賣契約之附加條款？是原告此之主張，應較可信，被告所辯，尚難憑採。
（四）惟玆應探究者，厥為原告對被告所負之該九十九萬欠款是否已經全數清償？經查：
（１）原告固主張其已清償完畢，而被告亦不爭執原告曾先後於八十九年三月二十七日、同年四月二十五日及同年五月二十六日分別清償三萬六千八百九十八元、三萬六千四百五十八元、三萬六千四百十八元，其後於八十九年五月三十一日又交付中國國際商業銀行所簽發面額二十七萬元以資清償，並已於同年六月三日提示兌現，惟原告主張其另曾於八十九年一月間給付被告現金十萬元，嗣於八十九年二月又給付被告現金三萬元等情，則為被告所否認。查原告雖提出其於中國國際商業銀行所開設之存款帳戶存取款明細資料，其上記載原告曾於八十九年一月二十六日提領現金十萬元，以為支持其主張之有利論據。然原告即使確曾於八十九年一月二十六日自其帳戶提領出現金十萬元無誤，亦無法執此即率爾推論原告領出該十萬元後確實持交被告收受。又證人尤克雄固曾證稱：原告曾交給被告十萬元，伊親眼見到借據背面有被告蓋章簽收，但原告將十萬元交付被告時，伊並未看到等語，然經核之卷存之借據影本，其背面既未見有被告蓋章親收原告所交付十萬元之記載可資佐證，且證人尤克雄復承認並未親眼見到原告清償被告十萬元，是自難僅以證人尢克雄上開證言，即遽謂原告確曾於八十九年一月間清償被告十萬元。再原告就其另曾於八十九年二月給付被告現金三萬元一節，亦未能舉證以實其說，是原告此之主張，即難採信。
（２）又原告雖另主張被告於九十一年二月間曾簽交其五張支票，以為支付省企北屯分行之利息之用，同時復簽發二張面額各為三萬五千元之支票予原告，用以清償原告過去一年為被告代墊之貸款，可見原告確已完全清償該九十九萬元欠款，否則原告何以未主張抵銷？惟查，被告既與原告約定承擔銀行之貸款以代系爭房地買賣價款之支付，則被告所欲繳交貸款本息之對象，自為債權銀行，而非原告（詳如上述），是被告簽發前開支票委請原告代為繳付貸款本息，其目的既在清償銀行之貸款，則被告因而未向原告主張抵銷，衡情亦不無可能，況被告是否欲以對原告之債權行使抵銷權，本即為其權利，而非義務，乃原告竟憑此以為其已完全清償對被告所負該九十九萬元欠款之依據，殊屬率論，亦非可採。
（３）另原告主張其於八十九年五月下旬曾將所有車號00–２８５９號福特ＭＯＮＤＥＯ自用小客車以五十萬元價格出賣予被告經營之金日昇公司，並以車款抵償部分借款一節，被告雖坦承原告確曾將該部自用小客車以五十萬元價格轉讓予伊經營之金日昇公司等情屬實，然抗辯伊已為原告代償積欠省企北屯分行之消費性貸款五十萬元，故原告不過以該車交由被告處理該五十萬元之消費性貸款，自不得以之抵償其對被告所負欠之上開九十九萬元借款本息之一部云云。查原告將其所有上開自用小客車以五十萬元價格出售予被告經營之金日昇公司，而於八十九年七月三日辦理過戶等情，既為兩造所不爭執，並經本院向交通部公路總局臺中區監理所函查明確，有該所九十二年七月十一日中監車字第○九二○○三一一○九號函檢附之汽車車輛異動登記書附卷可按，則縱使被告清償原告對訴外人省企北屯分行所負之前開消費性貸款時，係委由訴外人丁○○以出售該部自用小客車所得價款，作為償還該筆消費性貸款之還款來源，已據證人丁○○證述屬實（詳本院九十二年九月三十日言詞辯論筆錄第四頁），然兩造既訂有履行承擔契約，由被告承擔原告對訴外人省企北屯分行所負之抵押貸款及消費性貸款餘額合計三百三十九萬三千八百三十四元以代系爭房地買賣價金之支付，業如前述，則被告對原告而言，即負有向該銀行清償該等貸款本息之義務，是被告自不得以伊代償該筆消費性貸款之還款來源即係出售上開自用小客車所得，即因而否認原告已以出售該部自用小客車予被告之應得五十萬元車款抵償對被告所負部分借款之事實，是被告此之所辯，委無可取。
（４）綜上所述，應認原告對被告所負之該九十九萬元欠款，已經原告先後於八十九年三月二十七日、同年四月二十五日、同年五月二十六日、同年五月二十七日（按：原告僅稱於八十九年五月下旬將前開自用小客車作價五十萬元出賣予被告，而未能具體指明其確實日期，本院參酌原告其前曾於五月二十六日清償部分款項，其後又曾於五月三十一日交付面額二十七萬元之支票予被告，則以最有利於債務人之立場考量，本院爰以五月二十七日定其清償此部分五十萬元之日期，附此敘明）及同年六月三日分別清償三萬六千八百九十八元、三萬六千四百五十八元、三萬六千四百十八元、五十萬元及二十七萬元。然玆應再探討者，則為該等清償之款項如何抵充本金及應付之利息？按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，為民法第三百二十三條前段所明定；復按「債務人對於債權人欠有本息而為給付者，如未得債權人之同意，應以之先充利息之清償，不能主張係屬還本」，最高法院亦著有十九年上字第九八九號判例可資參照，準此以觀，民法第三百二十三條固非強行規定，其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之，惟債務人如對於同一債權人積欠原本及利息數宗債務，而其提出之給付又不足以清償全部債務者，則除經債權人同意，始得以之先充原本，後充利息。經查，據卷存兩造所簽署之借據觀之，其上記載原告對被告所負欠之該九十九萬元借款，其清償方法為「．．（二）每月至少償還新台幣參萬元整，並於次月二十五日支付；（三）以每月○．８％計算未償帳款利息，並於次月二十五日支付」，復參酌兩造亦均承認此九十九萬借款部分之利息係自八十九年一月二十五日起算（詳本院九十三年七月十三日言詞辯論筆錄第二頁），原告更陳明其與被告書立借據載明自八十九年二月二十五日起，每月至少償還本金三萬元，並以每月年息○．８％計算未償帳款利息等情，亦為被告所不爭執，由此應解為兩造合意訂立上開約定，被告固同意原告應自八十九年二月二十五日起，按月於每月二十五日至少清償本金三萬元，並應給付自八十九年一月二十五日起，按每月年息○．８％計算之利息，惟若原告並未依約履行，而其所提出之給付又不足以清償所積欠之原本及利息等全部債務，則於此情形，依據上開說明，除經被告同意可以之先充原本，否則，仍應以之優先抵充已發生之利息，次再充原本，始符法制。查原告固分別於八十九年三月二十七日、同年四月二十五日、同年五月二十六日、同年五月二十七日及同年六月三日各提出上開給付，惟依兩造前揭約定，原告於八十九年三月二十五日本應提出至少七萬五千八百四十元〔按：每月既應至少償還本金三萬元，則二個月期間即應至少給付本金六萬元及該二個月之利息共一萬五千八百四十元（即990000×0﹒8／100×2＝ 15840 ）〕之給付，然其並未依約清償，而係遲至八十九年三月二十七日始給付三萬六千八百九十八元，則算至該日止已發生之利息核為一萬六千六百三十二元〔計算方式：（ 000000 × 0 ﹒8 ／ 100 ）×（2又3∕30）＝16632〕，故原告於是日所提出三萬六千八百九十八元之給付，已不足以清償積欠被告之原本及利息債務，是依法即應以之先抵充該等已發生之利息後，再以所餘二萬零二百六十六元（計算方式： 00000－ 00000＝ 20266）抵充原本，依此核計結果，原告至八十九年三月二十七日自尚欠被告本金九十六萬九千七百三十四元，則其後原告再分別於前述日期各提出三萬六千四百五十八元、三萬六千四百十八元、五十萬元及二十七萬元等給付，同理亦應以之先抵充算至各該日止已發生之利息，次再以其所餘抵充原本，是依此方式遞為計算結果，原告至八十九年六月三日最後一次清償時止，自尚欠被告本金十五萬三千零三十一元｛歷次計算方式如下：（ 000000 × 0﹒8／ 100×29／ 30 ＝7499），（ 000000－ 0000 ＝28959 ），（ 000000－ 00000＝ 940775）；〔 940775× 0﹒8／100 ×（1又1 ／30）＝ 7777 〕，（ 00000－0000 ＝28641），（ 000000－ 00000＝912134 ）；〔 912134× 0﹒8／ 100×（1又1／ 30）＝ 7540〕，（ 000000－ 0000＝ 492460），（ 000000－ 000000＝419674）；〔419674×0 ﹒8 ／
100 ×（7／ 30）＝ 3357〕，（000000 －0000＝266643 ），（000000 －000000 ＝153031 ），以上各計算式元以下均四捨五入｝，另再加計自該日起算至被告所主張之九十三年五月十八日止之利息五萬八千一百五十二元〔計算方式： 153031×0 ﹒8／100 ×（47又 1／2個月）＝58152 ，元以下四捨五入〕，則迄至九十三年五月十八日止，原告顯然尚負欠被告借款本息債務合計二十一萬一千一百八十三元，而非被告所指九十九萬二千六百九十元之數額。是則，被告依法既得請求原告返還上開債款本息，則被告主張與原告所請求之本件損害賠償債務相抵銷，自為法之所許，從而，原告對被告之本件損害賠償債權，亦應於二十一萬一千一百八十三元範圍內消滅。
（五）綜上所述，原告本於債務不履行損害賠償請求權，固得請求被告賠償一百零五萬四千二百六十九元，惟被告既以原告對伊尚負有借款本息債務二十一萬一千一百八十三元為抵銷之抗辯，則依此扣除結果，原告自得請求被告賠償八十四萬三千零八十六元。從而，原告請求被告給付八十四萬三千零八十六元及自九十三年四月十四日（按即原告九十三年四月十三日準備書三狀送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述。
八、兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行，就本判決原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項、第三百九十三條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 吳美蒼右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日~B書記官 黃舜民