臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一○二七號
原 告 台塑石化股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林雅芬律師複 代 理人 陳鵬光律師
丙○○ 住台北市○○○路○○○號被 告 丁○○訴訟代理人 戊○○
陳鎮律師乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣捌仟柒佰陸拾肆萬貳仟元，及自民國九十一年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳仟玖佰萬元或等值之南亞塑膠工業股份有限公司股票為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣捌仟柒佰陸拾肆萬貳仟元或等值之銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一億一千三百九十五萬元及自民國九十年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願以現金或等值之南亞塑膠工業股份有限公司股票供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為興建油庫，於八十五年十月十九日購買原劃入「台中港特定區計劃」之坐落台中縣○○鎮○○○段一六一之六、一六一之七、一六一之二七、一六一之二八、一六一之二九、一六一之三十、一六一之三一、一六一之一六一及一六一之一六二地號等九筆土地，惟因該等土地之用途為「旱」，且向台中縣政府申請公告發布實施「擬定臺中港特定區計畫（原保護區變更為油庫專用區）細部計劃案」之程序，須涉及環評、公聽等繁複之審查程序，恐稽延相當時日，為爭取購地先機，遂與上開九筆土地原所有權人訂定買賣契約後，與被告約定，由原告給付全部買賣價款買受該九筆土地，並委任被告受領登記該等土地成為所有權人，在上開土地之都市計劃經台中縣政府依都市計劃法第二十七條第一項第三款規定，公告變更為「油庫專用區」及原告另有指示（即信託期間）前，由被告妥善管理所有權，不得擅自處分或遭他人查封，並自行保管過戶印鑑，俟相關特定區計畫公告實施後，再移轉登記予原告或原告指定之人，使原告可依法在變更為「油庫專用區」之該等土地上興建油庫，原告並每月給付被告酬金四千元。嗣前開九筆土地於八十九年一月十三日經臺中縣政府以八十九府工都字第一六一九五號公告發布實施「變更臺中港特定區計畫（部分保護區為油庫專用區）」案，而原告亦已取得其中一六一之六、一六一之七、一六一之三十、一六一之三一地號等四筆土地之移轉登記，然其餘一六一之二七、一六一之二八、一六一之二九、一六一之一六一及一六一之一六二地號等五筆土地（下稱系爭五筆土地）則仍信託登記於被告名下，並於八十八年五月十日遭被告之債權人臺中商商銀行實施假扣押查封，故被告顯未依善良管理人之注意義務管理該五筆土地，而有可歸責情事，原告即於九十年二月二十二日去函被告終止兩造間之信託契約（或委任契約），請求被告將系爭五筆土地返還移轉登記於原告，惟被告已經給付不能，故原告自得請求被告賠償其因無法取得系爭五筆土地之所有權登記所受之該五筆土地價值之損害，關於系系爭五筆土地之價值，原告爰以鈞院民事執行處八十九年十一月八日對該等土地第一次拍賣之鑑價金額共計一億一千三百九十五萬元（計算方式： 00000000 ＋00000000 ＋00000000＋0000000＋ 120000 ＝ 000000000 ）為基準，爰本於委任契約之債務不履行損害賠償請求權，請求被告如數給付及加給自原告終止兩造間信託委任契約之次日即九十年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）退步言之，縱認兩造間之信託委任法律關係不存在（原告否認之），則被告取得系爭五筆土地之所有權，對原告即屬無法律上之原因受有利益，原告爰備位主張被告為不當得利，而負有返還系爭五筆土地所有權之義務，然因被告已因該等土地已於八十八年五月十日遭假扣押查封致給付不能，故依民法第一百八十一條但書規定，被告自應償還系爭五筆土地之價值予原告。
（三）本件係以系爭五筆土地在未依法變更公告為「油庫專用區」前，由原告委託被告管理該等土地之所有權，具有正當之信託目的，且被告亦有積極管理系爭五筆土地所有權之行為，乃信託法第一條所稱「為特定目的」之信託，而非於信託成立時，直接指定以原告為信託財產之受益人，故應屬積極信託，而非消極信託，亦未違反信託法第五條第四款之規定，乃被告竟以原告無自耕農身份，遽認本件係屬該條款所定之無效信託，殊屬誤會。況原告與系爭五筆土地之原所有權人訂立買賣契約時，已約明土地移轉登記之權利人得由原告指定，則原告將買受之系爭五筆土地指定登記予有自耕能力之被告，使其為合法正當之特定目的而管理，自非法所不許，是原告基於前述特定合法正當目的，將系爭五筆土地信託登記予被告，自無構成信託法第五條第四款無效信託之問題。
（四）又民法第一百八十條第四款所謂「因不法原因而為給付」，必須給付本身同時違反強制規定及公共秩序或善良風俗始足當之，殊不得以迴避土地政策及節稅目的所為之給付，遽謂屬該條所定之不法原因之給付，而認為不得請求返還。況土地法第三十條業於八十九年一月修法而不復存在，且原告將系爭五筆土地信託登記予被告，並非在迴避土地政策，而是依都市計劃法第二十七條第一項第三款規定，以「為適應經濟發展之需要」，循合法途徑申請台中縣政府變更系爭五筆土地之都市計劃為「油庫專用區」後，在土地上興建油庫加以利用，使該等土地之利用更能符合實際之經濟需要，故本件信託目的完全正當合法。而被告當初係由系爭五筆土地之出賣人依有效之買賣契約，給付土地所有權予被告，自非出於不法原因，亦非屬原告對被告所為之給付，故與上開條款所定之要件不同，被告因受領系爭五筆土地之所有權而受有利益，卻欲藉詞所謂「不法原因給付」拒絕返還，自於法無據。
（五）被告無法返還系爭五筆土地登記予原告，乃因被告之債權人查封系爭五筆土地，而可歸責於被告之事由所致，與原告之行為並不具相當因果關係，被告豈能任指原告未將土地過戶他人，佯稱為本件損害發生之原因，故原告並無所謂與有過失可言，更何況與有過失法則於不當得利之請求，並無適用之餘地。
三、證據：提出臺中縣政府八十九年一月十三日八十九府工都字第一六一九五號公告、民事答辯狀、本院八十九年度民執寅字第一二三五六號強制執行事件九十年一月三日執行調查筆錄、本院九十年度重訴字第二四○號民事判決、本院民事執行處通知、台北一一八支郵局第二五二號存證信函、台塑油品貯存槽初步服務建議書、經濟部八十六年五月十九日經（86）工字第00000000函、行政院八十六年六月二十七日台八十六經第二六四六二號函、西勢寮油品儲運站開發計畫、內政部八十八年七月二十三日台八八內營字第八八○七四二九號及八十九年二月二十九日台八九內中營字第七七Ｂ–0000000號、證明單、粘貼單、轉帳清單、民事撤回狀、不動產契約書、聲請參與分配更正並聲明承受狀、支付命令聲請狀、支付命令異議狀各一份、大眾商業銀行匯款回條九紙、土地登記謄本十一份、地價謄本五件（以上均為影本）為證；並聲請訊問證人莊明智。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭五筆土地於八十六年一月十日移轉登記於被告名下，被告就該等土地並無任何管理處分之權能，僅單純出借名義，被告已盡提供名義之責，登記後所取得之相關權狀及過戶文件亦均由原告保有，並無應由被告處理之事務，自與處理原告事務有間，則兩造間所存者為消極信託，不成立信託關係，亦不存在委任關係。縱認兩造間存有信託關係，因信託成立當時，原告並無自耕能力，有違土地法第三十條第一項前段規定，故兩造間之信託行為亦因違反信託法第五條第四款之規定而無效。又原告因無自耕能力，為規避土地法第三十條第一項前段規定，始脫法借用被告名義登記系爭五筆土地，其所為違反公序良俗而具有不法性，自屬民法第一百八十條第四款所定本於不法原因所為之給付，而不得請求返還系爭五筆土地所有權登記。況系爭五筆土地僅受查封，並未拍定，原告容有受損害之可能，惟實際上損害尚未發生，蓋系爭五筆土地仍可能因屢未拍定而啟封。
（二）又信託法第一條之所謂「特定目的」，係指委託人自己或第三人以外而可得確定，且為可能並適法的目的，如醫學研究、傳染病的消滅、自然景觀的維護等。亦即所謂「為特定之目的」，係指非以人為受益對象之情形。原告所稱「本件信託之特定目的，乃由原告信託被告，於信託期間內，即臺中縣政府准依都劃法第二十七條第一項第三款規定變更公告為油庫專用區以及原告指示以前，妥善管理該所有權，俾原告將來得依法興建油庫」云云，顯非該條所稱之「特定之目的」。再者，原告所主張之前揭目的，亦無法經由兩造間之借名登記關係達成，蓋原告既自承系爭土地原為農業用地，則欲實現原告興建油庫之計畫目的，須先聲請變更都市計畫，將原「台中港特定區計畫」部分「保護區」變更為「油庫專用區」，其間尚涉有層層環境影響評估、公聽會等等審查程序，權責歸屬於政府機關，而信託之目的則係經由受託人管理或處分之行為，以達成一定經濟上或社會上之目的，益徵原告於本件主張之目的不屬於信託法所稱之特定目的。
（三）被告僅提供名義供原告登記，為形式上之登記名義人，對系爭五筆土地並無管理或處分權限，兩造間所僅為單純之借名登記關係，且被告於八十八年三、四月間將財務發生困難之情形通知原告後，原告處理此一問題之文件，亦明確載明被告為「土地登記借名人」，即俗稱之「人頭」，原告為規避借名之風險尚且不惜耗費高額登記費用，在系爭五筆土地上設定高達新台幣拾億參仟餘萬元之抵押權，則衡情又豈可能授予被告對該等土地之管理、處分權，足見兩造間之關係，與信託無涉。而兩造間之「借名登記關係」既為名義之借用，被告僅於辦理土地所有權移轉登記時，應原告之請求，提供相關證章供原告辦理，即已盡義務，有關系爭五筆土地之其他事項，被告俱無與聞之權限，更無所謂之「獨立裁量權」，故兩造間亦不成立委任關係。再者，單純借用名義為不動產登記之情形，既無「處理事務」之特徵，復無「獨立裁量權」之內涵，顯無類推適用委任規定之基礎，自非類似委任之關係。
（四）又被告於八十八年三月初發生財務困難情事，隨即通知原告，促請原告儘速採取必要措施以免滋生損害，此由原告於同年三月二十二日，將借用被告名義登記之前開九筆土地其中之四筆土地（即一六一之六、一六一之七、一六一之三○、一六一之三一等地號土地）改借用訴外人吳心之名義登記，足證被告曾積極應原告指示，配合其返還系爭五筆土地登記之請求，提供相關證章。然原告卻遲未辦理移轉登記事宜，足見系爭土地遭查封無法辦理移登記乙節，固與被告資力發生變化有關，然被告已善盡登記名義人之注意義務，並無疏虞可言，所以致令系爭五筆土地遭查封而陷於給付不能之狀態，並不可歸責於被告，其直接原因係肇因於原告之怠於作為，遲不辦理登記名義之更換所致，則被告依民法第二百二十五條第一項規定，即免除給付之義務，從而，被告就系爭五筆土地遭查封，自不負債務不履行之損害賠償責任，則被告因給付義務之免除而所受之利益，自亦不構成不當得利。退步而言，縱認被告仍應負賠償責任，因兩造間之「借名登記關係」，應歸類為無名契約，而被告於財務發生困難之初，既已通知原告，倘原告就系爭五筆土地如同上述四筆土地及時更換登記名義人，即不致發生遭查封之情事，是以上開情事之發生，係原告已預見損害即將發生，顯能注意，仍怠於作為，坐令損害實現所致，原告於上開情事顯有重大過失灼然。則原告對於損害之發生顯與有重大之過失，應依民法第二百十七條第一項規定，減免被告應負之賠償金額。
（五）被告並不爭執兩造間存有「借名登記關係」，是縱認被告於九十年二月二十二日原告發函終止雙方間之債權債務關係後，仍保有系爭五筆土地之所有權登記名義為無法律上之原因，則被告受有登記名義利益之法律上原因顯係嗣後始向將來失效，是被告應返還予原告之利益，自為被告知無法律上之原因時即九十年二月二十二日當時系爭土地已遭查封登記之情形，故被告所受之利益應為「附有查封之所有權登記名義，則返還之範圍自應以當時現存之利益為限，而非原告主張之價額。況原告主張被告應返還之不當得利價額係八十八年五月十日之當時市價，惟被告僅為形式上之登記名義人，所受利益僅為「登記名義」，除與土地所有權之價值顯然有間外，原告主張之返還範圍亦顯於法無據。另原告前據同一理由請求被告損害賠償，而向本院聲請核發八十九年度促字第三五七四六號支付命令時，其聲請狀載明：「……相對人應將其自有財產與聲請人信託登記之土地分別管理及善盡管理義務，如致聲請人受損害時，相對人應依聲請人請求移轉土地當期公告現值（即以八十八年七月每平方公尺四千元整計算）為基準，負損害賠償責任。」、「……損害賠償計算方式如下：四、○○○元×一四、四○三平方公尺（其中三筆土地總面積）＝五七、六一二、○○○元」，原告當時計算之損害賠償金額僅為五千七百六十一萬二千元，姑不論原告就該聲請狀所稱協議真偽為何，惟就同一事實，原告主張之損害賠償額竟有一億一千三百九十五萬元與五千七百六十一萬二千元之懸殊差異，可見原告本件請求所主張之損害賠償金額容有爭議。
三、證據：提出原告公司八十八年四月十二日簽呈一份、臺中縣○○鎮○○○段一六一–六地號土地登記異動查詢資料四紙、本院八十九年度促字第三五七四六號支付命令及該支付命令聲請狀各一份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調閱八十九年度重訴字第九一一號損害賠償、九十年度重訴字第二四○號第三人異議之訴等民事案卷、八十九年民執寅字第一二三五六號返還借款及八十八年度民執全一字第一七三七號假扣押民事執行案卷。
理 由
一、本件原告主張其因業務之需，於八十五年十月十九日購買劃入「臺中港特定區計畫」之系爭五筆土地作為興建油庫之基地。而因該等土地地目為「旱」，且唯恐向臺中縣政府申請變更都市計畫，將原「臺中港特定區計劃」部分「保護區」變更為「油庫專用區」耗時費日，為爭取購地先機，乃將系爭五筆土地指定移轉登記予原告所指定具有自耕能力之被告名義，在台中縣政府依都市計劃法第二十七條第一項第三款規定公告變更該等土地之都市計劃為「油庫專用區」或原告另有指示前，由被告妥善管理所有權，不得擅自處分或遭他人查封，原告並給付被告酬金每月四千元，兩造間因而成立信託關係，縱認信託關係不成立，亦應屬有償之委任關係。嗣該等土地於八十八年五月十日經被告之債權人臺中商業銀行實施假扣押查封，原告即於九十年二月二十二日以存證信函終止兩造間之信託契約（或委任契約），請求被告返還系爭五筆土地而移轉登記與原告，惟因已陷於給付不能之狀態，且係可歸責被告之事由所致，是被告就其債務不履行使原告因此所受相當於系爭五筆土地價值之損害，自應負賠償之責。又縱認兩造間之信託或委任之法律關係不存在，則被告取得系爭五筆土地之所有權，亦係無法律上之原因受有利益，屬不當得利，負有返還系爭五筆土地所有權之義務，而因該等土地已經實施假扣押致不能返還，是依民法第一百八十一條但書規定，被告亦應償還系爭五筆土地之價額。爰以本院民事執行處八十九年十一月八日對該等土地之鑑價金額共計一億一千三百九十五萬元作為本件之損害賠償額或系爭五筆土地之價額，因而先位主張依信託或委任關係之債務不履行損害賠償請求權，備位則主張不不當得利返還請求權，求為命被告給付一億一千三百九十五萬元及自原告上開終止信託（或委任）契約之次日即九十年二月二十四日起，加給按法定利率計算之利息之判決。
二、被告則以系爭五筆土地於八十六年一月十日移轉登記為伊所有，伊僅單純出借名義，為形式上之登記名義人，登記後所取得之相關權狀及過戶文件均由原告保有，伊就該等土地並無任何管理處分之權能，亦無應由伊處理之事務，是兩造間所存者為消極信託，不成立信託關係，亦不存在委任關係。縱認存有信託關係，亦因原告為信託行為當時並無自耕能力，為規避修正前土地法第三十條第一項前段規定，始脫法借用伊名義為不動產登記，是該信託行為即違反信託法第五條第四款之規定而無效，且其所為違反公序良俗具有不法性，屬民法第一百八十條第四款所定本於不法原因所為之給付，故原告自不得請求伊返還系爭五筆土地所有權登記。況系爭五筆土地僅受查封，並未拍定，仍可因屢未拍定而啟封，原告容有受損害之可能，但實際上損害尚未發生。又系爭五筆土地所以遭查封成為給付不能，係原告於八十八年三月初經伊告知財務發生困難後，延遲怠於辦理登記名義變更所致，伊並無可歸責事由，是依民法第二百二十五條第一項規定，伊即免給付義務，不負債務不履行之損害賠償責任；縱認伊應負損害賠償責任，因兩造間之借名登記關係，應屬無名契約，則原告如能及時更換登記名義人，系爭五筆土地即不致遭查封，是原告對於損害之發生顯與有重大過失，依民法第二百十七條第一項規定，自應減免賠償金額。再者，伊因給付義務免除所受系爭五筆土地登記名義之利益，並不構成不當得利，縱認屬不當得利，則應返還者，應係伊知悉無法律上原因時即九十年二月二十二日當時系爭土地已遭查封之情形，亦即伊所受之利益應為「附有查封之所有權登記名義」，故返還之範圍自應以當時現存之利益為限，而非原告主張之價額。另原告就同一事實，前曾以八十八年七月之公告現值每平方公尺四千元據以核算損害賠償額為五千七百六十一萬二千元，而聲請本院核發八十九年度促字第三五七四六號支付命令，然於本件卻主張損害賠償為一億一千三百九十五萬元，二者相差懸殊，容有爭議等語，資為抗辯。
三、查訴之要素包括當事人、訴訟標的及訴之聲明，原告於本件訴訟，以單一聲明，主張信託或委任關係之債務不履行損害賠償請求權及不當得利返還請求權等訴訟標的法律關係，自為客觀訴之合併。而原告既將各該訴訟標的定有先後裁判之順序，主張先就債務不履行部分為審酌，亦即就其主張之信託或委任關係，擇一為其有理由之裁判，如認先位訴訟標的即債務不履行損害賠償請求權為無理由，始就後位主張之不當得利法律關係為裁判（詳原告九十一年十二月二十五日準備二狀），自符合訴訟經濟之目的，使兩造間多項紛爭得以一次解決，依處分權主義之原則，本院自無予限制之理，合先敘明。
四、查原告為興建油庫之需，於八十五年十月十九日出資買受系爭五筆土地，並於八十六年一月十日以買賣為原因，將之登記於被告名義等情，業據原告提出不動產契約書及土地登記謄本為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張其以被告名義為系爭五筆土地所有權之登記，兩造間應係成立信託或委任關係，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」，信託法第一條定有明文，準此，成立信託關係須有二要素，一為信託財產之移轉或其他處分，另一則為信託財產之管理或處分權能，而所謂管理，舉凡保存、改良或利用行為均屬之，又所謂處分，則兼指事實上處分與法律上處分。是依此而觀，信託契約之受託人，不僅就信託財產承受權利人名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。查本件原告僅以其購買之系爭五筆土地，名義上登記為被告名下，被告自始未負有管理、處分之義務，原告仍保有該等土地之管理、使用、收益及處分權仍被上訴人享有等情，業據被告陳明，參以原告亦陳稱系爭五筆土地之所有權狀由代書保管，而其為該等土地又投入數千萬元之開發、改良費用（詳原告九十二年五月十三日準備六狀第三頁第八、九行），且其員工黃德偉於八十八年四月十二日所制作之簽呈中亦載明「台中儲運站用地原先土地登記借名人為丁○○，因丁○○先生發生財務危機，本公司擬將台中儲運站用地土地移轉至吳心名下．．．」等情，足見被告雖登記為系爭五筆土地之所有權人，惟未曾以所有權之意思管領使用該等土地，是原告出資購買系爭五筆土地，縱將之登記於被告名下，但因被告自始不負管理處分義務，該等土地之管理、使用、改良、處分悉由原告自行為之，則揆之前揭規定及說明，自與信託契約之要件不符。原告雖主張被告受託管理或處分系爭五筆土地之義務為在過戶文件上用印，取得該等土地之所有權，及在信託期間，妥善管理系爭五筆土地之所有權，不得擅自處分或遭他人查封，並應受領主管機關寄達土地所有權人之相關文件，其中系爭五筆土地之部分土地經政府徵收，均由被告受領相關徵收之通知、在徵收文件上用印及領取徵收款，可見兩造間確成立信託云云，惟原告所指該等事項，均與前述所說明之受託人須就信託財產為積極之管理或處分之情形有間，其所為論述，未免牽強，自難憑採。
（二）又八十九年一月二十六日修正前之土地法第三十條第一、二項固原規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限．．．；違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，惟該條意旨主在執行農地農有政策，將農地移轉承受人資格及身分予以限制，以防止非農民承受農地，造成土地投機壟斷炒作之情形，藉以積極輔助農民增加取得耕地使用之機會，發揮農地之作用。查原告出資買受系爭五筆土地時，該等土地地目為「旱」，係「台中港特定區計劃」之保護區範圍內土地，屬農地（農業發展條例第三條第十款參照）等情，為兩造所不爭，是原告購買系爭五筆土地斯時，因無自耕能力，而無法登記為該等農地之所有權人，固可認定。惟原告所以購買系爭五筆土地，係為業務之需，以之作為建築油庫之基地，然因該等土地係劃入「台中港特定區計劃」，且向台中縣政府申請變更都市計畫，將原「臺中港特定區計劃」部分「保護區」變更為「油庫專用區」，程序繁瑣，耗時費日，為爭取購地先機，乃先買受該等土地，而登記於被告名義，俟將來都市計劃依法變更後，再依原告指示處分系爭五筆土地，使原告可依法在該等土地上興建油庫，而其後台中縣政府經原告申請，亦確於八十九一月十三日公告「變更台中港特定區計劃（部分保護區為油庫專用區）」等情，已據原告提出台塑油品貯存槽初步服務建議書、經濟部八十六年五月十九日經（ 86 ）工字第00000000函、行政院八十六年六月二十七日台八十六經第二六四六二號函、西勢寮油品儲運站開發計畫、內政部八十八年七月二十三日台八八內營字第八八○七四二九號及八十九年二月二十九日台八九內中營字第七七Ｂ–0000000號及臺中縣政府八十九年一月十三日八十九府工都字第一六一九五號公告在卷可憑，足見原告雖無移轉系爭五筆土地所有權之意思，純係借用被告名義為不動產之登記，而將該等土地暫登記於被告名下，然其並非以規避強行法規之適用為目的，而係確有上述確實正當之合法原因，故本件借名登記，依兩造訂約當時具體之情形觀察，並非信託契約，核當事人之真意，應係原告將其出資買受之系爭五筆土地，以買賣為原因移轉登記與被告名下，而管理、使用及處分權則仍屬於原告之無名契約（或可稱之為借名登記契約），參以被告亦論述兩造間所存之「借名登記關係」，應歸類為無名契約，核屬無誤。其契約著重在當事人間之信任關係，並無不法，理由亦屬正當，應為合法有效之契約。核其性質與委任契約相類，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因原告將之名為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。是原告主張兩造間應成立信託契約及被告辯稱兩造間所存者係消極信託，縱為信託，亦係違反信託法第五條第四款之規定而無效，更無類推適用委任規定之餘地，均屬無據，委無足取。
（三）按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文。查原告已於九十年二月二十二日以台北一一八支郵局第二五二號存證信函對被告為終止前開借名登記契約之意思表示，有被告並不爭執之該存證信函在卷可稽，縱其於該函中記載「終止貴我雙方之信託關係」，惟法院本應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束，是原告於該函中既已清楚表明原因事實，主張其係借被告名義為系爭五筆土地之登記，而為終止該「信託關係」之意思表示，請求被告返還該等土地，是依此已可足認兩造間就系爭五筆土地之借名登記契約已經原告合法終止，則被告即負有返還該等土地予原告之義務。而因系爭五筆土地已因被告之債權人聲請假扣押而被查封，業為兩造所是認，並經本院調閱八十九年民執寅字第一二三五六號返還借款及八十八年度民執全一字第一七三七號假扣押民事執行案卷查明無誤，則被告於查封撤銷前，即無從為所有權移轉行為。蓋土地一經查封，即有禁止債務人就查封土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得依債務人之聲請為權利變更登記之義務（土地法第七十五條之一參照），故就被告而言，於查封撤銷前，其就系爭五筆土地喪失處分之權能，顯已陷於給付不能之狀態，且為可歸責於被告之事由所致，難謂原告並未受損害，是原告自得依民法第二百二十六條第一項規定，訴請被告賠償其所受之損害。被告雖抗辯系爭五筆土地僅受查封，並未拍定，原告容有受損害之可能，惟實際上損害尚未發生，蓋系爭五筆土地仍可能因屢未拍定而啟封云云，惟按所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍謂非給付不能。查系爭五筆土地在本院言詞辯論終結前，既尚未撤銷查封，則被告顯已處於給付不能狀態，縱然該等土地將來有可能因假扣押原因消滅、其他情事變更、撤銷假扣押或債權人撤回執行等情由而撤銷查封，然此亦係將來如何除去不能之問題，揆之上開說明，仍難謂非給付不能及損害並未發生，是被告所辯，要無可取。又被告雖另抗辯系爭五筆土地所以遭查封而陷於給付不能之狀態，全因原告經伊於八十八年三月初告知財務發生困難後，仍怠於作為，遲不辦理登記名義之更換，並非可歸責伊之事由所致，故伊依民法第二百二十五條第一項規定，即免給付之義務，自不負債務不履行責任，縱認伊應負賠償之責，原告亦與有過失云云。惟按公告徵收之土地，自公告之日起，其申辦所有權變更登記或他項權利設定登記等案件，應不予受理，土地徵收法令補充規定第八條前段定有明文。查系爭五筆土地其中部分土地因遭徵收，早經台中縣政府以八十八年一月三十日府地權字第三○三七八號公告徵收在案，有各該土地登記謄本附本院九十年度重訴字第二四○號卷及本院卷（詳原證十）可參，是被告縱使於八十八年三月初即已告知原告伊財務發生問題，促請原告速辦理登記名義之更換，並配合提供辦理系爭五筆土地所有權移轉登記所需之相關證章資料屬實，則於徵收程序完成，被徵收之部分土地已自系爭五筆土地分割出來之前，因地政機關並不受理有關系爭五筆土地所有權變更登記之案件，故揆諸上開規定，原告顯然亦無從辦理該等土地所有權移轉登記，而更換登記名義人，是被告抗辯原告如能及時更換系爭五筆土地登記名義人，即不致受查封，伊並無歸責情事云云，並無所據。復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額、或免除之，固為民法第二百十七條第一項所明定，亦即學理上所稱之過失相抵，然過失相抵之成立要件，須被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，始有適用。本件原告係因終止兩造間之借名登記契約，請求被告返還系爭五筆土地，履行不能，而請求損害賠償。而被告所以給付不能致原告受有損害，係因未如期清償債務致遭債權人實施假扣押查封登記於伊名下之系爭五筆土地，是姑不論原告於系爭五筆土地之部分土地經公告徵收後，並無從辦理全部土地之所有權變更事宜，已如前述，縱原告確有遲延辦理土地登記名義更換情事，尚非上開被告因違約造成其損害之共同原因，亦非因原告之過失行為，致損害有擴大情事，故被告抗辯原告與有過失，應減免賠償金額云云，亦非可採。
五、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。又損害賠償之範圍，依同法第二百十六條之規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。再損害賠償之目的，乃在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故債務人因債務不履行，對於債權人負損害賠償責任，債權人請求金錢賠償時，債務人即有給付之義務，故原定之給付如為特定標的物，則算定其價格應以債務人應為給付之時，即起訴時之市價為準，如於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，並非以給付不能情事發生時之價格或債務人所受之利益而定（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議參照）。查原告固主張本件損害賠償額應以本院民事執行處八十九年十一月八日對系爭五筆土地第一次拍賣之鑑價金額共計一億一千三百九十五萬元（計算方式： 00000000 ＋ 00000000 ＋00000000 ＋0000000＋ 120000 ＝ 000000000 ）為準，其論據無非係以其於九十年二月十二日已函告被告終止契約，並請求被告返還系爭五筆土地，此距上開鑑價時點僅時隔三個月，其間土地價額並無波動，故該鑑定價額應足以證明本件請求時系爭五筆土地之市價云云。惟查，原告雖於九十年二月二十二日以存證信函向被告為終止兩造間借名登記契約之意思表示，已如前述，然原告於該存證信函中僅請求被告應於契約終止後返還系爭五筆土地，並未向被告為債務不履行損害賠償之請求，此通觀該存證信函全文自明，是原告以該時點為其請求賠償之時，即被告應為給付之時，並據以主張應以斯時為算定系爭五筆土地之價格，即有未當，難以憑採，是本件自應以原告起訴時之市價為準。次查，原告係於九十一年八月二十九日提起本件訴訟，系爭五筆土地九十一年七月之公告現值僅為每平方公尺三千四百元，固有各該起訴狀及土地登記謄本可參，然因公告現值常與實際市場上之交易價格有相當之差距，故若遽以之作為系爭五筆土地之市價，顯非事理之平。又系爭五筆土地既曾經本院民事執行處於八十九年七月十日以八九民執寅字第一二三五六號函命台中縣政府估定其價格，經台中縣政府查估結果，該等土地每平方公尺為六千元等情，有該府八十九年七月二十五日八九府地價字第二○三三四二號土地價格鑑定書附本院八十九年民執寅字第一二三五六號返還借款民事執行卷可考，是依此核算結果，系爭五筆土地價值合計八千七百六十四萬二千元〔計算方式： 6000 ×（ 3929 ＋ 4360 ＋ 6114 ＋ 189 ＋ 15 ）＝ 00000000 〕，斯時距原告起訴時雖已達二年，然因台灣地區不動產，自七十六年初逐漸大幅起漲，迨七十八、九年間達於景氣高峰，其後則見下滑，降至八十五、六年間迄九十一年止，不動產房地買賣市場一直處於低迷狀態，尤其九二一大地震後，其情形益加嚴重，直至今年（按即九十二年），因政府不斷釋放利多，貸款利率大幅降低，且經濟景氣亦有復醒，不動產房地買賣市場始漸出現熱絡回溫現象，參以系爭五筆土地之面積非寡，原告當初係欲作為油庫興建之基地始為購買，一般人若未有特殊使用目的，大概不會大手筆購入，是該等土地於此二年間之波動幅度應甚微，再參酌本院民事執行於亦曾定期於八十九年九月十四就上開查估價格詢問執行債權人及債務人之意見（按即詢價），惟被告於同年月四日收受通知後，並未曾對該查估價格有任何異議，亦有前揭返還借款民事執行卷可按，則以前開估定價格作為系爭五筆土地於本件起訴時之市價，應屬適當，是本院認原告得受賠償金額，應以每平方公尺六千元之價格計算為準，合計八千七百六十四萬二千元。至本院民事執行處雖核定系爭五筆土地於八十九年十一月八日第一次拍賣之最低價額合計為一億一千三百九十五萬元，惟依此計算結果，系爭五筆土地每平方公尺之價格或為七千八百零一元，或為七千七百九十八元，或為七千八百零二元，或為七千八百三十一元，或為八千元，而系爭五筆土地之地目既均相同，且係位於同區相鄰位置，則其每平方公尺之價格應屬相同，乃上開核定之拍賣底價竟出現各筆土地每平方公尺之價格有上開之差異，誠令人好奇，是本院即無從遽以該第一次拍賣之底價作為本件原告得受之賠償額。另被告雖提及原告前曾於聲請本院核發八十九年度促字第三五七四六號支付命令之聲請狀上載述兩造曾協議被告若未妥善管理信託登記於其名下之系爭五筆土地，致原告受有損害時，應依原告請求移轉土地當期公告現值（即以八十八年七月每平方公尺四千元計算）為計算損害額之基準，惟兩造均否認有該協議存在情事，且證人即撰寫該聲請狀之莊明智律師亦結證稱：雖然兩造未就損害賠償額計算之依據有所協議，然因聲請支付命令案件須有確定之金額，故至少以公告現值作為請求損害賠償之基準，相對人可能較不會有所異議，因而據以書寫該份聲請狀等情明確，足徵兩造並未曾協議以原告請求被告負損害賠償責任時系爭五筆土地當期之公告現值作為計算損害額之依據，從而，原告即使前後請求計算損害額之標準不一，本院亦無從遽以八十八年七月之公告現值作為核定系爭五筆土地於原告提起本件訴訟時之市價，附此敘明。
六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第二百三十三條第一項前段及第二百二十九條第二項分別定有明文，而所謂催告，乃為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之，故為發生遲延催告之事實，須為債務人所已知或可得知。查原告固請求被告除應就原告因債務不履行所受之損害負賠償責任外，並應加給自其終止兩造間借名登記契約之次日即九十年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，惟原告於九十年二月二十二日付郵送達於被告之存證信函中僅請求被告應於契約終止後，負返還系爭五筆土地之義務，則揆諸前揭規定及說明，自不發生已經催告被告應為給付本件請求之效力，從而，自應以本件起訴狀繕本送達被告時起發生催告之效力，被告依法並應負遲延責任。從而，本件遲延利息部分之請求，即應自訴狀繕本送達被告翌日即九十一年九月七日起算，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被告於兩造間之借名登記契約經原告終止後，既負有將系爭五筆土地返還原告辦理所有權移登記之義務，然該等土地竟經其債權人實施假扣押查封，迄於本院言詞辯論終結時，仍未撤銷查封，則其移轉系爭五筆土地所有權之義務，已屬給付不能，且係因可歸責於被告自己之事由所致，是原告自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告賠償損害。從而，原告訴請被告給付八千七百六十四萬二千元，及自九十一年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述。又原告於本件訴訟係以單一聲明，主張數項訴訟標的法律關係，並定有先後位之順序，已如前述，是本院既認先位主張之債務不履行損害賠償請求權之訴訟標的法律關係為有理由，則就後位主張之不當得利返還請求權之訴訟標的法律關係，即無庸於本件判決中為有無理由之判斷，從而，兩造就此返還不當得利訴訟標的法律關係所各自提出之攻擊防禦方法，本院即無須再為論述，併此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行，就本判決原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項、第三百九十三條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 一 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 吳美蒼右為正本係照原本作成得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日~B書記官 黃舜民