臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第四一二一號
原 告 丙○○被即反訴被告訴訟代理人 駱威文律師送達代收人 戊○○被 告 乙○○即反訴原告訴訟代理人 張慶達律師複 代 理人 丁○○
甲○右當事人間請求地役權登記等事件，本院於民國九十三年十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告就被告所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖第二案所示Ａ部分土地，面積○點○六六公頃，及同上段八八六–二地號土地上如附圖第二案所示Ａ部分土地，面積○點○○○六公頃之通行權存在。
被告不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於該等土地上舖設柏油或水泥以供通行。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆萬捌仟肆佰伍拾捌元。
原告及反訴原告其餘之訴均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費由由反訴被告負擔百分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆萬捌仟肆佰伍拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按多數有共同利益之人，不合於非法人團體之要件者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第四十一條第一項定有明文。所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果有影響之爭點，對於多數人均有財產上利害關係者而言。查附表所示梁鳳珠等三十一人為坐落台中市○○區○○段八九二–二地號土地（下稱八九二–二地號土地）之共有人，該土地是否須經由被告所有坐落台中市○○區○○段八八六及八八六–二地號土地（下稱系爭八八六、八八六–二地號土地），始可與昌平路連結，亦即就系爭八八六、八八六–二地號土地是否有通行權存在，對於該多數人均有利害關係，而有所謂之共同利益，故附表所示梁鳳珠等人由其中選定丙○○一人為其全體起訴為原告，有巨鳳大樓基地共有人九十二年八月一日會議記錄在卷可憑，揆之上開規定，自無不合。又被告於本件訴訟繫屬中，以附表所示梁鳳珠等三十一人為反訴被告，提起反訴，請求反訴被告對於通行其所有系爭八八六及八八六–二地號土地而受之損害，應支付償金新台幣（下同）一百二十九萬一千三百八十元及其利息，顯對於各人有共同利益，則附表所示梁鳳珠等三十一人由其中選定丙○○一人為全體為反訴被告，有巨鳳大樓基地共有人九十三年十月一日會議記錄在卷可參，依據前開規定之意旨，於法自亦有據，從而，即由被選定人丙○○為共同利益人全體擔當訴訟，其餘當事人則脫離訴訟，合先敘明。
二、本訴部分：
（一）本件原告起訴原聲明求為：（１）先位聲明：被告應協同原告就其所有系爭八八六地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○一三一公頃，及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○○一二公頃之土地，辦理通行地役權設定登記；（２）備位聲明：確認原告就被告所有系爭八八六地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○一三一公頃，及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○○一二公頃之通行權存在之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告就其備位聲明部分，具狀追加「被告不得在前開通路上為任何妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於該通路上舖設柏油或水泥以供通行」此部分聲明之判決，核為訴之追加，被告就該追加之訴部分，無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，合於民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定，固然為法之所許。惟按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴，最高法院著有六十四年度台上字第八二號判例可資參照，準此，預備訴之合併之提起，須相同原告對同一被告，主張二以上理論上不能相容之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併提起為要件。經查，原告以時效取得通行地役權為由，先位聲明求為被告應協同原告辦理通行地役權設定登記，並以對系爭八八六及八八六–二地號土地有袋地通行權及就該等土地如附圖第一案所示Ａ部分土地具有公用地役關係，而為備位聲明之請求，然觀之原告所為上開先、備位之聲明及其所主張之各該原因事實，原告實依袋地通行權、時效取得通行地役權及公用地役權關係，主張其就系爭八八六及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地有通行權，並進而請求被告應協同原告辦理通行地役權設定登記，及不得為妨礙其通行之行為，其相互間並無互不相容即相互排斥不能併存情形，原告之真意應係除以時效取得通行地役權，為其請求被告應協同辦理通行地役權設定登記之原因外，如此部分主張無理由，則依據袋地通行權及公用地役權關係，確認有通行權存在及請求被告不得為妨礙其通行之行為，而請求本院就該數個請求有無理由同時審判，甚為明顯，自不生訴之預備合併問題，因此，本院自不受其先位及備位聲明主張所拘束，更無所謂應就備位之訴審理之問題。又原告所為本件先備位聲明之請求，縱未符合預備訴之合併之要件，已如前述，然因本件訴訟之訴訟成立合法要件並無欠缺，故本院仍應為本案之辯論及裁判。被告抗辯原告之訴並未具備客觀預備合併之要件，屬程序不合法，毋庸進入實體審查其訴是否有理由，應逕以裁定駁回其訴云云，尚於法無據，委無足取。
（二）原告主張：其為八九二–二地號土地之共有人及其上所建造之巨鳳大樓之區分所有權人，該大樓為五層樓建物共二十八戶，總樓地板面積為二三九一點三四平方公尺，建築之初，四週並無適當對外通道以供通行，依建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款規定，應留有寬度為六公尺之私設通路以對外聯絡，故於取得建築執照前，即經系爭八八六地號土地（按八八六地號土地嗣於九十三年八月三日分割增加八八六–二地號土地）當時所有權人之同意，於該土地及嗣後分割出之八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地有通行權，以與昌平路連接，該通行權之行使自巨樓大樓竣工完成得使用之日即七十五年一月二十五日起，迄今已歷十六年有餘，其既基於系爭八八六及八八六–二地號土地原所有權人之同意而通行該等土地，可認其占有之始為善意，占有後又繼續並表見通行十六年，則依民法第七百七十二條準用同法第七百七十條之規定與八百五十二條之規定，其已因時效完成而取得通行地役權。被告既為系爭八八六及八八六–二地號土地之所有權人，是其當有請求被告協同辦理通行地役權之正當權源。又八九二–二地號土地及地上建物即巨鳳大樓，除可經由系爭八八六及八八六–二地號土地與昌平路連結外，並無其他通路可資聯絡，故其基於通行之目的，依民法第七百八十七條第一項前段之規定，對被告最小損害之範圍內，自得通行系爭八八六及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地以至公路。另再參諸司法院釋字第四○○號解釋及最高行政法院四十五年判字第八號（起訴狀誤載為四五號）判例意旨，被告所有系爭八八六及八八六–二地號土地符合既成道路之成立要件，且已因時效完成而有公用地役關係存在，故依袋地通行權及公用地役權關係，主張就被告所有該等土地有通行權，被告自不得違反供公眾通行之目的，再作建築之基地，然被告竟欲於該等土地上興建地上物，嚴重妨害原告之通行權，爰提起本件訴訟。並聲明：（１）被告應協同原告就系爭八八六地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○一三一公頃，及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○○一二公頃之土地，辦理通行地役權設定登記；（２）確認原告就被告所有系爭八八六地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○一三一公頃，及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分，面積○點○○一二公頃之通行權存在；（３）被告不得在前項通路上為任何妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於該通路上舖設柏油或水泥以供通行。
（三）被告則以：伊經由法院強制執行程序拍定買受系爭八八六及八八六–二地號土地及其上建物，而取得該等房地之所有權，上開土地遭原告等巨鳳大樓住戶或他人占為臨時停車之用，伊因考量鄰居情誼不便阻止，若許原告因時效而取得地役權，要與時效制度在懲罰怠於行使權利之本旨有違，故原告主張之地役權並非繼續而表現，與民法第八百五十二條規定之要件不合。又建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款規定之意旨，係指建築基地內以私設通路為進出，應留六公尺之通路寬度，並非在別人土地上留六公尺之道路供自己基地使用，故原告援引該法規據以主張對伊所有前開私人土地有六公尺之通行權，顯有誤解。再者，系爭八八六及八八六–二地號土地之前所有權人出具土地使用同意書之目的係為申請建造執照之用，並非將土地永久提供原告等住戶通行，而政府機關亦未將之編為巷道，伊並無容忍原告通行之義務，且原告出入大門左側又已自行留有通行之道路，是其主張要通行伊之土地，並無理由，更何況伊亦無協同原告辦理通行地役權設定登記之義務。另原告雖主張袋地通行權，然就八九二–二地號土地是否與公路無適宜聯絡之事實，應負舉證責任。又巷路需供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，系爭八八六及八八六–二地號土地為被告私有，並非巷路，且暫為停車之用，亦未供人通行二十年以上，原告主張該等土地為公眾通行之既成巷道，而有公用地役權存在，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
（四）兩造不爭執之事實：
（１）原告為八九二–二地號土地之共有人，並為該土地上已建造完成巨鳳大樓之區分所有權人。
（２）系爭八八六地號土地於九十三年八月三日分割增加八八六–二地號土地，被告現為該二筆土地之所有權人。
（五）原告主張八九二–二地號土地上之巨鳳大樓於取得建造執照前，即經系爭八八六地號土地原所有權人出具土地使用權同意書，同意就該土地及其後分割增加之系爭八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地有通行權，以與昌平路連接，可見其早自七十五年一月二十五日巨樓大樓竣工完成得使用之日起，而通行占有被告所有上開土地之始為善意，且繼續並表見通行十六年，已因時效而取得通行地役權，有請求被告協同辦理通行地役權之設定登記等情，固據其提出土地及建物登記謄本、使用執照、土地使用權同意書及四鄰住民或里長所出具之通行年限證明書為證。惟被告否認原告已因時效而取得地役權，並以前揭情詞置辯。經查，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條之規定與第八百五十二條規定之結果，地役權得因時效而取得者，以繼續並表見者為限，其要件為以行使地役權之意思，二十年間和平、繼續，表見以他人土地供自己土地便宜之用者，得請求登記為地役權人（惟如其占有之始為善意並無過失者，其期間則為十年）。查原告通行系爭八八六及八八六–二地號土地之始，係基於該等土地之前所有權人同意，而於該等土地如附圖第一案所示Ａ部分土地有通行權等情，已經原告陳明在卷，並有土地使用權同意書存卷可查，足見原告占有上開土地之始，並非基於行使地役權之意思，則其取得時效，自不能謂已開始進行，是原告主張其已因時效完成而取得通行地役權一節，尚難遽採。況按「依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求地政機關登記為通行地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務」，最高法院著有六十八年臺上字第二九九四號判例可資參照，是縱認原告主張其已因時效而取得地役權等情，並非虛假，然因占有為一種單純事實，占有人本於取得時效之規定，請求登記為地役權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，亦即土地所有人並不負擔同意占有人登記為地役權人之義務，故而，自無從以土地所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記。因此，原告主張其已依時效取得通行地役權，請求被告應協同辦理通行地役權設定登記，揆之上開判例意旨及說明，自於法無據，要無足採。
（六）又原告雖另主張依司法院釋字第四○○號解釋及最高行政法院四十五年判字第八號判例意旨，被告所有系爭八八六及八八六–二地號土地符合既成道路之成立要件，已因時效完成而有公用地役關係存在，故基於公用地役關係，訴請確認就被告所有系爭二筆土地有通行權，及請求被告不得為妨礙其通行之行為，並容忍其於該等土地上舖設柏油或水泥以供通行云云，惟被告否認有公用地役關係存在。按公用地役關係，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係，須為供不特定公眾已通行數十年之久為必要，而認已因時效完成而有公用地役關係存在。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非此所謂之公用地役關係，此觀諸司法院釋字第四○○號解釋理由書及最高行政法院判字第八號判例意旨甚明。準此，此項通路必須已闢成道路，故近鄰人通行土地自然成路之場合，應認係非繼續性，自亦不得認為因時效而取得公用地役權。查原告所居住之巨鳳大樓於建築之前，因經系爭八八六及八八六–二地號土地前所有權人之同意，而提供該等土地供巨鳳大樓住戶通行等情，既如前述，則此與因時效而形成之既成道路顯有不同，況經本院勘驗現場發現該等土地並未開闢成為道路，頂多僅屬鄰人通行土地自然成為通路之情形，且原告亦未提出系爭八八六及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地已開闢編列為道路或巷道之資料，故原告主張該等土地為既成道路及已因時效而取得公用地役權關係，尚無所據。況原告主張該等土地上已有公用地役關係存在一節，縱屬實在，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。是原告本於公用地役關係，訴請確認伊就系爭八八六及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地有通行權存在，被告不得為妨礙其通行之行為，及應容忍其於該通路上舖設柏油或水泥以供通行，自於法不合，而無可取。
（七）至原告主張其共有之八九二–二地號土地及地上建物即其居住之巨鳳大樓，對
外與公路無適宜之聯絡，而依袋地通行權，主張其就系爭八八六及八八六–二地號土地如附圖第一案所示Ａ部分土地有通行權，被告不得妨礙其通行，並應容忍其於該通路上舖設柏油或水泥以供通行部分。查原告共有之八九二–二地號土地及其上建物巨鳳大樓，必須經由被告所有系爭八八六及八八六–二地號土地，始能與公路（即昌平路）相通，係屬袋地之事實，業經本院勘驗現場明確，記明勘驗筆錄足稽，並有土地及建物登記謄本及現場相片附卷可憑，堪信為真實。被告雖曾一度否認該八九二–二地號土地為袋地，並要原告負舉證證明之責任，惟其後已陳明同意讓原告通行被告所有系爭八八六及八八六–二地號土地等情在卷（見九十二年六月十一日勘驗筆錄及同年八月五日言詞辯論筆錄），僅爭執應通行之處所及方法，足見原告必須通行被告所有上開土地，始能與公路為適宜之聯絡，其主張依民法第七百八十七條第一項之規定，有通行周圍地以至公路之必要，並無不合。則玆應再探究者，厥為原告通行何範圍之土地為對被告損害最少之處所及方法。
（１）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。而是否為土地通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途定之。查原告共有之八九二–二地號土地現有建物即巨鳳大樓坐落其上，該棟建物為五層一座共二十八戶之公寓大樓，為兩造不爭執之事實，且該棟大樓一樓樓梯間之大門面對系爭八八六地號土地，一樓房屋與系爭八八六地號土地間之距離約寬三‧五公尺，大樓住戶所有機車停放之位置位於大樓一樓之後側，機車行駛通過系爭八八六及八八六–二地號土地，可經由八九二–二地號土地上該棟大樓一樓與系爭八八六地號土地間前述寬約三‧五公尺之土地至大樓後方之機車停車場等情，亦經本院勘驗明確，制有勘驗筆錄及卷存之使用執照暨照片可參，則於系爭八八六及八八六–二地號土地上酌留寬度約三米公尺之通路，自已足供巨鳳大樓住戶及機車之通行，而使原告共有之八九二–二地號土地得為供居住之通常使用，復參酌被告已陳明同意讓原告通行系爭八八六及八八六–二地號土地，並希依三米寬通路即如附圖第二案所示Ａ部分土地供被告通行，且該部分土地面積與附圖第一案及三案所示通行範圍相較，又屬最少，應認原告通行被告所有系爭八八六及八八六–二地號土地如附圖第二案所示Ａ部分土地，為對於系爭二筆土地損害最小之通行處所及方法。是原告既得通行如附圖第二案所示Ａ部分土地以至昌平路，而有通行權存在，則被告自有容忍其通行之義務，而不得為妨礙原告通行之行為，並有容忍其舖設適於住戶或機車行走之道路以供通行之義務。
（２）原告雖以該巨鳳大樓建築之初，即由系爭八八六地號土地（按當時尚未分割增加八八六–二地號土地）之前所有權人出具土地使用權同意書，提供該等土地供為通行，並總樓地板面積為二三九一點三四平方公尺，超過一、○○○平方公尺，依建築法規及雲梯車通行消防救災之需，其通路寬度應為六公尺，而主張依附圖第一案所示Ａ部分土地之方法通行云云。惟查，原告共有之八九二–二地號土地上建築上開大樓之初，縱為符合建築法規之規定，需在建築基地內留設六米寬之通路，而由系爭八八六地號及嗣後分割增加之八八六–二地號土地之前所有權人出具土地使用權同意書予起造人，同意提供該等土地供通行之用，然該項約定僅發生契約當事人間之債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後買受取得系爭二筆土地所有權之被告，難謂有拘束被告之餘地。
（３）復查，建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款固規定：「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺」，然袋地通行權規範之意旨，在於使不通公路之土地，得通行周圍地以至公絡，並非准許袋地所有人以此請求鄰地提供建築基地所需寬度之私設通路。縱然袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，故袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量，若准許通行之土地，不敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，曾經最高法多次著有判決闡釋甚明。惟原告共有之八九二–二地號土地上之該棟巨鳳大樓早於七十五年一月二十五日即建築完成，並已取得使用執照，有上開使用執照在卷可考，故自已無考量得否在該袋地上達成建築建物基本需求之必要，而憑建築法或建築技術規則之規定為酌定本件通行方法之基礎，故原告主張應依前開建築法規所定建築基地內須留設六米寬私設通路之規定，而依附圖第一案所示Ａ部分土地通行系爭八八六及八八六–二地號土地，即無可取。
（４）再查，消防車淨寬度（不含後視鏡）二‧五公尺，作業寬度五公尺；又供消防雲梯車救災活動之空間，六層以上未達十層之建築物應為寬六公尺、長十五公尺以上，十層以上之建築物應為寬八公尺、長二十公尺以上等情，固經本院先後向台中市消防局函詢明確，有該局九十二年十二月三十日消救字第○九二○○一三四三六號函及九十三年十一月二日消救字第○九三○○一○八四五號函在卷可按，然經本院會同證人即該局人員陳建廷至現場勘驗，證人陳建廷則證稱：消防救災係以延伸水帶救災為主，以系爭八八六及八八六–二地號土地與巨鳳大樓的位置而觀，如不幸有火警情事發生，只需將消防車停在昌平路上，再以水帶（約二十公尺長）撲滅火勢即可，至於雲梯車是以六樓以上之高樓救災之用，如果是五樓以下，可使用雙節梯、三節梯加上排梯搶救即可，排梯通常是放在消防車上，以巨鳳大樓只有五樓之高度而言，不需使用到消防雲梯車，而前述雙節梯等救災工具原即放在消防車上，所以依系爭土地及巨鳳大樓之現狀，不需留設五公尺寬之消防車作業寬度等情明確（見本院九十三年十月七日勘驗筆錄），是依上開事證綜合而觀，以系爭八八六及八八六–二地號土之坐落位置而言，縱使考量消防救災之需，亦無留設五公尺寬通路之必要，是原告以消防救災為由，主張其有使用約六米寬通路即如附圖第一案所示Ａ部分土地通行之權利，亦無可取。且由證人陳建廷之前揭證言以觀，亦足見若酌留原告通行系爭八八六及八八六–二地號土地五米寬之通路即如附圖第三案所示Ａ部分土地之通行方法，亦不足採。
（八）綜上所述，原告主張其共有之八九二–二地號土地為袋地，該土地及地上建物即其居住之巨鳳大樓無適宜之道路可供通行至公路，有通行被告所有系爭八八六及八八六–二地號土地與昌平路連絡之必要等情，既可採信，且經本院斟酌土地之位置、地勢、面積及現在使用方法之結果，既認依附圖第二案所示Ａ部分之通行方法，為對周圍地損害最少之處所及方法。從而，原告本於袋地通行權之法律關係，訴請確認其就系爭八八六地號土地如附圖第二案所示Ａ部分，面積○點○○六六公頃，及八八六–二地號土地如附圖第二案所示Ａ部分，面積○點○○○六公頃之通行權存在；及被告不得為任何妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於上開通路上舖設柏油或水泥以供通行，為有理由，應予准許。逾此範圍之其餘請求，非有理由，應予駁回。
三、反訴部分：
（一）反訴原告（即本訴被告）起訴原聲明求為「反訴被告應給付反訴原告一百二十九萬零九百六十元及自九十一年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之判決，嗣於訴狀送達反訴被告後，反訴原告於九十三年十一月十一日具狀表示變更其聲明求為「反訴被告應給付反訴原告一百二十九萬一千三百八十元，及自九十一年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之判決，其後於同年月十八日言詞辯論期日，復當庭陳明就利息之請求部分變更為自九十一年十一月十二日起算，核為擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，先為敘明。
（二）反訴原告主張：鄰地通行權在解決鄰地通行問題，不在解決鄰地之建築問題，原告共有之八九二–二地號土地其上之建物早於七十五年間即完工，基地內並未留有六米巷道通行，無建築法令上六米通路及防火安全問題，亦無建築需求問題，故反訴被告自不能以通行系爭八八六及八八六–二地號土地須符合建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款所規定之寬度，而主張依附圖所示第一案通行伊所有上開土地，且該方案通行之範圍約佔伊所有前開土地之一半，對伊損害甚大。伊同意原告通行系爭八八六及八八六–二地號土地，惟應採如附圖所示第二案留三米通路通行，蓋該三米通路已足供反訴被告人車通行，亦足供消防車出入，更何況鄰地所有人係將伊所有上開土地用來停車，無關乎通行。爰依民法第七百八十七條第一項後段之規定，提起反訴，請求反訴被告對於通行系爭八八六及八八六–二地號土地因此所受之損害，應支付償金，以附圖第二案所示Ａ部分之土地為計算基準，依該等土地之公告現值核算伊所受之損害為一百二十九萬一千三百八十元（計算方式：66×17930＝0000000，6×18000＝108000，0000000＋180000＝0000000）。並聲明：（１）反訴被告應給付反訴原告一百二十九萬一千三百八十元及自九十一年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
（三）反訴被告則以：其共有之八九二–二地號土地為建地，其上之巨鳳大樓總樓地板面積合計超過一○○○平方公尺，故依建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第四款之規定，准許其通行反訴原告所有系爭八八六及八八六–二地號土地之寬度應定為六公尺，亦即准許通行之範圍應採如附圖第二案所示Ａ部分土地。又反訴原告所有上開土地既有公用地役關係存在，自不得向其請求支付償金。縱認反訴原告得向其請求通行之償金，而因系爭八八六及八八六–二地號土地係建築法規上之法定空地，原即為供公眾通行十數年之既成道路，非可與一般土地相提並論，且於本件又僅係供通行之用，並非用於建築，故應以該等土地申報地價年息百分之一計算年租金，且關於支付償金之方法，民法雖無規定，但因行使通行權屬繼續性質，通行地所有人所受損害亦屬繼續發生，故支付償金之方式應以定期給付為宜等詞置辯。並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（四）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行週圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，民法第七百八十七條第一項定有明文。查反訴被告主張其共有之八九二–二地號土地為袋地，無適宜之道路可通行至公路，而訴請確認對反訴原告所有系爭八八六及八八六–二地號土地有通行權，業經本院肯認反訴被告就該二筆土地如附圖第二案所示Ａ部分土地有通行權存在，既如前述，則反訴原告執此情事，依據上開規定，請求反訴被告應支付償金，自屬有據。反訴被告雖抗辯系爭二筆土地有公用地役關係，無支付償金之可言云云，惟該等土地並非既成道路，未因時效而取得公用地役權關係，其理由已詳敘已前，故反訴被告此之所辯，委無可取。
（四）又反訴原告雖另主張其因反訴被告通行所受之損害，係無法使用反訴被告通行部分之土地，而受有該部分土地價值之損失，而依起訴時該部分土地之公告現值核算其損害總額為一百二十九萬一千三百八十元云云。惟反訴被告抗辯行使通行權屬繼續性質，通行地所有人所受損害亦屬繼續發生，故支付償金之方式應以定期給付為宜等語。按民法第七百八十七條第一項所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，具補償性質，與侵權行為之損害賠償不同。關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院八十八年台上字第三○四○號判決參照）。經查，依原告共有之八九二–二地號土地其上坐落有原告居住之巨鳳大樓現況而觀，應可解為原告於該大樓建物存在之時期勢須通行反訴原告所有系爭八八六及八八六–二地號土地始得至公路，通行期間屬長期性，則其損害總額即不能預先確定，故依上開說明，自應以定期給付之方式為宜，是反訴被告所辯，應可採信，反訴原告主張應以通行土地之價值計算其損害額，尚非所宜，難以憑採。次按，使用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人所受之損害，即為相當於租金之利益，則反訴被告抗辯反訴原告所請求之通行土地償金，應係支付相當於租金損害之補償金，於法自亦屬有據。
（五）按基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第二十五條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，則係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第四十六條所規定之土地公告現值。查卷存土地登記謄本記載系爭八八六及八八六–二地號土地均為建地，並臨昌平路，已經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可考，則系爭土地即屬城市土地，有前開規定之適用，而不得以該等土地之公告現值據以計算本件所受相當於租金之損害額。次查，系爭八八六及八八六–二地號土地面臨昌平路二段，鄰近豐樂路與昌平路交叉路口約二十五公尺左右，該交叉路口有ＯＫ便利商店及二信松竹分社，距離建昌市○○○○○路程等情，業據本院勘驗現場明確，制有勘驗筆錄可憑，並有卷存原告提出之現場照片可參，故本院斟酌系爭二筆土地為建地，附近交通尚稱便利，該地段之商業繁榮程度尚可，及反訴被告使用該二筆土地如附圖第二案所示Ａ部分土地係供通行之用等各項情狀，復參以系爭二筆土地毗鄰之八九一地號土地及其上建物每月租金為一萬三千五百元，業據反訴原告提出房屋租賃契約書在卷可查，本院因而認定反訴原告請求反訴被告給付相當於租金損害之補償金，應按系爭土地申報總價額年息百分之八計算為相當。準此，按附圖第二案所示之通行方法，反訴被告所通行系爭八八六地號土地之面積為○點○○六六公頃，另系爭八八六–二地號土地之面積則為○點○○○六公頃，而該八八六地號土地於八十九年七月之申報地價每平方公尺為四千二百零八點九元，九十三年一月之申報地價每平方公尺為三千九百七十九點二元，另八八六–二地號土地九十三年一月之申報地價每平方公尺則為三千九百九十六點五元，有各該土地登記謄本及地價謄本在卷可參，則自反訴被告於九十一年十一月十二日向反訴原告提起確認通行權存在之訴之日起至本件言詞辯論終結之日即九十三年十一月十八日止，反訴原告所受相當於租金損害之補償金合計為四萬八千四百五十八元〔計算方式：（66＋6）×4208．9×8／100×1又60／365（按自九十一年十一月十二日起至九十二年十二月三十一日止）＝28228（按系爭八八六地號土地係於九十三年八月三日始分割增加八八六–二地號土地，故在此之前，應依八八六地號土地之申報地價核算其通行土地全部面積之總價額），66×3979．2×8／100×
323 ／366（按通行八八六地號土地自九十三年一月一日起至九十三年十一月十八日止）＝18542，（6×3979．2×8／100×215／366）＋（6×3996．5×8／100×108／366）＝1688（以上均元以下四捨五入），28228＋18542＋1688＝48458〕，此部分係已發生之補償金債權，反訴原告自得請求反訴被告支付，至於其餘未到期部分，即將來反訴被告通行系爭二筆土地所應支付之補償金，因尚未發生，且反訴原告就該等將來給付部分，又未於反訴中聲明請求，故本院自不得於本件訴訟併予審酌。
（六）綜上，反訴原告因反訴被告自九十一年十一月十二日起至九十三年十一月十八日止通行其所有系爭八八六及八八六–二地號土地，既應支付相當於租金損害之補償金合計四萬八千四百五十八元，已如前述，從而，反訴原告依民法第七百八十七條第一項後段之規定，請求反訴被告給付四萬八千四百五十八元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
（七）兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行，惟就本判決反訴原告勝訴部分，因所命反訴被告給付之金額未逾五十萬元，故依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，自應依職權宣告假執行，並就此部分酌定相當擔保金額，准許反訴被告預供擔保，免為假執行；至反訴原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告及反訴原告之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項、第三百九十三條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 吳美蒼附表：
┌──┬────┬──────────────────┐│樓層│所有權人│門牌號碼 │├──┼────┼──────────────────┤│ 一 │梁 鳳 珠│台中市○○路○段一五二之六號 │├──┼────┼──────────────────┤│ │饒 承 武│台中市○○路○段一五二之七號 │├──┼────┼──────────────────┤│ │王 建 超│台中市○○路○段一五二之八號 │├──┼────┼──────────────────┤│ │柯 淑 娥│台中市○○路○段一五二之九號 │├──┼────┼──────────────────┤│ 二 │阮張華橋│台中市○○路○段一五二之六號二樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │李 吉 祥│台中市○○路○段一五二之六號二樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ │李 世 彬│台中市○○路○段一五二之七號二樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │柯 玉 琴│台中市○○路○段一五二之八號二樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │羅 桂 鸞│台中市○○路○段一五二之九號二樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │鮑 寶 琴│台中市○○路○段一五二之九號二樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ 三 │趙 志 勇│台中市○○路○段一五二之六號三樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │林 超 俊│台中市○○路○段一五二之六號三樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ │林 超 賢│台中市○○路○段一五二之六號三樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ │龔 永 修│台中市○○路○段一五二之七號三樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │張 仁 誠│台中市○○路○段一五二之八號三樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │彭 送 妹│台中市○○路○段一五二之九號三樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │李 漢 欽│台中市○○路○段一五二之九號三樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ 四 │施 金 木│台中市○○路○段一五二之六號四樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │賴 玉 珠│台中市○○路○段一五二之六號四樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ │丙 ○ ○│台中市○○路○段一五二之七號四樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │劉 秀 貞│台中市○○路○段一五二之八號四樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │詹 子 瑛│台中市○○路○段一五二之九號四樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │蔡 國 斌│台中市○○路○段一五二之九號四樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ 五 │李廖秀卿│台中市○○路○段一五二之七號五樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │謝 梧 森│台中市○○路○段一五二之八號五樓 │├──┼────┼──────────────────┤│ │柯 淑 惠│台中市○○路○段一五二之九號五樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │柯 欣 欣│台中市○○路○段一五二之九號五樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │柯 嘉 敏│台中市○○路○段一五二之九號五樓之一│├──┼────┼──────────────────┤│ │王 普 雨│台中市○○路○段一五二之九號五樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ │鄭 麗 琴│台中市○○路○段一五二之九號五樓之二│├──┼────┼──────────────────┤│ │紀鄭瑞瑛│台中市○○路○段一五二之六號五樓之一│└──┴────┴──────────────────┘右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B法院書記官 黃舜民