臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四○三號
原 告 丁 ○訴訟代理人 鄭晃奇律師複 代理人 溫文昌律師
洪嘉鴻律師己○○戊○○被 告 丙○○兼 右特別代理人 乙○○共 同訴訟代理人 羅豐胤律師
黃靖閔律師被 告 甲○○右當事人間請求移轉抵押權等事件，本院於民國九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
Ａ、先位聲明：㈠被告應就台中縣○○鄉○○○段一○一五、一○一六地號土地上，權利人張
素務所有價值新台幣（下同）六十萬元，設定權利範圍各為六分之一之共同抵押權辦理繼承登記。
㈡被告應連帶將前項所示之共同抵押權移轉登記與原告。
Ｂ、備位聲明：㈠被告應連帶給付原告五十萬元，及自追加聲明訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠訴外人張武成、張煌程於民國（下同）八十八年四月七日向原告借款五十萬，
約定由張武成提供坐落台中縣○○鄉○○○段一○一五、一○一六地號（重測前為台中縣○○鄉○○段食水嵙小段一二之三、一二之五地號）土地，共同設定六十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予原告指定之人以為擔保，原告遂出資五十萬元並商請訴外人張素務（原告之次女）任前揭抵押債權之管理受託人，經張素務同意後，乃由張素務任前揭借款之借款人及抵押權人，並完成系爭抵押權登記。嗣張素務於系爭抵押權所擔保之債權未獲清償完畢前，即於八十九年一月十一日死亡（原告起訴書誤載為八十八年間死亡），原告與張素務之信託契約由其繼承人即被告承受，惟原告無意將系爭抵押權繼續信託於被告，乃向被告為終止信託關係之表示，並請求返還信託利益，詎被告竟拒絕返還信託利益即移轉系爭抵押權登記，爰依信託法第六十五條提起本訴，並以起訴狀繕本之送達再次為終止信託契約之意思表示。又縱認原告與張素務間無信託關係存在，惟原告始為張武成、張煌程與張素務間借貸關係之真正貸與人，張素務僅係名義人，原告與張素務間即有借名之無名契約存在，而張素務既已死亡，其與原告間之借名契約即無繼續之必要，爰以起訴狀繕本之送達再為終止契約之意思表示，併依借名契約之法律關係，訴請被告辦理系爭抵押權之繼承登記並將系爭抵押權移轉登記予被告，並請求就原告主張之法律關係擇一為有利於原告之判決，為先位之聲明。
㈡如認原告與張素務間無信託契約或借名契約關係存在，張武成、張煌程係向張
素務借款五十萬，然依張素務所書立之字據記載，該五十萬元實際上是由原告出資，而由張素務代表出借與張武成、張煌程，而由張素務將張武成、張煌程所出具之借據、擔保本票、系爭土地所有權狀等均交由原告保管等情觀之，顯見原告並非無償交付五十萬元予張素務，則原告與張素務間應有借貸關係存在，並以張武成、張煌程之借款清償其為張素務之借款清償期，茲清償期既已屆至，張素務又已死亡，原告自得向張素務之繼承人即被告等請求返還借款，故依消費借貸關係，請求被告連帶清償借款五十萬元及自追加聲明訴狀送達翌日（即被告乙○○自九十二年四月二十六日起、被告甲○○及丙○○自九十二年四月三十日起）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為備位之聲明。
㈢日期為八十八年四月七日具名張素務之單據為真正，除據證人張金順證稱確為
張素務親自蓋印外，被告甲○○亦自認該單據上張素務之簽名為真正，而據證人張金順所述，上揭單據所載五十萬元係張素務先向原告拿二十萬元週轉，原告另從存款中領取三十萬元交付，核與原告之存褶於八十八年五月六日確實有一筆二十九萬七千元之支出相符，足證原告確實有交付張素務五十萬元。再由被告乙○○所提出、訴外人內政部營建署請求被告返還張素務借款之民事起訴狀內容所載，張素務於八十八年八月二十五日起即未按期償還該貸款本息，足證張素務於八十八年八月前經濟已呈困窘，顯無可能於同年四月間尚有五十萬元之閒置現金可出借予張武成、張煌程，亦足見借予張武成、張煌程之系爭款項確係由原告出資。
三、證據：提出借據、單據各乙紙、土地登記謄本二件、存摺乙件為證，並聲請訊問證人張金順及鑑定被告丙○○有無訴訟能力。
乙、被告方面：
一、被告乙○○、丙○○部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：對原告提出之訴外人張武成、張煌程所立之借據真正不爭執，惟日期為
八十八年四月七日單據上張素務之簽名、印文均非真正，此比對張素務生前向銀行貸款單據、及張素務前因被告丙○○發生車禍而與訴外人林佑忠和解之協議書上之簽名、印文即明，事實上張素務始為真正借款予張武成、張煌程之人，不能徒以原告持有張武成、張煌程借款之相關文件，即認定錢是由原告借與張武成、張煌程。
㈢證據：提出起訴書、國民住宅貸款借據、約定書、協議書（均影本）各乙件為證。
二、被告甲○○部分：被告甲○○未於最後言詞辯論其日到場，據其前到場所為聲明、陳述如後：
㈠聲明：同意原告之請求。
㈡陳述：被告甲○○於母親張素務生前均與母親同居生活，知道母親經濟狀況不
佳，有向原告借款之金錢往來，因母親張素務生前本身有約二百萬元房貸債務未為清償，且在九二一地震發生之前收入就不穩定，因此借予張武成、張煌程之金錢可能是原告所有。又張素務簽名樣式有多種，原告提出借據及單據上張素務簽名有可能為真正。
理 由
一、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，就被告甲○○部分由其一造辯論而為判決。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款及第二百五十六條分別定有明文。再所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定意旨參照）。本件原告起訴時原請求「被告應就台中縣○○鄉○○段食水小嵙段一二之三、一二之五地號土地上、權利人張素務所有價值六十萬元、設定權利範圍各為六分之一之共同抵押權辦理繼承登記，並連帶將前揭抵押權全部移轉登記予原告」，嗣於訴訟進行中，因系爭土地重測而致地號變更，故更正其聲明為「被告應就台中縣○○鄉○○○段一○一五、一○一六地號土地上、權利人張素務所有價值六十萬元、設定權利範圍各為六分之一之共同抵押權辦理繼承登記，並將前揭共同抵押權移轉登記與原告」，此部份核未為訴之變更、追加，僅屬更正事實上之陳述，於法上無不合，應予准許。另原告於訴訟進行中並追加備位聲明，請求被告應連帶給付原告五十萬元及法定遲延利息、並陳明願供擔保而為假執行，因原告先位及備位聲明所主張請求之基礎事實，均為原告有交付五十萬元予被告之被繼承人張素務，其基礎事實相同，且兩造先、備位之訴爭執之爭點，均為原告有無交付金錢予張素務，原告先、備位請求之訴訟及證據資料亦屬相同，依前揭裁判意旨，其請求之基礎事實同一，原告所為訴之追加，亦應准許，合先敘明。
三、原告先位之訴主張訴外人張武成、張煌程於八十八年四月七日向原告借款五十萬，約定由張武成設定系爭抵押權予原告指定之人以為擔保，原告遂將系爭抵押權信託予被告之被繼承人張素務管理，故張素務乃登記為系爭抵押權之抵押權人，且縱認原告與張素務間無信託關係存在，惟因原告始為真正出資借款予張武成、張煌程之人，張素務僅係名義人，則原告與張素務間亦有借名之無名契約存在；備位之訴主張如認原告與張素務間無信託契約或借名契約關係存在，因張武成、張煌程係向張素務所借之五十萬元，實際上是由原告出資，原告與張素務間應有借貸關係存在等語，均為被告丙○○、乙○○所否認，並抗辯被告之被繼承人張素務確為真正借款予張武成、張煌程之人，被告甲○○則就訴訟標的為認諾，並自認原告所提出日期為八十八年四月七日單據上「張素務」之簽名、印文為真正。經查：
㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利
益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一款定有明文。本件原告先位之訴主張原告與被告之被繼承人張素務間有信託或借名之無名契約關係存在，而依信託或借名契約及繼承之法律關係，訴請被告辦理系爭抵押權之繼承登記，並連帶將系爭抵押權移轉登記予原告，備位之訴則主張原告與張素務間有消費借貸關係存在，而依消費借貸及繼承之法律關係，訴請被告連帶清償借款，按諸原告之上開主張，均係本於被告為張素務之繼承人而來，而繼承人全體於分割遺產前，就所繼承之遺產乃屬公同共有，就被繼承人有無債務之存在，於各繼承人間不能為兩歧之認定，而有合一確定之必要，故而被告就本件訴訟標的乃有合一確定之必要。又被告為訴訟標的之認諾者，法院即應本於其認諾為被告敗訴之判決，而當事人主張之事實經他造自認者，就該事實即毋庸舉證，分別為民事訴訟法第三百八十四條、第二百七十九條第一項所明定，是共同訴訟人中之一人為訴訟標的之認諾、或就他造主張之事實為自認，乃屬不利益於共同訴訟人之行為，是被告甲○○固為訴訟標的之認諾，並自認原告所提出日期為八十八年四月七日單據上「張素務」之簽名、印文為真正，然本件訴訟標的對於被告有合一確定之必要，已如前述，則被告甲○○所為訴訟標的之認諾及對原告主張事實之自認，依上揭規定，自對於被告全體均不生效力，應先陳明。
㈡再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，則有最高法院十七年上字第九一七號判例意旨可稽。本件原告先位之訴主張與張素務間有信託或借名之契約關係存在，備位之訴主張與張素務間有消費借貸之法律關係存在，既均為被告所否認，則原告自應就其主張與張素務間有信託或借名或消費借貸之契約關係存在，負舉證之責任。茲分述如下：
⑴原告先位之訴主張其與張素務間有信託或借名之契約關係存在，無非以張武成
、張煌程所立之借據及日期為八十八年四月七日單據上有「張素務」之簽名、印文並證人張金順之證述為據。然查，張武成、張煌程所出據之借據係載明「借款人張武成、張煌程二人共同向債權人張素務借款新台幣伍拾萬元．．．」，並無款項係向原告所借之記載，而日期為八十八年四月七日單據上雖有「本借據金額五十萬元由（父）丁○交由（次女）張素務代表借給張武程、張煌程先生，並立抵押、借據、本票各一份並附所有權狀四張交由（父）丁○保管．．．」之記載，姑不論由上揭單據之上開記載，並不足推論原告與張素務間有成立信託或借名契約之合意，且被告既否認上揭單據上「張素務」之簽名、印文為真正，則原告就上揭單據上「張素務」之簽名、印文為真正乙節，自亦應舉證以實其說，原告雖舉證人張金順為上揭單據上「張素務」之簽名、印文為真正之證據，惟依張金順之證述「（問：有無看過單據（提示）？）有，是我的簽名，是我寫好以後叫我妹妹蓋章的，張素務是何人寫的我忘了，但章是我妹妹蓋的，我有看到。當時是我妹妹先向我父親拿二十萬元週轉，再從存摺領三十萬元去借人，因為前後兩筆金額是五十萬元，我就直接寫五十萬元，她是向我父親拿去借給他人的，二十萬元的部分還有本票在我這裡。這五十萬元是張素務向我父親說他要向我父親借錢去借給張煌程。與張煌程談借錢的事情都是我妹妹談的，我父親不認識張煌程，但張煌程說他知道錢是我父親的，因我妹妹有跟他說過。」（見本院卷九十一年十二月三十一日言詞辯論筆錄）等語，不惟就有關簽名、蓋章之陳述，與一般本人到場且無其他不能簽名之事由存在之狀況下，通常本人應會親自簽名之常情不符；且其就有關借款之情節所述，稱係由張素務與張煌程接洽，張素務是先拿二十萬元去週轉，再拿三十萬元去借人等語，亦與原告主張有關借款予張煌程乙事，係由原告與張煌程直接接洽，及五十萬元均係借予張武成、張煌程等語（見起訴狀、原告九十二年三月二十八日追加聲明狀、本院卷九十一年十一月二十八日言詞辯論筆錄）不相同；抑有進者，依張金順所述係因張素務先後向原告取得二十萬元、三十萬元借予張武成、張煌程，故其才在八十八年四月七日書立單據交張素務簽名等語，則原告交付張素務金錢之時間應在八十八年四月七日或之前，更與卷附原告所提出之存摺所示，原告係遲至張武成、張煌程借款後之八十八年五月六日才有領取存款二十九萬七千元之紀錄，不論係金額或領款時間亦均不相符，是張金順之證詞，顯難採信，自不得作為有利於原告認定之證據。至原告另以其持有張武成、張煌程借款之借據、擔保借款之本票、土地所有權狀等相關文件，為系爭借款確實由原告出借之論據，然原告之所以取得張武成、張煌程借款之借據等相關文件，原因萬端（例如受張素務之託等），非僅限於借款係由原告出資而已，是亦不得僅據原告持有張武成、張煌程借款之借據等相關文件，即逕行推定張武成、張煌程所借之款項確係由原告出資。基上所述，原告既不能舉證證明其與張素務間有信託或借名契約之合意，復不能舉證證明日期為八十八年四月七日單據上「張素務」之簽名、印文為真正、及原告確係張武成與張煌程向張素務借款之真正出資者，則原告主張其與被告之被繼承人張素務間有信託或借名之契約關係存在，即不足採，從而，原告先位之訴依信託或借名契約及繼承之法律關係，訴請被告辦理系爭抵押權之繼承登記，並連帶將系爭抵押權移轉登記予原告，即屬無據。
⑵按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約
定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。依上開規定，主張消費借貸契約成立者，自應就當事人已達成消費借貸之合意、並消費借貸物業已交付之事實負舉證之責任，本件原告備位之訴主張其與張素務間有五十萬元之消費借貸契約存在，自應由原告就其與張素務有消費借貸契約之合意、並已交付五十萬元予張素務之事實負舉證之責任。查原告主張其與張素務間有消費借貸契約關係存在，無非以張素務借予張武成、張煌程之五十萬元係由原告出資，原告並持有張武成、張煌程借款之相關文件等語為其論據。然查，縱然原告曾交付金錢予張素務，因交付金錢之可能原因或為贈與、或為清償等不一而足，並不僅限於借貸，要不得僅憑有交付金錢之事實，即推定有消費借貸契約存在，原告迄未能就其與張素務間有消費借貸契約之合意，舉證以實其說，則原告主張其與張素務間有五十萬元之消費借貸契約存在，已難逕為採信。更何況原告主張張武成、張煌程於八十八年四月七日向張素務所借五十萬元，係由原告分二次、分別交付二十萬元、三十萬元予張素務，以供張素務借款予張武成、張煌程等語，與卷附原告存摺所示，原告係遲至張武成、張煌程借款後之八十八年五月六日才有領取存款二十九萬七千元之紀錄，不論金額或領款時間均不相符，已如前述，原告於八十八年五月六日所領取之二十九萬七千元，是否確係交付張素務之用，實屬滋疑，而原告取得張武成、張煌程借款之借據等相關文件之原因，並不限於張武成、張煌程所借款項係由原告出資，尚不得僅以原告持有張武成、張煌程借款之相關文件，即逕行推定張武成、張煌程所借款項係由原告出資，亦如前述，而原告復迄未能舉證證明確曾交付張素務五十萬元，揆諸前開說明，原告主張與張素務間有五十萬元消費借貸契約存在，洵南採信。從而，原告備位之訴依消費借貸契約及繼承之法律關係，請求被告連帶清償借款五十萬元及法定遲延利息，亦屬無據，無從准許。
四、綜據上述，原告未能舉證證明其與張素務間有信託契約或借名契約或消費借貸契約之關係存在，則原告先位之訴依信託或借名契約及繼承之法律關係，訴請被告辦理系爭抵押權之繼承登記、並連帶將系爭抵押權移轉登記予原告，備位之訴依消費借貸契約及繼承之法律關係，請求被告連帶清償借款五十萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告備位之訴既亦經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 呂麗玉右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十八 日~B法院書記官