臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第三八四八號
原 告 甲○○訴訟代理人 林建軍 律師
王叔榮 律師送達代收人 楊淑惠被 告 金唐木實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賈俊益 律師右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年六月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告應將附表一所示之支票返還原告。（三）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國九十年三月十九日就坐落彰化市○○路○段○○○巷○○弄○○○號建物（以下稱系爭建物）之室內裝璜工程（以下稱系爭工程）訂立承攬契約，由被告承攬該工程，議定工程總價為二百五十萬元。施工期間，原告依被告之要求提前簽發如附表二所示合計一百七十五萬元支票，並交付被告以給付部分工程款，然被告已施工部分與設計圖不符，且有偷工減料（品質不符約定即角木未防腐）等情事，且遲延未完工，迭經原告限期催告改善，被告均置之不理，迄仍未完工。原告不得已乃於九十一年九月十三日委請律師函達被告，依契約第十條約定及民法第五百十一條規定終止本件承攬契約。系爭工程依約應於九十一年七月底完工，迄未完工，截至九十二年十一月二十四日止，共計遲延四百八十一天。依本件契約第九條第二款「⑴．．．
⑵如工程未能按時完成，乙方（被告）應按日以工程總價千分之一賠償甲方（原告），本罰則得由甲方應付之工程款中扣除，乙方不得異議」之約定，計算遲延罰款之數額為一百二十萬二千五百元（0000000／１０００Ｘ４８１＝0000000），故原告得請求之遲延罰款為一百二十萬二千五百元。至於未完工部分，原告另委請他人施作之預估費用為一百九十九萬零六百元，而被告已施工部分之預估現值為一百三十萬元，或可視為原告應給付被告之工程款，則原告為期達到原訂契約之施工內容，所需支出之費用將從二百五十萬元，提高到三百二十九萬零六百元（即0000000＋９９０６００＝0000000），其所增加七十九萬零六百元，即屬因被告債務不履行所生之損害。是不論依債務不履行之規定或民法第四百九十七條規定，被告均應負損害賠償責任。上述遲延罰款及損害賠償之金額合計已近二百萬元，然原告僅請求賠償一百萬元。又被告已施作完成部分，若依鑑定機關所言依現場施工進度已達全部工程約百分之七十而言，其相對應之工程款約為一百七十五萬元，惟原告委他人略估該部分價值約為一百三十萬元，且該部分既有與設計圖示不符之瑕疵，原告為使其合於原約定之設計圖示規格，須委請他人進行修改，其預估費用為八十六萬一千九百八十八元，依民法第四百九十四條規定，原告自得請求減少工程款四十萬元，以求公允。申言之，原告同意被告已施作部分之工程款為一百三十萬元，然被告已受領之金額高達一百七十五萬元，其就超過之四十五萬元如附表一所示之支票，依不當得利或契約終止後互負回復原狀之法律規定，自應返還原告。為此，提起本訴。
（二）訂約時雖約定付款方式應以現金給付，然兩造嗣後合意改以簽發期票給付。此由第一期款係由原告簽發金額二十五萬元支票二紙，合計五十萬元交被告收受。第二期、第三期款亦由原告簽發八紙支票給付被告受領，觀之即明。
而鑑定結果及證人劉國禎均證稱本件已完成的部分約佔全部工程之百分之七十，未達契約所定百分之八十給付工程總價百分之二十五之情況，原告拒絕給付第三期款，自屬有據。
（三）契約雖未明載完工期限，惟兩造曾言明進場施工起四個月內完工，即最遲應於九十一年七月底完工。而被告自九十一年七月以後即未再進場施工，迄未完工。期間經協調二、三次，被告仍未進場施工。原告不得已而在九十一年九月十三日正式以律師函向被告終止本件承攬契約。
（四）被告施工不合約定之設計圖示及品質，迭經原告限期催告改善，被告竟均置之不理。依本件契約第八條有關工程變更之約定，變更項目應用書面附入合約作為附件，然本件未見有何變更施工內容之書面附件。而鑑定人台中市室內設計裝修業同業公會於九十二年九月十六日提出之第二次鑑定報告，明確指出，不論對照原告提出之設計圖或被告提出之設計圖，一、二、三樓之部分皆存在與設計圖示不符之情形，鑑定人程晉昇更證稱：「依現場看，角木不具防腐之材質」，此與被告所提之工程估價單中所載「一至四樓美術立體天花板木作工程、歐式綿板（防腐柳安角材、日本防火碳酸鈣板）」之約定，不相符合，涉有偷工減料之違約情事。
三、證據：提出本件工程承攬合約書、裝璜設計圖、律師函、原告與訴外人李昕威即奇萊裝璜材料行所訂之工程合約書及估價單為證，並聲請囑託彰化縣室內裝璜業職業工會或台中市室內設計裝修商業同業公會鑑定，及訊問證人王基聰、鑑定人程晉昇。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程合約書第十四條約定，就合約有爭議時，同意委由台中市室內設計裝飾商業同業公會協調解決之。因此，原告就兩造間之糾紛應先經協調，若未經協調逕行起訴，即有違上開約定，本院應判決駁回其訴。
（二）被告否認施工有瑕疵、偷工減料或遲延情形，亦否認原告曾催告被告修補瑕疵或有遲延情形，僅被告曾催告原告給付工程款。又民法第四百九十七條規定為定作人之瑕疵預防請求權，自應以契約未經終止且在契約範圍內之工作內容始有適用，同法第四百九十三條至第四百九十五條規定，亦係就契約存續中施工工程有瑕疵，定作人始有瑕疵擔保請求權，因此，本件契約終止後，就未完工部分，原告縱委由他人施工而支出工程款，亦僅係原告與他人間之契約關係，與被告無關，原告自不得依前開規定請求被告賠償。本件工程總價為二百五十萬元，經鑑定結果，被告已施工百分之七十以上，是原告主張其委請他人繼續完成尚未施工部分須支付一百九十九萬零六百元，顯不可採。
（三）兩造於九十年三月十九日簽訂工程承攬契約時，被告所交付之設計圖固係原告所提出之Ｂ圖，但被告於建物主體工程完成後始進場施工，施工期間因原告要求修改設計，而另製Ａ圖，故如上情非事實，而有兩套不同之設計圖，原告既多次到施工現場視察，自不可能不知道而提出異議，是原告仍提出Ｂ圖為憑，即與事實不合。再者，被告製作設計圖亦須耗費相當時間成本，依一般情形被告無須大費周章另行製作圖說，又倘係臨訟所製作，則被告大可製作與現場實際情形完全相符之圖說即可，如此即不會有所謂圖說與現場仍有部分不符之情形。而現場仍有部分與Ａ圖不符，係因原告於現場亦曾要求修改，被告與原告討論後即依原告之意思修改，此可參照證人劉國楨證稱：
「原告在現場都有碰到我們在施工，舊有變更部分都是經過兩造協商之後，再由我們施工」。此外，依鑑定報告所載與圖不符部分，其施工成本與原Ａ圖設計並無差別，足見被告無故意為不符圖面之施工之必要。再者，依證人王基聰所陳「原告除去了大陸之外，大約二、三天會去看一次，因此若有與圖不符部分，原告應會看出，但原告並未依兩造契約第十條約定通知變更，而係直至被告停工後，始以存證信函表示終止契約，故被告均按原告之指示施工，並無違約情形。
（四）鑑定人以現場角木無藥水味為由，認角木不具防腐材質云云，然被告購買角木之初即向廠商註明防腐材質，被告亦係依防腐材質之價格訂貨，並無偷工減料之情形。蓋自九十一年施工至鑑定人鑑定之日止，已逾一年期間，其味道已不若剛出廠之材質有藥水味，因此單就味道而言尚無法判斷有否防腐效果。
（五）依本件合約書第六條約定之付款辦法，原告應於工程完成四成時給付工程總價百分之四十（即一百萬元），於工程完成百分之八十時，原告應再給付工程總價百分之二十五，而依第七條約定，付款方式應以現金給付之。截至九十一年五月底，被告施工達百分之四十時，依約向原告請求給付工程款，原告卻遲不付款，嗣改簽發支票交付被告，被告當時拒絕收受，施工之工人因無法領到錢，為此曾停工一次。嗣因原告應允會儘快以現金換回支票，工人才願繼續施工，迨至九十一年七月間，被告施工達百分之八十時，原告仍未以現金換回上開支票，工人領不到工錢而停工，故本件係原告違約未按期給付工程款，被告而主張同時履行抗辯暫停施工，自無遲延責任。原告主張被告爾後同意以期票支付之云云，被告否認之。又原告所提出之票據簽收明細，係被告於九十一年七月停工後，兩造協調時，原告要求被告就曾收受票據開立收據，被告為表示曾收受票據而簽名，然並未記載「合計溢價總金額壹佰柒拾伍萬元整」，而係原告事後自行填寫，被告並無此意思。被告既無遲延給付情形，原告請求遲延完工之罰款即無理由。退而言之，原告於九十一年九月十三日以律師函終止本件承攬契約，故自九十一年九月十三日起兩造之系爭承攬契約即因終止而不存在，被告即無繼續工作之義務，因此，原告主張遲延罰款計算至九十二年十一月二十四日止云云，顯然有誤。
（六）原告交付之票據，部分已由被告轉交予施工之工人，故被告已非執票人，原告請求被告交還票據，即有錯誤。
三、證據：提出昆儀產品出廠證明書一份為證，聲請訊問證人劉國楨、鄧介元。理 由
一、本件兩造約定雙方對合約書約定事項有所爭議時，同意委由台中市室內設計裝飾商業同業公會協調解決之，調解結果雙方應切實履行，調解費用由雙方平均負擔，此觀卷附工程承攬合約書第十四條即明。依其約定內容，既曰「委由台中市室內設計裝飾商業同業公會協調解決之」，顯非兩造就本件承攬契約之爭議合意交付仲裁，而係約定由上開公會調解兩造之爭議而已。基於契約自由原則，兩造固可為上述約定，惟民事訴訟法並未設如仲裁法第四條「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。」之規定，自難以原告就系爭契約之爭議，不依上開約定聲請台中市室內設計裝飾商業同業公會調解，而逕行起訴，即認其起訴為不合法而應裁定駁回其訴。且不因有前揭約定，使本事件成為強制調解事件，是原告未先聲請調解，而逕行起訴，亦難認其訴為不合法。被告辯稱兩造有首揭約定，原告未經協調逕行起訴，有違上開約定，本院應判決駁回其訴云云，尚屬無據而不可採。
二、原告主張被告於九十年三月十九日與原告訂立系爭工程承攬合約書，向原告承攬系爭工程，議定工程總價為二百五十萬元。施工期間，原告已簽發交付被告如附表二所示支票，金額合計一百七十五萬元（其中編號一至五之支票已兌現，編號六至十一之六紙支票則未兌現），以給付工程款，被告雖已施工，惟自九十一年七月以後即未再進場施工，且迄未完工，原告乃於九十一年九月十三日委請律師發函被告終止本件承攬契約等情，業據提出本件工程承攬合約書、律師函為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、原告另主張被告已施工部分與設計圖不符，角木未具防腐材質，亦不符合約定品質，而系爭工程依約應於九十一年七月底完工，被告卻迄未完工，截至九十二年十一月二十四日止，共計遲延四百八十一天。依本件契約第九條第二款，原告得請求遲延罰款一百二十萬二千五百元（0000000／１０００Ｘ４８１＝0000000）。至於未完工部分，原告另委請他人施作之預估費用為一百九十九萬零六百元，而被告已施工部分，經原告委請他人估價現值為一百三十萬元，此或可視為原告應給付被告之工程款，則原告為期達到原訂契約之施工內容，所需支出之費用將從二百五十萬元，提高到三百二十九萬零六百元（即0000000＋９９０６００＝0000000），其所增加七十九萬零六百元，即屬因被告債務不履行所生之損害。是不論依債務不履行之規定或民法第四百九十七條規定，被告均應負損害賠償責任。又被告已施作完成部分，若依鑑定人鑑定結果認施工進度已達全部工程約百分之七十而言，其相對應之工程款約為一百七十五萬元，惟原告委他人略估該部分價值為一百三十萬元，且該部分既有與設計圖示不符之瑕疵，原告為使其合於原約定之設計圖示規格，須委請他人進行修改，其預估費用為八十六萬一千九百八十八元，依民法第四百九十四條規定，原告自得請求減少工程款四十萬元，以求公允，故被告已施作部分之工程款應為一百三十萬元等語，被告則否認施工與設計圖不符、角木未具防腐材質，施工遲延及被告曾催告修補瑕疵等情，並辯稱訂約時，伊雖交付原告提出之Ｂ圖，嗣經原告參照實際建物情形，而要求修改設計，始另製Ａ圖，並依Ａ圖施工，且原告於施工期間多次到場視察，倘施工與設計圖不符，原告豈未發見，但其並未依兩造契約第十條約定通知變更，而係直至被告停工後，始以存證信函表示終止契約，足見，被告均按原告之指示施工，並無違約情形。被告確依防腐材質約定購買材料，並無偷工減料情事，而被告已施工逾年餘，其防腐味道已不如剛出廠時之味道強烈，故單憑味道尚無法判斷是否具防腐效果。原告依約應以現金給付工程款，惟原告簽發支票給付工程款，為被告所拒絕，原告乃應允以現金換回支票，但竟未履行，致工人無法領得工錢而停工，原告既未按期給付工程款，被告主張同時履行抗辯而暫停施工，自無遲延責任。原告請求遲延完工之罰款即無理由。退而言之，原告既於九十一年九月十三日終止本件承攬契約，則自九十一年九月十三日起，被告即無繼續工作之義務，原告主張遲延罰款應計算至九十二年十一月二十四日云云，亦顯然有誤。而原告交付之票據，部分已由被告轉交予施工之工人，故被告已非執票人，原告請求被告交還票據，即有錯誤，原告主張伊委請他人就已施工部分估價為一百三十萬元云云，不可採。又本件契約終止後，就未完工部分，原告縱委由他人施工而支出工程款，亦僅係原告與他人間之契約關係，與被告無關，原告自不得依前開規定請求被告賠償等語。是本件應審究之爭點為：（一）被告已施工完成部分，有無與設計圖、約定品質不符之瑕疵？（二）被告施工是否遲延？
四、關於被告已施工部分，有無與設計圖不符部分之瑕疵？
（一）經查，本院依原告聲請會同台中市室內設計裝修商業同業公會選派之鑑定人程晉昇勘驗現場時，兩造各提出設計圖說（原告提出者稱Ｂ圖，被告提出者稱Ａ圖）供鑑定人核對鑑定，此有勘驗筆錄附卷可稽。經上開鑑定人鑑定結果，認
（１）一樓部分：主客廳雙面櫥、視廳櫥依立面圖施工與透視圖不符。（２）二樓部分：主臥室起居間裝飾主牆施作與圖面不符。更衣間衣櫥施作與立面圖不符（圖面為六抽屜，四層板）。（３）三樓部分：川堂天花板造型、和室入口門片施作造型、更衣間衣櫥門片施作造型與圖面不符，此有鑑定報告附卷可稽。而Ｂ圖為兩造訂立系爭工程契約時，被告所提出之設計圖說，固為兩造所不爭執，且系爭工程契約第八條約定「甲方（即原告）認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙方（即被告）辦理，因工程變更而有數量之增減時，其變更工程費應由甲乙雙方另行協議，仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由乙方另行開立估價單，由甲、乙雙方共同議定後，是項增減及工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件」。惟被告辯稱Ａ圖係於施工期間應原告之要求，而另製作Ａ圖。而現場仍有部分與Ａ圖不符，係經被告與原告討論後而作之修改等語。稽之證人劉國禎證稱：「本件裝璜是我到現場施工的」、「舊有變更部分都是經過兩造協商之後，再由我們施工，未曾聽原告說有施工不符的情況」等語，參以被告於訂約時既已提出設計圖說為施工依據，且系爭工程總價高達二百五十萬元，被告亦有依工程進度請領工程款以支應工資、材料費用之需要，被告豈會甘冒擅自變更設計致無法獲得付款之危險？再者，被告製作設計圖亦須耗費相當時間成本，依一般情形被告無須大費周章另行製作圖說，又倘係臨訟所製作，則被告大可製作與現場實際情形完全相符之圖說即可，如此即不會有所謂圖說與現場仍有部分不符之情形。況Ａ圖與Ｂ圖之不同處為：（１）一樓天花板燈光圖，Ａ圖張號２與Ｂ圖張號２不同，Ｂ圖有主燈具圖示，Ａ圖上則無。（２）二樓天花板燈光圖，Ａ圖張號１０與Ｂ圖張號１０不同，Ｂ圖有主燈具圖示，Ａ圖上則無。（３）二樓平面圖主臥室隔間臥房，Ａ圖為休閒桌椅，Ｂ圖為櫥櫃。（４）二樓平面圖更衣間化妝台，Ａ圖無轉角櫃，Ｂ圖有轉角櫃；衣櫥則Ａ圖有中間抽屜及層板，Ｂ圖則無。（５）三樓平面圖更衣間衣櫥：Ａ圖１３張號與Ｂ圖３張號不同，Ａ圖有抽屜及層板圖示，Ｂ圖則無，此亦有上開鑑定報告足按，由上開各點觀之，可知二圖差異極小，其工程總價當無增減情形，自無須由兩造依契約第八條約定另行議價，並立書面附件。綜上，被告所辯應堪可採。
（二）至於證人王基聰雖證稱施工到二個月時，外觀上可看出來與圖面有點不一樣，原告有親口向承包商反應，詳細內容我不清楚．．．」等語，然證人係就其親自見聞之事實為證言，證人王基聰既陳稱原告發現工程外觀與圖面有點不符，而親口向被告反應，即顯示其親自見聞原告向被告反應之情形，而其尚且能清楚記憶其餘細節而為明確之陳述，竟未能知悉原告向被告反應之詳細內容，其上開證言顯然矛盾，違背常理，自難採信。是被告已施工部分縱有前揭與圖不符之處，然其既為兩造協商之結果，自不能據以為工程之瑕疵。原告主張被告已施工部分有與設計圖不符之瑕疵云云，委無可採。
五、關於被告已施工部分，有無與約定品質不符（即角材未具防腐效果）之瑕疵？查兩造約定系爭工程中一至四樓之美術立體天花板係採用防腐柳安角材、日本防火碳酸鈣板，此由系爭工程契約所附之估價單該項目備註欄之記載觀之即明。而本件被告已施工部分，其角材不具有防腐的材質，業據鑑定人程晉昇到庭陳述明確。被告雖提出昆儀產品出廠證明書並聲請證人即出售角材之商人鄧介元到庭作證。證人鄧介元證稱伊出售被告防腐角材，並運送至本件工地，且交付被告前開出廠證明書以為角材具防腐效果之證明，固足認其出售角材予被告。然證人鄧介元另證稱防腐期限基本上是三、五年，防腐角材剛出廠的時候有藥水的味道，以一般人的嗅覺來看木材出場後二、三個月期間可以聞到防腐藥水味，經過半年、一年的時間從外觀還可以看得出來有泡過防腐藥水的痕跡等語。而鑑定人進行鑑定之時間為九十二年五月十三日，此有台中市室內設計裝修商業同業公會九十二年六月十日中室內鑫字第９２０６０３２號函可稽。其與被告施工時間相距僅近一年。倘被告施工使用之角材具防腐效果，依證人鄧介元之證詞，縱無法依藥水味知悉有無防腐處理，亦應能依其浸泡藥水痕跡之外觀，睽知其具有防腐效果。然經鑑定人本其專業經驗鑑定結果，尚無從聞得防腐藥味或觀察到其有浸泡防腐藥水之痕跡而認被告施工所用角材並未具防腐效果，顯然，被告施工使用之角材未作防腐處理，而不具有防腐效果，堪以認定。是上開昆儀產品出廠證明書及證人鄧介元關於其出售防腐角材予被告，並運送至本件工地等語之證詞，尚不足以證明被告施工使用之角材確具有防腐效果。準此，被告辯稱其使用之角材具防腐效果云云，即非可採。從而，原告主張被告施工使用之角材未具防腐效果，不符約定品質乙節，應屬可採。
六、關於被告施工有無遲延？
（一）關於本件工程期限：經查，本件工程契約固未記載工程期限，此有該工程契約書可稽。惟兩造約定之完工期限為九十一年七月，為兩造所不爭執，亦經證人王基聰、劉國禎證述在卷，則本件工程期限應至九十一年七月止，堪以認定。
（二）關於原告依約應給付多少工程款，及付款方式？
１、依本件契約第五條、第六條約定，本件總工程款為二百五十萬元，原告應給付定金二十五萬元，及於工程契約訂立日給付工程總價百分之三十計五十萬元，迨工程完成四成時給付工程總價百分之四十計一百萬元，工程完成八成時給付工程總價百分之二十五，工程完成驗收後付清工程尾款。而被告已完成施工者，已達全部工程百分之七十，此為兩造所不爭執，且經鑑定人陳明在卷，依上述付款辦法，原告至少應給付工程款一百七十五萬元。
２、另依本件契約第七條約定付款方式為以現金給付。原告雖主張兩造嗣後合意改以簽發期票給付云云。然被告辯稱截至九十一年五月底，伊施工達百分之四十時，依約向原告請求給付工程款，原告卻遲不付款，嗣改簽發支票交付伊，伊當時拒絕收受，施工之工人因無法領到錢，為此曾停工一次。嗣因原告應允會儘快以現金換回支票，工人才願繼續施工，迨至九十一年七月間，伊施工達百分之八十時，原告仍未以現金換回上開支票，工人領不到工錢而停工等語，依被告所辯，可知被告固不爭執收受原告簽發交付附表二所示之支票，然否認兩造合意變更契約所載付款方式，由原告簽發遠期支票以代替給付現金。經查證人即現場施工工人劉國禎證稱現場施工進度已完成全部工程約百分之七十，因為領不到錢，所以就停工等語，證人王基聰亦證稱原告簽發票據給付，承包商（按係被告）要求以現金給付等語，核與被告所辯相符，足認被告所辯應屬可採，自難僅據被告收受附表二所示之支票，遽認兩造有以原告簽發遠期支票代替原約定現金給付之合意。又依證人王基聰所證述被告既要求原告以現金給付工程款，參以被告急需錢支應工資之給付，豈可能應允原告簽發遠期支票以代替現金給付，是證人王基聰另證稱被告後來要求原告票期開快一點乙節，顯違常理，自非可採。基此，亦不能據證人王基聰之此部分證言而認定兩造合意變更給付工程款方式，以簽發期票替代現金給付。是原告之主張尚不足取。
（三）被告拒絕繼續施工，是否構成給付遲延？查系爭工程契約第六條第五項約定，上列四項付款期限如甲方（即原告）故意遲延給付時，乙方對以後工程得自動停止進行，其停止期間不計入第四條之施工期限。依被告施工進度，原告於被告完成全部工程百分之四十時，即應給付工程款一百七十五萬元，而原告簽發交付之如附表二所示支票，其金額合計為一百七十五萬元，顯然該等支票係原告給付被告上開之工程款，惟附表二之支票除編號一至五之支票已兌現，金額合計為一百二十五萬元外，餘均未兌現，已如前述。足見原告並未依約給付工程款，被告因而自九十一年七月起拒絕繼續進場施工，縱使逾完工期限仍未完工，依上述約定，應無遲延責任可言。是被告辯稱原告違約未按期給付工程款，伊主張同時履行抗辯暫停施工，自無遲延責任等語，應可採憑。
七、另查系爭工程契約第九條第二項固約定「如工程未能按時完成，乙方（即被告）應按日以工程總價千分之一賠償甲方（即原告），本罰則得甲方應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議」，此有該工程契約附卷可稽。此應係就被告施工遲延而約定之懲罰性違約金。然被告因原告未依約給付工程款，而拒絕繼續進場施工，致迄未完工，尚不構成遲延給付，已如前述，原告自不能依上述約定請求被告給付違約金。另本件工程契約業經原告於九十一年九月十三日終止，則契約終止後，被告即無完成工作之義務，是原告就被告未完工部分，欲另委請他人施作，其預估費用為一百九十萬零六百元，縱然屬實，亦與被告無關，被告自不須依債務不履行或民法第四百九十七條規定負損害賠償責任。是則，原告請求被告給付一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，顯屬無據，應予駁回。
八、原告另主張被告已施工部分與設計圖不符，其委請他人進行修改，使符合設計圖，預估費用為八十六萬一千九百八十八元，並提出估價單為證。然被告已施工部分縱與Ａ或Ｂ設計圖不符，亦不構成瑕疵，已如前述，原告自難據以主張瑕疵而請求修補之費用或請求減少價金。職是，原告主張被告已施工部分與設計圖不符，伊自得依民法第四百九十四條請求減少價金四十萬元云云，即非可採。又被告已施工部分有角材不具有防腐效果支瑕疵，固如前述，然原告得否依民法第四百九十四條規定請求減少價金？按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，分別為民法第四百九十三條第一、二、三項所明定。而同法第四百九十四條前段規定承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。由上述規定可知，工作有瑕疵者，除瑕疵不能修補或修補需費過鉅，承攬人拒絕修補外，定作人須定期通知承攬人修補，始能就①自行修補後向承攬人請求償還修補之必要費用或②解除契約或③請求減少報酬等三項擇一行使權利。而查系爭工程僅一至四樓美術立體天花板使用防腐角木，被告施工使用之角木縱未有防腐效果，縱有瑕疵，然依現場尚未完工情形以觀，欲更換約定之防腐角材應無大礙，故其瑕疵應非不能修補，且依其所涉工程範圍僅係天花板部分，縱修補其瑕疵，其所需費用亦不致過鉅，原告即得定相當期間通知被告修補更換角木，然原告就此部分瑕疵，並未主張及舉證證明其於系爭工程契約終止前已定相當期間催告被告修補該瑕疵，而被告未依期限修補等情，參照前述說明，原告就此部分瑕疵，亦無依民法第四百九十四條規定請求減少價金之餘地。
九、依被告施工進度，原告至少應給付被告工程款一百七十五萬元，前已述及。而原告簽發交付被告附表二所示支票，其票面金額合計為一百七十五萬元。原告既無從請求減少價金，上開支票適足供履行原告所欠被告之工程款債務。原告自不得於終止系爭工程契約後，依回復原狀之規定請求返還其中如附表一所示之支票。又被告收受附表一所示之支票，亦係基於原告給付工程款之故，自非無法律上之原因而受有利益，應無成立不當得利之餘地。則原告依不當得利或契約終止後互負回復原狀之規定，請求被告返還附表一所示之支票，亦無理由，自應駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於本件判決結果無影響，爰不再逐一加以審酌，附此敘明。
十一、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴無理由被駁回而失所附麗，自應併予駁回。
十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 許文碩正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日~B法院書記官~FO附表一：
編號 金額（新台幣） 發票日（民國） 支票號碼 付 款 人
１ 壹拾萬元 九十一年九月三十 ＸＴ0000000 合作金庫彰儲支
一日 庫
２ 伍萬元 九十一年九月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
３ 壹拾萬元 九十一年十月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
４ 壹拾萬元 九十一年十月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
５ 伍萬元 九十一年十月三十 ＸＴ0000000 同右
一日附表二：
編號 金額（新台幣） 發票日（民國） 支票號碼 付 款 人
１ 貳拾伍萬元 ＸＴ0000000 合作金庫彰儲支
庫
２ 貳拾伍萬元 九十一年四月三十 ＨＣ0000000 華南銀行
一日
３ 貳拾伍萬元 九十一年四月三十 ＨＣ0000000 華南銀行
一日
４ 貳拾伍萬元 九十一年七月三十 ＸＴ0000000 合作金庫彰儲支
一日 庫
５ 貳拾伍萬元 九十一年八月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
６ 壹拾萬元 九十一年九月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
７ 壹拾萬元 九十一年九月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
８ 伍萬元 九十一年九月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
９ 壹拾萬元 九十一年十月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
１０ 壹拾萬元 九十一年十月三十 ＸＴ0000000 同右
一日
１１ 伍萬元 九十一年十月三十 ＸＴ0000000 同右
一日