臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第三八三五號
原 告 新環境營造有限公司法 定 代理人 丁○○訴 訟 代理人 吳紹貴律師複 代 理 人 林正雄律師
黃怡嘉律師被 告 建通加油站股份有限公司兼法定代理人 丙○○共 同訴 訟 代理人 林坤賢律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其與被告建通加油站股份有限公司（下稱建通加油站公司）、丙○○於民國九十年十月二十六日簽訂委託合約書（下稱系爭合約），由其向被告承攬坐落彰化縣○○鄉○○段九四之一地號土地上之地上三層鋼筋混凝土造建築物之建築工程（下稱訟爭工程），被告則應依工程款給付期款表及工程費用給付辦法之規定，給付工程期款及變更設計追加款。被告並於九十一年四月四日及同年八月九日就系爭合約簽署變更設計圖說及文件，其已於同年四月十二日及八月十七日完成變更工程，該部分工程款合計新台幣（下同）二十一萬一千二百五十元，另並於同年九月二日完成系爭合約所定之第十二期工程（內部粉刷及壁磚完成），該期工程款為七十七萬七千元，惟被告並未依系爭合約第三條第一項之規定，於工程進度完成日起三日內以現金匯款或即期支票給付上開工程款共計九十八萬八千二百五十元，屢經其以書面催告，被告仍未給付，則依系爭合約第三條第二項之規定，其自得逕行停工，並另依該合約第十二條第一項之規定，請求被告給付懲罰性違約金五十萬元，以上合計一百四十八萬八千二百五十元。被告建通加油站公司及丙○○二人依系爭合約第十一條之約定，既需負履約保證之責，並共同簽發履約保證本票予原告，則被告就上開款項即應負連帶給付之責，爰提起本件訴訟。並聲明：（一）被告應連帶給付原告一百四十八萬八千二百五十元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭合約之當事人僅有被告建通加油站公司一人，並不包括被告丙○○，然原告竟將丙○○併列為本件被告，依法顯無理由。又依系爭合約工程項目內容說明書第五至十一項內部裝修工程之牆面工程，載明應以水泥砂漿粉光暨刷虹牌（四五○）水性水泥漆（一底二度）施作，惟原告僅噴第一次粗坏底漆，並未依約完成第十二期工程，故伊等依民法第五百零五條第一項及第二百六十四條之規定，即得主張同時履行抗辯，而無給付該期工程款之義務。又原告因無法兌現訟爭工程其中鷹架部分承包商洪清靠之工程款，致洪清靠拒絕繼續施作；另汽車檢驗場辦公室隔間工程亦因原告無法如期給付貨款予承包商甲○○（即毅隆鋁門窗行），為免延誤工程，不得不改由被告建通加油站公司出面與甲○○訂立工程合約；再原告亦未將系爭工程其中綁筋部分之工程款給付予承包商乙○○（即裕龍企業行），且原告就第一期至第十二期之工程僅初步完工，但外牆磁磚防水工程、電梯工程及一、二樓拋光石英磚（含樓梯）九十坪左右均未施工，衛浴設備及廚房設備等內部裝潢設施亦未裝設，合計四百十八萬二千元價值之設備工程均未完工，甚者原告為先行取得使用執照，竟先行安裝消防設備，而於取得使用執照後，復將之拆除，有詐領第十一期工程款之虞；再者，原告依約本應於九十一年六月底取得使用執照，然原告卻逾期遲至九十一年七月三十日始取得使用執照；又原告亦曾於九十一年九月二十五日向伊等預借工程款三十萬元，凡此足見原告財務狀況已發生問題，伊等有正當理由認為原告有難以完成訟爭工程之虞，故自亦得依據民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，於原告完成第十二期之各項工程前，拒絕給付第十二期之工程款。況原告已將伊等所簽發之第十二期履約保證本票轉讓與訴外人丁○○，丁○○並持之聲請法院裁定准予強制執行，而就被告丙○○之優惠存款實施查封，並獲執行法院核發收取命令，故原告此部分之債權既經轉讓，並已獲得滿足之強制執行，則其所為此部分之請求，顯無理由。
另就原告所請求之變更設計追加工程款部分，因兩造所訂立之系爭合約為統包契約，原告所承攬之工程包含工程建築、設計乃至裝潢，亦即從規劃設計至施工皆由原告負責，而因原告設計錯誤，致鋁門窗工程無法通過政府檢驗標準而需拆除，此拆除費用之產生不可歸責於被告，應由原告自行吸收負擔；再者，因原告付予下包廠商毅隆鋁門窗行之貨款支票跳票，乃由被告建通加油站公司直接與毅隆鋁門窗行另行締約，故原告就門窗之變更設計追加工程款部分，依債之相對性，即無由請求。又兩造曾於九十一年六月一日就本案建物一樓結構體工程變更之拆放工程議定工程細項，雙方確認變更設計增減工程之增加費用為零元，則原告請求此部分之追加工程款，亦無理由，足見伊等並無原告所指違約情事，更何況經鑑定結果，系爭工程已完成之工程金額合計為八百五十九萬七千二百十元，惟原告已向伊等受領工程款合計八百五十一萬四千元，再加計原告逾期取得使用執照，應付違約罰款二十六萬九千七百三十元，合計已達八百七十八萬三千七百三十元，顯高於原告已施作工程部分之工程款，是原告自不得再向伊等請求本件工程款。又縱認原告本件之主張為有理由，因原告曾於九十一年九月二十五日向被告預借工程款三十萬元，另原告遲至九十一年七月三十日始取得使用執照，逾期二十九天，應依原告於使用執照取得前已領取之六百八十八萬二千元工程款，按日科處千分之一計算其罰款金額，再加計原告自九十一年二月二十六日起至同年十月二十一日止，在被告建通加油站公司加油、購買回數票、礦泉水等共積欠貨款十二萬三千一百五十五元，總計七十二萬零六百三十五元，爰以原告所積欠之該等金額主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告建通加油站公司於九十年十月二十六日簽訂系爭合約，由原告承攬訟爭工程。
（二）訟爭工程為統包工程，自規劃設計至施工均由承攬人即原告負責。
（三）訟爭工程之工程款給付方法係依據系爭合約第三條第一項之約定，依原告工程進度及期款表規定辦理，於該進度完成日起三日內以現金匯款或即期支票給付各該工程期款。
（四）兩造原約定原告須於九十一年六月底前取得使用執照，惟原告至九十一年七月三十日始取得使用執照，逾期二十九日。
（五）原告於取得使用執照前，已領得之工程款合計為六百八十八萬二千元。
四、原告主張系爭合約之立約人為被告建通加油站公司及丙○○二人，惟被告否認其事，並抗辯系爭合約之立約人僅有被告建通加油站公司，並不包括丙○○個人云云。按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，最高法院著有十七年上字第九○六號判例可資參照。查系爭合約首行固記載：「立合約人：委託人：建通加油站股份有限公司丙○○等一人（簡稱甲方）」，然該合約最後立約人欄則載明「甲方」為建通加油站公司及丙○○個人，並經該二人分別簽章於其上，則依此情形而論，應認締結系爭合約之當事人確為被告建通加油站公司及丙○○二人，而非僅有建通加油站公司而已，是原告此之主張，尚非無據，被告所辯，要無可取，合先敘明。
五、又原告主張其與被告建通加油站公司、丙○○於九十年十月二十六日訂立系爭合約，由其承攬訟爭工程，被告並於九十一年四月四日及同年八月九日再就系爭合約簽署變更設計圖說及文件，其已於同年四月十二日及八月十七日完成變更工程，並另於同年九月二日完成系爭合約所定之第十二期工程（內部粉刷及壁磚完成），惟被告並未依系爭合約第三條第一項之規定，如期給付上開變更設計追加款二十一萬一千二百五十元及第十二期之工程款七十七萬七千元，合計九十八萬八千二百五十元，屢經催告，仍不給付，則依系爭合約第十二條第一項之規定，其自得另請求被告給付懲罰性違約金五十萬元等情，固據其提出委託合約書、工程款給付期款表、變更設計增減工程紀錄單、催告函、請款單、律師函、訟爭工程現場照片、變更設計圖及存證信函為證，惟被告否認原告得向被告為本件款項之請求，並以前揭情詞置辯。經查：
甲、就原告請求之第十二期工程款七十七萬七千元部分：
（一）查被告固抗辯原告已將伊等所簽發之第十二期履約保證本票轉讓與訴外人丁○○，丁○○並持之聲請法院裁定准予強制執行，而就被告丙○○之優惠存款實施查封，並獲執行法院核發收取命令，故原告此部分之債權已經轉讓，並已獲得滿足之強制執行，則其所為此部分之請求，並無理由云云。然查，兩造固不爭執訴外人丁○○已受讓第十二期之履約保證本票債權，並持向法院聲請裁定准予強制執行，復進而以之為執行名義，強制執行被告丙○○之財產，然被告既自承訴外人丁○○僅聲請查封被告丙○○之存款，尚未執行完畢（見本院九十三年九月三十日言詞辯論筆錄第六頁），則於該本票債權尚未受償而消滅時，自難謂該本票所擔保之第十二期工程款債權已經消滅（民法第三百二十條參照），是被告所辯，於法尚屬無據。
（二）次按，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務（民法第四百九十條參照），而兩造就訟爭工程報酬之支付時期，既於系爭合約第三條「費用給付辦法」約定：「甲（按即被告）、乙（按即原告）雙方一致同意本約總費用之給付，依乙方工程進度及期款表規定辦理，於該進度完成日起三日內以現金匯款或即期支票給付期款予乙方．．．」，再參酌卷存工程款給付期款表，其上記載付款期別共分為十四期，並載明各期應付款之工程進度及其金額，足見兩造就訟爭工程承攬報酬之支付時期，已合意約定按工作之程度分期支付。
（三）次查，被告雖抗辯原告僅噴第一次粗坯底漆，並未依約施作完成第十二期工程，且原告就第一期至第十二期之工程，僅就每期工程請款項目初步完工，惟就外牆磁磚防水工程、電梯工程及一、二樓拋光石英磚（含樓梯）九十坪左右等重要項目之工程均未施工，衛浴及廚房等內部裝潢設施合計四百十八萬二千元價值之設備工程亦未完工云云。惟據工程款給付期款表之記載而觀，原告於內部粉刷及壁磚完成時，可向被告請領第十二期工程款七十七萬七千元。系爭合約附件「工程項目內容說明書」有關外部裝修工程之牆面工程部分固記載原告須以水泥砂漿粉光、刷漆虹牌（450）外牆專用漆（１底２度）施作，然此應僅係兩造就外部裝修之牆面工程其施工所應具備之建材品質所為之約定，而非須待被告以水泥砂漿粉光、刷漆虹牌（450）外牆專用漆（１底２度）全部施作完成，始可謂為已完成第十二期款所定之「內部粉刷及壁磚完成」之工作程度，且經本院囑託台灣省建築工會鑑定「內部粉刷及壁磚完成」此部分工程是否已完工，該會鑑定結果認為「依材料裝修表所示，壁磚主要張貼於一樓廚房、茶水間、浴室及二、三、四樓浴室，依現況照片所示，其壁磚應已施作完畢；「內部粉刷」依營造法施工、建築估價、營建類技能檢定標準名詞之說明，一般粉刷指的是底層水泥砂裝打底，而油漆是屬於塗裝工程。且依一般工程之慣例，油漆工程多於驗收完成前再行施作，亦即交屋前完成即可，即工程款給付期款表上所列之第十四項（按即交屋時），因此第十二期工程於現場應屬已完成」，故其結論為依營建法與施工、建築估價、營造類技能檢定標準名詞之解釋，第十二項內部粉刷及壁磚應已完成，且被告所指上開外牆磁磚防水工程、電梯工程及一、二樓拋光石英磚（含樓梯）九十坪左右工程暨衛浴、廚房等內部裝潢設施合計四百十八萬二千元價值之未完工設備工程，屬裝修材料及設備工程，剩餘尚未完成之項目為第十項外飾部分、第十三項內部地磚部分及第十四項交屋，除第十項外飾完成非第十二期完工方可施作外，其餘項目均須於第十二項內部粉刷及壁磚完成之後，方能施作等情明確，有該會鑑定報告書附卷可查（見鑑定報告書第六頁、第七頁、第十三頁），由此可見，原告確已完成工程款給付期款表第十二期所載「內部粉刷及壁磚完成」部分之工程，是被告所辯，尚無可採。
（四）又原告既已完成第十二期之「內部粉刷及壁磚完成」工程，則被告以原告並未依約完成此項工程為由，行使同時履行抗辯權，復以原告無能力完成此項工程為由，併行使民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，而拒付本期之工程款七十七萬七千元，於法固屬無據，而難憑採。然按一般承攬契約約定分期支付工程款者，其先數期之工程款多含有未完成部分之工程款在內（最高法院八十三年台上字第九二七號判決參照）。查訟爭工程除工程款給付期款表所載第十期外飾完成、第十三期內部地磚完成及第十四期交屋等工程尚未完成外，餘均已完工，已如前述，則扣除該三期尚未完工之工程款，就該工程款給付期款表所示已完工部分之各期工程款總額合計為八百九十九萬一千元（計算方式：
555000 ＋ 555000 ＋ 555000 ＋ 999000 ＋ 999000 ＋ 999000 ＋ 999000＋ 999000 ＋ 777000（以上為第一期至第九期）＋ 777000 ＋ 777000（以上為第十一、十二期）＝ 0000000 ），然經本院囑託台灣省建築師公會鑑就已完成工程部分之造價，卻僅約需八百五十九萬七千二百十元，有該會上開鑑定報告存卷可考，互核二者之金額相差達三十九萬三千七百九十元，足見兩造依系爭合約第三條及工程款給付期款表所定之付款辦法，在本質上具有預付性質，並非分部交付工作之報酬，而原告既表示其無意繼續完成訟爭工程，並曾向被告終止契約之意思表示（見本院九十三年七月二十七日言詞辯論筆錄第二頁），則依承攬之性質，自應依原告已完工部分工程之比例，給付其應得之報酬，而非遽依系爭合約所約定分期支付工程款之額數，要求被告應如數給付第十二期所定之工程款全部，故以原告已完工部分之工程造價八百五十九萬七千二百十元扣除被告前已給付之工程款為八百二十一萬四千元，原告自僅能請求被告給付三十八萬三千二百十元（計算方式： 0000000 －0000000＝ 383210）。
乙、就原告請求之變更設計追加工程款二十一萬一千二百五十元部分：
（一）原告主張被告分別於九十一年四月四日及同年八月九日就系爭合約簽署變更設計圖說及文件，其並先後於同年四月十二日及同年八月十七日完成該等變更工程部分之事實，業據其提出被告並不爭執真正之變更設計增減工程紀錄單、變更設計圖及現場照片為證。被告雖抗辯訟爭工程為統包工程，其中鋁門窗工程因原告設計錯誤，無法通過政府檢驗標準而須拆除，則此拆除費用自應由原告自行吸收負擔云云。然查，被告僅空言此部分變更工程係因原告設計錯誤所致，然並未舉證以實其說，是被告所辯，即有可疑，更何況兩造既不爭執訟爭工程為統包工程，亦即自規劃設計至施工均由承攬人即原告負責，則此部分變更工程所以發生，果確如被告所辯係因原告設計錯誤所致，則被告又何須另於其上載明有各該變更設計工程之內容及其所需花費金額之上開變更設計增減工程紀錄單上簽章確認？是被告所辯，要無足採。原告此部分之主張，應可採信。
（二）又原告主張其已依被告所簽署之變更設計圖說及文件，完成變更設計追加工程一節，固屬可信。然被告另抗辯：就鋁門窗之變更工程部分已與訴外人甲○○（即毅隆鋁門窗行）另行訂約，故原告自無由向之請求此部分之鋁門窗變更設計追加款等語。經查，被告建通加油站公司雖曾與訴外人甲○○（即毅隆鋁門窗行）簽訂工程合約書，其上記載由甲○○向被告建通加油站公司承攬檢驗廠辦公室之鋁門窗隔間追加工程，工程款十六萬元，有該工程合約書存卷可查，且原告亦自承該工程合約書所指之工程即為卷附請款單第二項所示之檢驗廠鋁門窗隔間追加工程。惟證人甲○○就其所以簽訂該工程合約書之原因，則證稱：當初係丁○○找伊施作檢驗場辦公室隔間工程，伊向丁○○報價，並於完工後，向丁○○請款，丁○○稱他還未向被告建通加油站公司請到錢，要伊找被告建通加油站公司請款，該公司即要伊訂立工程合約書等情明確（見本院九十三年三月十一日言詞辯論筆錄第二頁），準此而觀，原告顯然係將此部分鋁門窗之變更追加工程再轉由甲○○承攬，而因甲○○已經完成該工程，卻未能向原告請領得工程款，乃依原告指示轉向被告建通加油站公司請款，被告建通加油站公司為保障其自身權益，即要求甲○○訂立該工程合約，以為付款之憑據，故被告建通加油站公司顯然係在甲○○依約履行其與原告間之承攬契約義務後，始因工程款給付之問題，而與甲○○訂立上開工程合約書，故原告與被告間就檢驗場辦公室之鋁門窗隔間追加工程原存在之承攬關係，並不因被告建通加油站公司形式上與甲○○另訂立該工程合約書而受影響，只不過甲○○既因原告之指示改向被告請領工程款，則於被告向甲○○為此部分工程款之給付時，即因此完成二個個別之給付關係，即（1）被告對原告履行此部分變更追加工程款之給付債務，（2）又原告亦經由被告對甲○○為給付，而履行其對甲○○所負之工程款給付債務，從而，原告此部分之債權自已因被告向甲○○為給付而使之受償消滅，是原告自不得再請求此部分之變更追加工程款十六萬元。至原告所請求之檢驗鋁門窗隔間拆放移位工程款三千七百五十元（見卷存請款單第三項所示），因被告並未證明已經清償，則原告請求此部分之款項，應屬有據。
（三）另原告請求一樓結構體工程變更拆放工資款四萬七千五百元部分，被告固抗辯兩造曾於九十一年六月一日就此部分工程議定工程細項，並經確認變更設計增減工程之增加費用為零元，故原告自不得再向被告請求此部分之工程款云云。惟查，原告雖不爭執兩造曾於九十一年六月一日簽署卷存被告所提出之變更設計增減工程簽認單，並經確認該簽認單上所載變更設計增加之費用為零元，然否認該簽認單所載之項目內容與其所為此部分之請求係屬相同。觀之該簽認單之記載，其上顯示兩造所會算確認之變更設計內容，為門窗工程變更項目，包含追加檢驗廠鋁門、取消檢驗廠鈦鋁合金門及餐廳落地鋁門、追加餐廳鈦鋁合金對拉門、取消營業站玄關捲門及房間門扇木纖門扇、追加房間門扇柳白實木門扇及改用綠強化玻璃等項目，核與原告所請求之此部分一樓結構體工程變更拆放工資款，並非係屬相同之變更設計追加工程範圍，是被告所辯，尚難憑採，從而，原告請求上開工資款四萬七千五百元，於法即難謂無據。
（四）綜上，原告雖已完成第十二期之「內部粉刷及壁磚完成」工程，但因系爭合約約定依工作之程度分期支付工程款，其先數期之工程款本質上含有預付之性質，已如前述，故原告僅得按已完工部分工程之比例請求其中之三十八萬三千二百十元，而不得遽依契約所約定分期支付工程款之額數，請求被告應給付第十二期全期之工程款七十七萬七千元。另就變更追加設計工程部分，因其中之檢驗廠鋁門窗隔間追加工程十六萬元部分，已因被告向甲○○為給付而視為被告已對原告履行此部分之債務，故原告自不得再請求此部分款項，而僅得請求其餘之變更追加設計工程款五萬一千二百五十元。則依上核計結果，原告得向被告請求給付之工程款合計為四十三萬四千四百六十八元。
丙、就原告請求之懲罰性違約金五十萬元部分：
（一）查兩造於系爭合約第十二條第一項約定：「倘若甲方（按即被告）違反本約任一條款規定或延誤乙方（按即原告）工作進行，或未依本約費用給付辦法及方式之規定給付各期期款者，經乙方正式書面通知改善無效者，即視同違約，乙方得違約。甲方．．．同意給付懲罰性違約金新台幣五十萬元整予乙方」，本件被告既應給付前開工程款共計四十三萬四千四百六十八元，且原告於提起本件訴訟前，亦已發函催告被告給付，有原告公司函及律師函在卷可參，縱該等函文催告被告給付之金額高達九十八萬八千二百五十元，屬過大之催告，然於被告應負之上開給付義務範圍內，仍依法發生催告之效力，是被告受催告後既仍遲不給付，則依前揭契約之約定，即應受上開懲罰性違約金約定之拘束，而負有給付懲罰性違約金之義務。
（二）惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，最高法院著有七十九年臺上字第一六一二號判例可資參照。是本院斟酌被告若能如期履行債務，原告可得享受之利益，及被告迄今已給付訟爭工程逾三分之二以上之工程款計八百二十一萬四千元，原告因此所受之之利益及社會經濟狀況等情形，認兩造所約定之上開違約金額五十萬元尚屬過高，應核減為五萬元，始屬相當。
丁、被告所為抵銷之抗辯，是否有理由？
（一）依上所述，原告於本件訴訟所得請求被告給付之工程款及違約金數額共計為四十八萬四千四百六十八元（計算方式：434468＋50000＝484468），惟被告以原告曾於九十一年九月二十五日預借工程款三十萬元，及違約遲至九十一年七月三十日始取得使用執照，遲延二十九日，應按已領工程款按日科處千分之一罰款，暨原告自九十一年二月二十六日起至同年十月二十一日止，在被告建通加油站公司加油、購買回數票及礦泉水，積欠貨款十二萬三千一百五十五元，以上共計積欠七十二萬零六百三十五元，而以該等欠款為抵銷之抗辯。經查：
（１）兩造於系爭合約第十五條附註欄約定：「乙方（按即原告）同意於民國九十一年六月底前取得使用執照，否則願依本約第六條規定辦理」，而該合約第六條則約定：「．．．，乙方如有逾期，每逾一日應按已付工程費用千分之一付予甲方（按即被告）作為逾期之罰款金額．．．」。而原告既於九十一年七月三十日始取得使用執照，距兩造所約定之取得時間即九十一年六月底，已逾期二十九日等情，既為兩造所不爭執，並有使用執照附卷可按，且原告取得該使用執照前，已向被告領取工程款六百八十八萬二千元，復為兩造所是認，則依該已領取之工程款數額，以每日千分之一計算原告逾期二十九日所應科處之罰款金額為十九萬九千五百七十八元（計算方式：0000000×1／1000×29＝199578），故被告於此範圍內主張抵銷，自屬可採。
（2）次查，被告抗辯原告於九十一年九月二十五日向其預借工程款三十萬元等情，已據其提出原告與訴外人陳英傑共同簽署之收據為證，該收據載明：「玆收到建通加油站股份有限公司給付工程預支款新台幣三十萬元整，確認無誤．．」。原告雖否認有向被告借用三十萬元情事，並主張該三十萬元係由原告承包外部貼磚及鷹架拆除之下游包商陳英傑所領取，屬於第十二期後之工程預付款，該工程應於九十一年十月二日施作，與第十二期之工程款無關，被告不得據以主張扣抵云云。惟查，原告於簽署上開收據當日，雖於同日（按即九十一年九月二十五日）又簽署另一文件，其上記載：檢驗廠於九十一年十月二日完成外部貼磚及鷹架拆除，並交屋予甲方（按即被告）等情，原告並執之以為其上開主張之論據。惟以原告所簽署之前開收據及文件其上記載之內容綜合以觀，原告應係向被告表明將以該三十萬元款項用於完成外部貼磚及鷹架拆除，並於九十一年十月二日將檢驗廠完工交屋予被告為由，而向被告預借工程款三十萬元，並同意該三十萬元由被告逕交由該外部貼磚及鷹架拆工程之下游承包商陳英傑領取，此再參諸原告自承其早於九十一年九月二日即已完成第十二期工程，惟被告卻遲未給付該期工程款，則在兩造就該期工程款是否應為給付已存有歧見之情況下，衡情被告實無可能在拒付第十二期工程款之後，又於九十一年九月二十五日同意應允預付原告所指前揭屬於第十二期後之工程預付款三十萬元，是被告抗辯該三十萬元，為原告預借之工程款，應屬可信，原告所為上開主張，核尚與前揭證據及事理有違，而難憑採。
（二）因之，被告抗辯原告曾於九十一年九月二十五日向其預借工程款三十萬元及逾期取得使用執照，應給付罰款十九萬九千五百七十八元，合計負欠四十九萬九千五百七十八元等情，既可採信，則被告以該等債權抵銷原告於本件訴訟所得請求被告給付之四十八萬四千四百六十八元，自為法之所許。從而，兩相抵銷之結果，原告所得請求給付者，已經被告主張抵銷而不存在，而被告對原告之上開債權，亦應於四十八萬四千四百六十八元之範圍內消滅。
（三）至被告所另抗辯原告尚欠其貨款十二萬三千一百五十五元部分，因被告所主張上開供抵銷之債權已足以與原告於本件訴訟所得請求之額相抵銷，故此部分債權是否成立，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告雖得請求被告給付四十八萬四千四百六十八元，然被告既得以原告所負欠之四十九萬九千五百七十八元，抵銷其請求，則相互抵銷之結果，原告已不得再向被告為任何之請求。從而，原告請求被告連帶給付一百四十八萬八千二百五十元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，，為無理由，應予駁回。
七、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果均不生影響，逐不逐一贅敘。至被告固另聲請訊問證人邱創閔、邱錫欽、洪允水及李東河等人，旨欲證明原告之財務狀況出現問題，未能給付工程款予該等下包廠商，被告自得基於不安之抗辯，拒絕給付第十二期工程款等情；另又聲請本院囑託台灣省建築師工會就系爭工程尚未完工之各工程項目所需支付之金額予以鑑定，旨亦欲證明系爭工程尚未領取之工程款顯不足以支應尚未完工之工程項目所需支付之金額，以明被告所主張之不安抗辯能否成立等情，核與本件判決結果，並無影響，均無必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 吳美蒼右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日~B法院書記官 黃舜民