臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第三九○○號
原 告 中興商業銀行股份有限公司代 表 人 郭鉛清訴訟代理人 丁○○
己○○戊○○庚○○壬○○複 代理人 癸○○被 告 丑○○訴訟代理人 丙○○兼訴訟代理人 子○煊右當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年二月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付新台幣肆佰柒拾陸萬元，及自民國八十七年七月三十日起至清償日止按年息百分之九計算之利息；暨自民國八十七年八月三十一日起至清償日止，其逾期六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計付違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰伍拾捌萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣肆佰柒拾陸萬元為原告預供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百五十五萬元及自民國八十七年七月三十日起至清償日止按年息百分之九計算之利息；暨自八十七年八月三十一日起至清償日止，逾期六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丑○○於八十七年六月三十日提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段一四０之一五九地號土地及其上即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號房屋設定最高限額抵押權予原告以為借款債務之擔保，而向原告借用五百五十五萬元，被告子○煊為其連帶保證人。並約定九十四年六月三十日為清償日期，利息自借款日起按年利率百分之九計算，逐月繳息，詎被告丑○○自八十七年七月三十日以即未再給付利息，迭經催告，被告均置之不理。為此，依消費借貸及連帶保證等法律關係提起本訴。
（二）原告於辦理本件貸款之初即明白告知被告貸款金額。且原告已依約將系爭借款撥入被告帳戶，實已生交付效力，本件消費借貸契約應已合法成立。
（三）擔保物縱有不實，亦僅涉及原告就系爭借款能否順利自被告處獲得滿足之清償，尚無礙於系爭消費借貸契約之成立。
（四）被告丑○○與訴外人松村建設公司所簽訂之房屋預定買賣契約書第六條第一項規定「預定銀行貸款部分，甲方（即被告丑○○）承認為應付房地價款之一部分，屬乙方（即訴外人松村建設股份有限公司，以下簡稱松村建設公司）於交屋前之應收款，甲方授權委託乙方代辦金融機構貸款「代辦方式由乙方全權決定，甲方絕無異議，並立代辦貸款委託書」．．．金融機構核准貸放，甲方並同意立即由乙方直接領取，以抵償預定房地應付價款不足數．．
．．」。又代辦貸款委託書第一條約定「．．甲方（即被告丑○○）應於貸款對保同時辦理銀行貸款開戶及開立提款單交付乙方（即訴外人松村建設公司），並授權乙方於貸款撥付時逕行向銀行提領貸款金額，作為給付乙方之價款，甲方不得藉任何理由阻止。．．．」。此乃原告於八十七年六月三十日以「放款本息」之會計科目收回放款，用以清償訴外人松村建設公司逾期放款債務之依據。
（五）原告係依被告丑○○與訴外人松村建設公司所訂立之房屋預定買賣契約書，以價金七成核貸，買賣契約係由訴外人松村建設公司提出，買賣契約內附代辦貸款委託書。而依被告所提出之買賣契約書之付款明細表，被告丑○○僅給付自備款九十六萬元（土地部分：六十八萬元，房屋部分：二十八萬元）。倘被告丑○○未同意以系爭不動產總價金七成即五百五十萬元向原告貸款，以支付價金，為何未繼續給付自備款？被告於八十七年六月三十日核貸後已知悉其所借貸之金額為五百五十萬元，並辦理過戶、設定抵押權，如其未與原告達成系爭借款之合意，豈會於借據上簽名，且未再給付價金？
三、證據：提出借據影本一份、約定書影本一份、轉帳收入傳票影本二紙、貸款申請書影本一件、中興商業銀行台中分行簡便行文表一件、松村分戶扣帳明細表影本一份、中興商業銀行轉帳收入傳票影本六份為證，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告丑○○係向訴外人松村建設公司購買坐落南投縣○里鎮○○○段一四０之二六、一四０之七八地號土地及其地上即門○○里鎮○○路○○○號房屋（以下稱玉生路三十五號房屋），自備款為三百一十七萬元，另欲向銀行貸款四百七十六萬元以清償其餘價金（房屋：一百二十萬元，土地：三百五十六萬元）。
（二）被告於對保時，應原告之要求僅在「對保簽章」及「借用人」項下簽名用章，其於包括借款金額、日期等項均由原告自行書寫。故原告於事後於借據上自行書寫簽立日期，且原告未參照被告丑○○與訴外人松村建設公司所訂立之買賣契約書，亦未詢問被告丑○○欲貸之金額。八十七年六月二十七日對保時，土地、建物所有權狀尚未核發，然在被告說明實際購買之房屋為玉生路三十五號房屋後，並經原告核對無誤，原告隨即在同年六月三十日核貸放款，惟嗣經查係門牌號碼為南投縣○里鎮○○路○○○號房屋（以下稱玉生路七十三號房屋）登記為被告丑○○所有，原告仍以該錯誤登記之房屋設定抵押權，而貸放款項。故原告於對保程序及擔保物是否正確，未盡善良管理人之注意，未確實踐行對保程序致生重大瑕疵，原告與被告丑○○之消費借貸契約自始應不成立。
（三）原告在對保當時未詢問被告丑○○實際所欲借用金額，亦未告知被告貸款金額及借款期間，僅於事後根據訴外人松村建設公司之說詞，擅自填寫借款金額為五百五十五萬元，故原告與被告丑○○並未就借款金額達成合意，消費借貸契約自不成立。
（四）被告丑○○帳戶中並無此筆放款，依一般放款程序，由被告出具委託書或取款條，再轉帳給建商。但被告丑○○存簿中並無「轉帳提款」之科目，反而出現借用人清償借款之「放款本息」科目，況且建商亦宣稱並未取得該筆借款。由此可知，原告於放款當日即藉「放款本息」之會計科目收回，則何來借款？故原告既未交付借款，兩造消費借貸契約應不成立。
（五）退萬步言，縱認兩造之消費借貸契約成立，亦因被告丑○○存款簿上支出項下之「放款本息」之會計科目係此筆放款當日已由原告收回以抵償同筆放款，則本件消費借貸關係已因清償而消滅。原告主張其將收回之款項抵償訴外人松村建設公司之逾期放款債務云云。惟所謂「放款本息」科目係代表借用人攤還本息時之會計科目，故原告應以收回款項沖銷借款人即被告丑○○與原告間之放款債務。由於此筆係房屋貸款，即貸出後需給付訴外人松村建設公司之尾款。按一般房屋貸款正常程序，銀行核貸後以「貸放撥入」之會計科目存入貸款戶之帳戶，再由貸款戶開具取款憑條，授權銀行以「轉帳提款」之會計科目轉至建商之帳戶，最後再從建商帳戶以「放款本息」之會計科目沖銷建商逾期放款債務。故原告既主張此筆貸款既有交付，則此筆貸款於存入被告丑○○帳戶時即屬被告丑○○所有，原告豈能在被告丑○○不知情亦未授權下，私自偽造取款憑條，將此筆貸款逕行抵償訴外人松村建設公司之逾期放款債務。
（六）被告於對保當日所填具之文件上僅簽名而未蓋印，且當日從未見過取款條，亦未簽立取款條，事後亦未至中興商業銀行台中分行開立取款條，更無授權任何人開立取款條。被告丑○○既尚未就借款金額與原告達成合意，更遑論會開立取款條。故原告提出之取款條應係被告與松村建設公司所共同偽造者。再者，取款條與借據之印鑑相同，更加證明此印鑑應係被告丑○○委由松村建設公司代刻之印鑑，然在被告不知情下，原告與松村建設公司勾結，擅自濫用該印鑑。
（七）訴外人松村建設公司擅自於「代刻印章委託書」之定型化契約中夾帶「領用及代辦貸款手續」等不明顯且不利於被告權益之文字，意圖藉由該契約條款之概括授權，使用其所代刻之印章，與原告通謀偽造借據及取款憑條，而損害被告權益，其對被告顯失公平，違反平等互惠及誠實信用原則，依民法第二百四十七條之一、消費者保護法第十一條、第十二條之規定，其契約應為無效。退萬步言，縱認「代刻印章委託書」中授權代辦貸款手續之約定條款為有效，其具體授權範圍亦應以「代辦貸款委託書」之約定內容為準。而依該委託書第一條及「切結書」之內容觀之，其授權代辦貸款金額為四百七十六萬元（土地部分貸三百五十六萬元、房屋部分貸一百二十萬元），與本件金額顯不相符；又依該條款後段約定「甲方（即被告丑○○）應於貸款對保同時辦理銀行貸款開戶及開立提款單交付乙方（即松村建設公司）」，亦即必須由被告丑○○於對保同時親自開立取款條，訴外人松村建設公司尚無權開立取款條。被告既未曾授權亦未親自開立取款憑條，原告竟提出蓋有被告丑○○印鑑之取款憑條，則該取款憑條顯係偽造。
（八）本件貸款金額、對保程序及擔保標的物均經當事人表示為消費借貸契約之內容，均屬當事人表示之要素及偶素，為契約成立必要之點。而原告與被告丑○○就上開各要素未達成合意，消費借貸契約即自始不成立。退而言之，縱認擔保物之正確性為契約成立之「非必要之點」，惟契約之成立仍應以「必要之點」與經當事人表示意思之「非必要之點」二者之意思表示一致為必要，而本件既因對保程序之嚴重瑕疵而造成擔保物錯誤，形成客觀不合致之情形，則契約應自始不成立。
（九）被告丑○○已給付自備款二百九十六萬元，非僅九十六萬元。而原告於八十七年六月三十日核貸撥款五百五十萬元後，被告始知悉核貸金額為五百五十萬元。
三、證據：提出房屋、土地買賣契約書影本一件、借據影本一件、建物登記謄本二份、土地登記謄本二份、被告丑○○活期儲蓄存摺影本、訴外人寅○○綜合存款存摺影本、代辦貸款委託書影本、代刻印章委託書影本、切結書影本、貸款申請書影本、取款憑條影本、內部資金流向表影本、放款傳票影本為證，並聲請訊問證人寅○○、辛○○。
理 由
一、關於程序方面：民事訴訟法第一百七十五條第一項規定第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。本件原告於九十一年十一月二十一日起訴時，其法定代理人即原告公司接管小組召集人為何文雄，嗣於本件訴訟進行中，原告公司於九十二年五月間變更其接管小組召集人為楊照，業據原告提出財政部九十二年五月二日台財融（二）字第０９２００２００４７號函可稽，自應由楊照為原告公司之新任法定代理人，而楊照於九十二年五月十五日具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀在卷可考，迨至九十二年七月間，原告公司改由中央存款保險公司接管，並由乙○○接任接管小組召集人，且由郭鉛清兼代總經理，而由郭鉛清於九十二年十月三十一日具狀聲承受訴訟，亦有財政部九十二年七月三十一日台財融字第０９２２００１０９１號函及原告公司變更登記表可參，郭鉛清既為原告公司之總經理，就本件訴訟自得為原告之法定代理人，依前開規定，其承受訴訟自無不合，應予准許，合先敘明。
二、關於本案方面：
（一）兩造不爭執之事實：
１、被告丑○○向訴外人松村建設公司購買坐落南投縣○里鎮○○段一四０之二六、一四０之七八地號土地及其上房屋，並訂有房屋預定買賣契約書。
２、被告於對保時，僅在授信約定書「對保簽章」及借據上「借用人」、「連帶保證人」項下簽名用章，其餘包括借款金額、日期等項均由原告自行填寫。
（二）兩造爭點：①原告與被告丑○○就系爭借款之消費借貸契約之意思表示是否合致？②原告已否交付借款？③如認已成立消費借貸契約，是否因原告已收回借款而清償？茲就上開爭點分述如下：
１、關於兩造就系爭借款之消費借貸契約之意思表示是否合致？①原告主張原告與被告丑○○就系爭借款之意思表示合致而成立消費借貸契約。
被告則辯稱原告於對保時並未詢問被告丑○○貸款金額，亦未告知貸款金額及借款期間，故原告與被告丑○○並未就借款金額達成合意，消費借貸契約不成立。又被告丑○○所購買之房屋係玉生路三十五號，卻錯誤登記同路七十三號房屋為被告丑○○所有，原告未盡善良管理人之注意，仍以該錯誤登記之房屋設定抵押權而貸放金錢，其對保程序顯有重大瑕疵，自不成立消費借貸契約云云。
②經查，被告丑○○向訴外人松村建設公司購買坐落南投縣○里鎮○○○段一四
０－二六、一四０－七八地號土地上如買賣契約所附配置圖所示Ｂ區３９號房屋及其基地，嗣被告丑○○經登記為玉生路七十三號房屋所有權人，而訴外人辛○○經登記為玉生路三十五號房屋所有權人，此業據被告提出土地預定買賣契約書一份、房屋預定買賣契約書一份、土地登記謄本二份及建物登記謄本二份為證，參諸證人辛○○到庭證稱：「我有買的是玉生路七十三號的位置，我買的是預售屋，我那個契約有附位置圖。．．．．．建設公司的黃姓職員有通知我要到銀行辦對保，我回答說房子沒有移轉，所以我不要去對保，過幾天之後，黃先生告訴我說把我買的房子登記在被告的名下，被告所買的房子登記我名下」等語，且依被告提出訴外人辛○○與松村建設公司之買賣契約書觀之，其上記載訴外人辛○○所購買者確為Ｂ區５號房屋，可知，被告丑○○所購買之Ｂ區３９號房屋應係玉生路三十五號，而訴外人辛○○所購買之Ｂ區５號房屋應係玉生路七十三號，而松村建設公司卻誤將玉生路七十三號房屋登記為被告丑○○所有，玉生路三十五號房屋誤予登記為訴外人辛○○所有。
③又被告丑○○向訴外人松村建設公司購買之房屋及其基地，其總價金為七百九
十三萬元（土地價金為四百七十六萬元、房屋價金為三百一十七萬元），業據被告提出房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書為證，而依上開買賣契約書之記載，被告丑○○應給付之自備款為三百一十七萬元（土地部分為一百二十萬元、房屋部分為一百九十七萬元），其餘四百七十六萬元則係向銀行辦理貸款（土地部分：三百五十六萬元，房屋部分：一百二十萬元），而被告丑○○已給付自備款合計二百九十六萬元（二百六十八萬元加上二十八萬元），此亦可自該買賣契約書所附房屋付款明細表及土地付款明細表觀之即明。原告主張被告丑○○僅給付自備款九十六萬元乙節，並非可採。又原告提出土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書，該二份買賣契約書係建商即訴外人松村建設公司逕交付原告，業據原告陳明在卷，而原告並未曾提出供被告確認該買賣契約書內容之真實性。且據該買賣契約書之記載，被告丑○○係購買Ｂ區５號房屋及基地，參諸前述說明，即有錯誤。又其房屋及土地之總價金固同為七百九十三萬元，其中自備款為二百三十八萬元，其餘五百五十五萬元則為貸款，惟該買賣契約書所附房屋付款明細表及土地付款明細表分別記載被告丑○○已給付之自備款合計僅一百八十八萬元（一百二十萬元加上六十八萬元），參以訴外人松村建設公司雖誤將玉生路七十三號房屋所有權移轉登記為被告丑○○，然該房屋及土地面積均與被告丑○○實際購買者相同，此有被告提出之土地登記謄本二份及建物登記謄本二份可稽。倘被告丑○○僅給付自備款一百八十八萬元，加上本件貸款五百五十萬元，則被告丑○○尚有五十五萬元未給付，出賣人松村建設公司豈會將房屋及土地所有權移轉登記予被告丑○○。反之，如被告丑○○已給付二百九十六萬元，加上本件貸款五百五十萬元，合計為八百四十六萬元，則已逾房屋及土地之總價額，於此情形下，訴外人松村建設公司將產權移轉登記為被告丑○○所有，尚稱合乎常理。基上，應認被告所提出之買賣契約書為被告丑○○與訴外人松村建設公司所訂立之買賣契約。
④而依被告提出之房屋預定買賣契約書第六條第一項約定「預定銀行貸款部分，
甲方（即買受人被告丑○○）承認為應付房地價款之一部份，屬乙方（即出賣人松村建設公司）於交屋前之應收款，甲方授權委託乙方代辦金融機關貸款『代辦方式由乙方全權決定，甲方絕無異議，並立代辦貸款委託書』．．」，及土地預定買賣契約書第六條第一項約定「預定銀行貸款部分，甲方（即被告丑○○）承認為應付土地價款之一部分，屬乙方（即松村建設公司）於交屋前之應收款，甲方授權乙方代辦金融機關貸款『代辦方式由乙方全權決定，甲方絕無異議，並立代辦貸款委託書』．．」等語，且參諸該二份買賣契約書均附有代辦貸款委託書，足見，被告丑○○就其所購買之前開房地，其向金融機構貸款部分係全權委託出賣人松村建設公司代為辦理，並以貸得款項逕作為價款之一部。而原告既主張伊係依照被告與建商的買賣契約，以價金七折核貸，買賣契約是建商提出來的云云，及證人即原告公司承辦放款徵信業務之職員甲○○證稱本件係建商辦理分戶貸款，先由貸款部門與建設公司接洽後，再交由各承辦人向每一購買戶進行徵信相關業務等語，足認本件貸款手續係由建商即松村建設公司代理被告丑○○與原告接洽協商，並談妥貸款金額、期間及其他貸款條件後，始由被告依約配合進行對保手續。
⑤原告主張伊於辦理本件貸款之初即明白告知借用人即被告丑○○貸款金額云云
，並舉證人甲○○為證，證人甲○○亦到庭證稱本件貸款經過徵信後，由借款人確定借款金額後，再進行對保手續，並由借款人與連帶保證人在借據上簽名云云。惟倘原告於對保程序中告知被告系爭貸款金額，被告在知悉借款金額為五百五十萬元情形下，必不會於借據及其他申請書上簽名蓋章，蓋前述買賣契約書約定之貸款金額及代辦貸款委託書所記載委辦貸款金額均為四百七十六萬元，且房地總價金為七百九十三萬元，被告丑○○已給付自備款二百九十六萬元，扣除已付自備款後，尚未給付之價款僅為四百九十七萬元，自無庸貸款五百五十萬元。基此，可知證人甲○○證稱被告確定借款金額後，再進行對保手續乙節，並非實在，故原告上開主張亦不可採。反之，被告辯稱渠等於對保時，僅在「對保簽章」及「借用人」項下簽名用章，原告未詢問渠等貸款金額，亦未告知貸款金額及貸款期間等語，堪認可信。
⑥民法第四百七十四條第一項規定「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其
他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。故關於金錢借貸契約，金錢既為借貸標的物，則借貸金額及借貸期間應為契約必要之點，至於抵押物雖係債權之擔保，然其既為抵押權設定契約之標的物，非屬消費借貸契約之內容，自難認係消費借貸契約之必要之點。基此，本件借貸契約當事人就借貸金額及期間意思表示合致，消費借貸契約即可成立。本件被告丑○○既委託訴外人松村建設公司全權代辦金融機構貸款，而松村建設公司與原告洽妥貸款金額及期間後，始通知被告進行對保手續，已如前述，顯然松村建設公司與原告就貸款金額及貸款期間已經意思表示合致，惟被告丑○○委託訴外人松村建設公司代辦貸款之金額為四百七十六萬元，是在四百七十六萬元之金額範圍內，松村建設公司與原告既已成立借貸契約之意思表示合致，其效力應及於被告丑○○，逾四百七十六萬元部分，既非在授權範圍，縱松村建設公司與原告意思表示合致，亦難認其效力及於被告丑○○。故原告於對保時是否詢問被告貸款金額，或告知被告貸款金額及貸款期間，要無影響借貸契約因意思表示合致而成立。被告辯稱原告於對保時並未詢問被告丑○○貸款金額，亦未告知貸款金額及借款期間，故原告與被告丑○○並未就借款金額達成合意，消費借貸契約不成立云云，自不足採。至於被告雖於對保程序僅在授信約定書「對保簽章」及借據上「借用人」、「連帶保證人」項下簽名用章，其餘包括借款金額、日期等項均由原告自行填寫，然消費借貸契約非要式契約，非以訂立書面為必要，故縱係由原告填寫借據上之金額、日期或借貸期間等事項，亦無礙松村建設公司代理被告丑○○與原告就借貸金額、借貸期間等意思表示之合致。另訴外人松村建設公司誤將訴外人辛○○所購買之玉生路七十三號登記為被告丑○○所有，已如前述。而訴外人松村建設公司更提供該房屋土地予原告設定抵押權以為本件貸款債務之擔保，此有原告提出之土地登記謄本及建物登記謄本可稽，惟抵押物既非借貸契約之必要之點，其正確與否，或僅涉及原告就系爭借款能否順利自被告處獲得滿足之清償，要與本件消費借貸契約之成立與否無關，準此，縱原告以上開錯誤登記之房地設定抵押權而貸放金錢，其對保程序有瑕疵，亦不影響本件金錢借貸於四百七十六萬元範圍內，因訴外人松村建設公司與原告意思表示合致而成立消費借貸契約，被告辯稱抵押物登記錯誤，原告疏於注意仍以之設定抵押權而貸放金錢，對保程序有重大瑕疵，自不成立消費借貸契約云云，亦不可採。
２、關於原告已否交付借款？①原告主張已交付借款。
被告則辯稱伊未填具委託書或取款條授權以轉帳方式取款，原告於放款當日即藉「放款本息」之會計科目收回，則何來借款？故原告既未交付借款，兩造消費借貸契約應不成立。
②查被告提出之房屋及土地預定買賣契約第六條約定「預定銀行貸款部分，甲方
（即買受人被告丑○○）承認為應付房地價款之一部份，屬乙（即出賣人松村建設公司）方於交屋前之應收款。甲方授權委託乙方代辦金融機關貸款，「代辦方式由乙方全權決定，甲方絕無異議，並立代辦貸款委託書」，甲方同意依乙方通知之時間、地點備齊所需證件，並覓妥金融機關核准之連帶保證人，配合辦妥有關貸款之一切手續。金融機關核准貸放，甲方並同意立即由乙方直接領取，以抵償預定房地應付價款不足數」等語，可知，被告丑○○除授權松村建設公司全權代理其向金融機關辦理貸款手續外，其亦有配合辦妥有關貸款一切手續之義務，並同意銀行核貸後逕由松村建設公司領取貸款以抵償未償價款。而代辦貸款委託書第一點亦約定「．．甲方（即被告丑○○）應於對保同時辦理銀行開戶及開立提款單交付乙方（即松村建設公司），並授權乙方於貸款撥付時逕行向銀行提領貸款金額，作為給付乙方之價款，甲方不得藉任何理由阻止．．」。足見，被告丑○○為同意松村建設公司逕行領取貸款，應於對保時辦理開戶及簽立取款條。而被告丑○○為履行其義務，授權訴外人松村建設公司代刻印章使用，故縱於代刻印章委託書約定代刻印章之用途包括「領用及代辦貸款手續」，自難認對被告丑○○不利，有失公平，及違反平等互惠及誠信原則，是被告辯稱代刻印章之委託書，松村建設公司擅自於代刻印章委託書內夾帶「領用及代辦貸款手續」等不明顯且不利被告之文字，顯失公平，並違反平等互惠及誠實信用原則，應屬無效云云，尚非可採。
③而被告自承取款條及借據之印章係被告丑○○委由松村建設公司代刻之印章，
且被告已履行其配合辦理對保手續之義務，則該取款條係由被告丑○○於對保時所親自開立或由松村建設公司基於被告丑○○授權而代理開立，應堪認定。故被告辯稱被告丑○○未曾授權亦未親自開立取款條，該取款條係偽造云云，亦不可採。
④又查被告丑○○存簿中固記載放款本息支出五百五十萬元，此有被告丑○○提
出之活期儲蓄存摺影本可稽。參以前開被告丑○○與訴外人松村建設公司所訂立之買賣契約及代辦貸款委託書之約定，既以金融機關核准之貸款，逕由松村建設公司領取，以抵償被告丑○○不足之價款。及被告自認本件貸款係給付訴外人松村建設公司之尾款。足徵原告於八十七年六月三十日以「放款本息」會計科目收回放款，用以清償訴外人松村建設公司逾期放款債務，並非無據。而所謂「收回放款」，應係指以取款條領取貸款，並同時清償訴外人松村建設公司所積欠之逾期放款債務而言，準此，原告已交付貸款，應無疑義。縱原告未依轉帳方式將撥入被告丑○○帳戶之貸款轉入訴外人松村建設公司之帳戶內，再以「放款本息」會計科目沖銷其所積欠之逾期放款債務，有異於交易常情。然原告以較簡化方式沖銷呆帳之作業方式，亦無法律禁止，自難據此即謂原告並未交付貸款。是被告辯稱原告於放款當日即藉「放款本息」之會計科目收回，並未交付借款，消費借貸契約自不成立云云，委無可採。
３、關於系爭借款是否因原告收回系爭借款而已清償？①原告主張被告尚欠系爭借款。
被告則辯稱退萬步言，縱認兩造之消費借貸契約成立，亦因被告丑○○存款簿上支出項下之「放款本息」之會計科目係此筆放款當日已由原告收回以抵償同筆放款，則本件消費借貸關係已因清償而消滅。
②按消費借貸契約為要物契約。是金錢借貸契約之有效成立，除須借用人與貸與
人就借貸金額意思表示合致外，尚須貸與人將借款交付借用人始足當之。經查訴外人松村建設公司與原告就系爭借款之意思表示合致，且原告已交付借款，已如前述，其消費借貸契約應有效成立。惟被告丑○○僅授權訴外人松村建設公司代辦貸款四百七十六萬元，故於四百七十五萬元範圍內，始屬有權代理，其消費借貸契約自對被告丑○○發生效力，逾此部分，則為無權代理，其效力自不及於被告丑○○。
③又查被告丑○○之存簿中「放款本息」會計科目，係原告收回貸款逕行清償訴
外人松村建設公司逾期放款債務，已如前述，故被告丑○○存簿中「放款本息」顯非指原告收回貸款以抵償同筆借款，自難謂本件借貸關係因原告收回貸款而已清償。是被告辯稱縱認兩造之消費借貸契約成立，亦因被告丑○○存款簿上支出項下之「放款本息」之會計科目係此筆放款當日已由原告收回以抵償同筆放款，則本件消費借貸關係已因清償而消滅云云，亦不可採。
（三）綜前所述，足認本件借款於四百七十六萬元部分，其消費借貸契約仍存在於被告丑○○與原告間，而被告子○煊自承伊係以其子即被告丑○○名義購買房屋，在買賣契約書上已明定貸款金額等情，則其對於被告丑○○授權訴外人松村建設公司代向原告辦理貸款，應知悉甚稔，是其於對保程序簽名蓋章於連帶保證人處，自應認其就約定代辦貸款金額即四百七十六萬元部分，與原告成立連帶保證契約，被告子○煊自應負連帶保證人責任。
（四）另查本件借款之約定利率為年息百分之九．０五，自借款日起按月計付，凡本金或利息逾期未履行，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，另按上開利率百分之二十計付違約金，其此觀借據第三條、第四條之約定即明。又依借據背面約定書第五條第一款及第六款約定，借款人如有任何一宗債務不依約清償本金或利息，其所負之一切債務視為全部到期。而被告丑○○自八十七年七月三十日起即未繳息，則其所負四百七十六萬元借款債務，自應視為全部到期，並應依上述約定給付遲延利息及違約金。而被告子○煊既為其連帶保證人，自應負連帶給付之責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證等法律關係，請求被告連帶給付四百七十六萬元及如主文第一項所示之遲延利息、違約金部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。
（五）兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至於原告其餘假執行之聲請，因其訴無理由被駁回而失所附麗，應併予駁回。
三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 許文碩右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 八 日~B法院書記官