臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一一五六號
原 告 己○○
丁○○戊○○丙○○共 同訴訟代理人 蘇顯讀律師被 告 乙 ○ 住訴訟代理人 甲○○ 住右當事人間確認管理權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告乙○對祭祀公業蔡山之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、關於確認被告管理權不存在之訴之部分應屬財產權之訴，其訴訟標的之價額不能核定，依民事訴訟法第十五條規定，其標的價額應視為銀元五百元。
二、本事件背景：
（一）按祭祀公業蔡山乃訴外人蔡賀、蔡端二人於日本明治二十二年，為祭祀蔡山，共同將所有坐落台中縣○○鄉○○○段水裡社小段四十三地號（後分割為同段四十三、四十三之一、四十三之二 、四十三之三地號）之土地而設立，享祀者為蔡山，並選任蔡賀為首任管理人，嗣蔡賀死亡則由其子蔡欽繼任之。日本大正十三年（民國十三年）蔡欽死亡絕嗣，上開土地乏人管理致為他人占用。至民國（下同）六十五年二月九日，被告及訴外人蔡炎福等十四人以蔡山傳蔡水，蔡天過房予蔡水係蔡水之繼承人為由，繼承蔡山、蔡水以降之遺產，向台中縣政府申請核發派下全員證明，並於同年六月五日向台中縣龍井鄉公所申請補列派下員，未將原告等人列入。迄至七十二年間，原告等不知被告等已請領派下證明等情，亦以同一土地向台中縣沙鹿鎮公所申請核發派下全員證明，嗣於七十二年二月四日持該證明書向清水地政事務所，辦理上開土地管理人由蔡欽變更為原告己○○之變更登記，並於八十年七月三日，經台中縣政府通知，發放水裡社小段四十三之二地號補償款，原告等共領取土地補償款新台幣（下同）四十萬一千七百零七元。惟因上開土地坐落地點均為台中縣龍井鄉，原告申請核發派下全員證明時，因代書疏忽未依「祭祀公業土地清理要點」第二點規定，向龍井鄉公所申請辦理，致已核發之派下全員證明及土地管理人己○○變更登記，分別於八十八年九月七日及八十九年三月二十八日被行政機關撤銷。
（二）被告等隨即於九十年五月一日對原告等提起民事訴訟，主張依不當得利、繼承等法律關係，對原告等請求連帶給付土地補償款四十萬一千七百零七元及法定利息，案經本院沙鹿簡易庭以九十年度沙簡字第二八九號民事判決，判決原告應連帶返還前揭金額，原告不服提起上訴，由本院九十年簡上字第四一三號審理。
三、被告既於九十年五月一日以「祭祀公業蔡山管理人乙○」為當事人，對原告提起訴訟，依不當得利、繼承等法律關係，對原告請求連帶給付四十萬一千七百零七元，是原告是否負返還土地徵收補償款債務之私法上地位，因被告之行為，已陷於不明確狀態，有即受確認之法律上利益存在，原告自得以被告為對造，提起請求確認管理權不存在訴訟。
四、被告非祭祀公業蔡山派下員：
（一）按祭祀公業派下員資格之認定，應以祭祀公業之「設立人」及設立人之繼承人為限。被告乙○並無法證明其為祭祀公業蔡山之「設立人」或設立人之繼承人，雖被告乙○於另案即 鈞院九十年度簡上字第四一三號請求補償費事件提出兩項事證：
１、如原告所呈被告另案所提出之田賦代金繳納通知單。惟查，被告所提事證「田賦代金繳納通知單」證物，其上所記之載管理人及代繳義務人為「蔡欽」，並非被告，無法證明其為祭祀公業蔡山之「設立人」及設立人之繼承人。
且查「蔡欽」為祭祀公業蔡山之第二任管理人，亦即祭祀公業蔡山首任管理人之「蔡賀」之螟蛉子。蔡賀出生別為「長男」，父親為「蔡申」、母親為「周氏好 ，而原告之祖先「蔡端」出生別為四男，父親為「蔡新」（「蔡新」閩南語音與「蔡申」同音）、母親「周氏好」，顯然祖先「蔡端」與首任管理人蔡賀為同父母所生。且依原證三僭稱派下員蔡炎福所提出之被告乙○之父蔡乞於日據大正十四年所製作之蔡補子孫系統證明錄上所載，原告與管理人蔡賀、蔡欽亦同列為蔡身（申）之後代，足證原告說法確有憑據。而蔡賀及蔡欽既為系爭土地日據時期首任及次任管理人，按常理蔡賀為祭祀公業蔡山之設立人之一應可推定，又因蔡賀傳蔡欽以下無子嗣，死亡後由姪孫即原告丁○○承祀，凡此有台灣高等法院台中分院八十二年度上更（一）字第六十八號卷宗第124頁，原告於八十二年十二月五日即已提出之歷代祖先神主牌位可證。故至少蔡清添（上訴人丁○○、戊○○、丙○○之父）及丁○○繼承設立人蔡賀傳蔡欽以下之派下權地位之推論相當合理。另原告於八十九年重訴字第八七三號確認訴訟中（該案卷宗三十七頁以下）亦同時提出蔡山、蔡賀、蔡欽等神主牌位、墓碑以證明原告等人確曾繼承設立人之一蔡賀及蔡欽之派下權地位，為祭祀公業蔡山派下合法派下員，然一審時原告因未委任律師，致未盡主張之責，復加上法院未查而遭敗訴判決，並罹於上訴期間而遭確定，致原告損失祭祀公業名下土地權利（價值二千多萬元）。然如原告等非合法派下員，何來蔡山等人之生卒年月日，而將他人祖先填載於自家之神主牌位並加以供祀，又如何知蔡山、蔡賀、蔡欽之墳墓位址而加以祭拜並予修繕（按先祖蔡山之石頭墓因當時與第三人涉訴中，為保存證據需要，故未一併修繕），試問乙○及其他十三位僭稱派下員，是否知蔡賀、蔡欽之墳位址？是否有其為祭祀公業蔡山之「設立人」及設立人之繼承人身份之證明？
２、被告另提其祖先神主牌位照片：經查，被告所提照片並非完全清晰，且蔡水及蔡老成之部分用紅紙書寫，與其他部分用木板書寫不同，且字跡較新，經法官當場質疑，被告託詞係因搬家緣故重新抄寫，然此不成理由，蓋如係遺失或因析家重新抄寫，應全部重抄，不可能僅抄其中一部，且中國人慎終追遠，神主牌為求保存，均以木板書寫，不可能以紙張書寫，被告說詞與習俗不符，極可能是臨時偽造，請 鈞院命其提出原本或至現場履勘。是以被告主張蔡山傳蔡水，蔡天過房予蔡水係蔡水之繼承人為由，繼承蔡山、蔡水以降之遺產，顯無理由。
（二）本件系爭公業，享祀人蔡山一房絕嗣，並無享祀人子孫，則應以設立人之子孫為派下員，而被告均未提出證明系爭公業之設立人為誰，與其有何關係？其主張為系爭祭祀公業之派下員應無理由。況被告實際上並無祭拜系爭公業祖先之事實。
（三）又查，被告雖提出之九０龍鄉民字第三０九０號台中縣龍井鄉公所函檢送之祭祀公業蔡山派下全員系統表、名冊、證明書等資料，主張蔡山傳蔡水，並以蔡天過房予蔡水係蔡水之繼承人為由，繼承蔡山、蔡水以降之遺產。查該全員系統表、名冊證明書等資料雖經主管機關淮予備查，惟祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立之財產存在，被告等於六十五年向台中縣政府申請核發派下全員證明之資料，並無享祀人、設立人，其基於繼承關係，僅經台中縣政府形式審查，而取得之派下證明，不符祭祀公業之設立要件，不足以作為被告等有派下權之依據。
（四）再者，此主管機關之淮予備查，僅為形式之審查，俾供行政上管理之用，尚無確定私權之效力，原告仍然可為訴訟上之爭執，此觀之內政部頒佈之祭祀公業土地清理要點第（８）點規定：民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業０００派下員計有０００等幾人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明，又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，及同要點第（２１）點規定：「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」內容自明。
（五）又蔡水既有一子蔡老成（於日本明治二十二年死亡絕嗣），而蔡天（於日本明治十四年死亡）復較蔡老成早亡八年，有訴外人蔡炎福另案即台灣高等法院台中分院八十二年度上更（一）字第六十八號事件所提出被告乙○之父蔡乞於日據大正十四年所製作之蔡補子孫系統證明錄可證，蔡水按理無須再收養蔡天以傳宗繼嗣，是蔡天係蔡水收養為「過房子」之資料顯係被告等擅自編造。且被告對其祖先蔡天如何為蔡水所收養、其等如何祭祀蔡山、蔡水一房及其祖先蔡天如何參與設立公業均無法提出說明，則被告所說事實應非真正，被告之祖先並非祭祀公業蔡山之設立人或繼承人，並無派下權存在。
（六）被告為女子，且其父蔡乞另有一子蔡照吉，依台灣祭祀公業習慣女子或養子女並無派下權，其列名為派下員並不合法。
（七）雖被告主張原告曾於八十九年間以八十九年重訴字第八七三號向鈞院提起確認原告對祭祀公業蔡山派下權存在之訴、及確認被告等十四人對祭祀公業蔡山派下權不存在之訴，而遭駁回確定云云。然上開判決中就確認被告等十四人對祭祀公業蔡山派下權不存之訴部分，雖原告之訴遭駁回，然自始至終該件被告（即乙○等十四人）並未舉證渠等與祭祀公業蔡山設立人有何關係或有無祭祀蔡山等人。而由該件判決內容觀之，審理該案之法院，顯漏未實質審理上開確認派下權不存之訴，因此被告等十四人是否具有合法派下員身份，仍值得懷疑？而且審理法院就確認被告等十四人對祭祀公業蔡山派下權不存在之訴為駁回原告之訴判決，亦不等同肯定乙○等十四人對祭祀公業蔡山有合法派下權，其間顯難劃上等號。況且由被告等人另案所自行提出製作之原證三系統證明記錄資料，可知被告等十四人之祖先蔡天除未有過房與蔡山之子蔡水收養外事實外，與蔡山、蔡水及蔡賀（首任管理人）蔡欽（次任管理人）等人亦無直接血源關係（僅為遠房族親），則渠等主張蔡天係蔡水收養為「過房子」之資料顯係擅自編造，已觸犯偽造文書罪責，原告正擬提出告訴，追究被告等十四人之刑事責任。故被告等十四人顯非祭祀公業蔡山合法派下員。
（八）被告又主張台灣高等法院台中分院八十年度上更（一）字第六八號拆屋還地訴訟中，原告受判決敗訴云云。然查該訴訟之案由為拆屋還地，對造當事人為陳金柱，顯然與本案無關，被告之抗辯並無理由。
五、被告並非祭祀公業蔡山合法管理人：
（一）據被告乙○所列派下全員系統表中蔡天傳五子，目前以蔡天以下第四代子孫為派下員之主要成員，依另案卷內（參九十年簡上字第四一三號卷宗）所附之戶籍資料可知，被告乙○僅列十四人，至少故意漏列（目前已查到者）第四代派下員二十二人（未含第四代已死亡者及其後代）（如證十一附表），次子蔡枋傳八房被告僅列二房長子蔡丁樹、次子蔡連賜二房（參九十年簡上字第四一三號卷宗），參子蔡保傳五房然被告竟未記載任何派下員（參九十年簡上字第四一三號卷宗），查除戶謄本蔡枋尚傳參子蔡連登，而蔡連登生有長男蔡森炳、次子蔡振家（生蔡焙煉、蔡交豐）、參子蔡振景（生有長子蔡昇宏、次子蔡榮祥）、肆子蔡連興（生有長子不詳、次子蔡哲雄、參子不詳、肆子蔡恒雄、伍子蔡國鎮），伍子蔡連聲（生長子不詳，次子蔡尾、參子蔡忠志、肆子蔡添煌）。況依被告提出之規約，養子亦有派下權，則被告之父親有養子蔡照吉亦應有派下權，而被告應無派下權。又蔡天傳次子蔡枋，蔡枋傳次子蔡連賜，蔡連賜出招於陳氏蔥以下並傳蔡炎福、蔡創基、蔡竣基三人，其三人派下員身份是否合法仍值商榷，被告所列十四員派下員中有四人之身份有無不確定，渠等人出庭作證被告經合法選任亦隨之有問題。上開蔡天子孫均未列入派下全員系統表中並選任被告為管理人，故被告非全體派下員選任之祭祀公業合法管理人。
（二）又依被告提出之規約，管理人之選任須經全體派下員過半數決議或以簽章方式得全體派下員三分之二以上同意。
（三）依司法實務就「某祭祀公業依規約規定其處分不動產應經全體派下員過半數同意行之，惟該祭祀公業經向民政機關登記者僅有派下員二十人，尚有派下員十人迄未登記，則其處分不動產究僅已登記派下員過半數同意則為有效或應包括未登記派下員合計過半數同意始為有效？」有力見解認為：「應包括未登記派下員合計過半數同意始為有效。按派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，並無法律上效力（見台灣民事習慣調查報告第七五。頁），且民政機關核發之派下全員證明書內應載明本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力（祭祀公業士地清理要點第八條參照）。本件該祭祀公業雖另有真正派下員十人尚未登記，惟民政機關所核發之派下全員證明書，既無確定私權之法律上效力，仍不喪失其為該祭祀公業派下員資格，應包括未登記派下員十人合計過半數同意始可」（司法院司法院八二廳民一字第一三七００號、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二六九七號判決）。是本件選任管理人應依會議之方式，且至少不得少於半數派下員投票通過方為合法，乃被告等人竟僅列十四人為祭祀公業蔡山派下員，並於未召開會議之情形下，選任被告為管理人，其選任程序及結果均不合法，故被告非蔡山祭祀公業之合法管理人。
（四）被告所提派下全員系統表中派下員散居各地，根本不可能選任被告為管理人，鈞院於九十二年五月七日訊問證人時，證人中就於何時、何地、有多少人選任、有無授權蓋用印文乙事證詞不一，實難認被告經合法選任。
（五）被告於台中地方法院九十年重訴第一○八一號確定判決中，亦因無法證明為合法管理人及派下員身份而遭敗訴判決，足見被告未經合法選任。
參、證據：原證一：臺灣臺中地方法院九十年度沙簡字第二八九號民事判決影本乙份。
原證二：被告等所提出之九○龍鄉民字第三○九○號，台中縣龍井鄉公所函檢送之祭祀公業蔡山派下全員系統表、名冊證明書等資料影本乙份。
原證三：被告之父蔡乞於日據大正十四年所製作之蔡補子孫系統證明錄。
原證四：土地登記謄本三份。
原證五：戶籍謄本影本三紙。
原證六：原告歷代祖先神主牌位影本乙份。
原證七：土地謄本影本乙份。
原證八：本院九十年度重訴字第一０八一號民事判決乙件。
原證九：除戶謄本影本三紙。
原證十：台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二六九七號判決影本乙份。
原證十一：繼承系統表乙份（被告漏列部分）。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、因被告管理祭祀公業蔡山之全部財產，故原告請求確認被告無管理權，應就祭祀公業之全部財產之價額繳納裁判費。
二、被告對祭祀公業蔡山有派下權存在而為該公業之派下員，有 鈞院八十九年度重訴字第八七三號確定判決足資證明，又被告之父幫被告招贅，且蔡照吉係養子，八歲時被收養，被告有派下權。關於被告就祭祀公業有派下權部分，既經判決確定，該判決之判斷有既判力，原告應受拘束。
三、又依台灣民俗習慣調查報告記載：管理人之資格，習慣尚無任何限制，祇須有意思能力之自然人即可，非祭祀公業之子孫，亦得被推選為公業之管理人。被告有派下權，並經派下員選任為管理人，自有管理權，並有土地登記謄本為證。
四、五十七年、五十八年之田賦代金係由被告所繳納，田賦代金繳納通知單上所載蔡欽係前任管理人，因尚未變更管理人姓名，故其上仍為蔡欽之姓名。
五、被告已對 鈞院九十年度重訴字第一０八一號判決提起上訴，且上訴後被告已與該事件被告和解，該案被告同意還地，要求被告為作物之補償，已立有和解協議書，可見對造已承認被告有管理權及派下權。
六、對原告主張派下員名冊漏列派下員一節不爭執，確實有遺漏，但依祭祀公業土地清理要點第五點規定派下員名冊公告後，被漏列之派下員應提出異議，但本件並無人異議，則應依公告之資料認定，不影響被告為管理人之資格。另訴外人蔡炎福、蔡創基、蔡竣基三人係派下員一節，業經 鈞院八十九年度重訴字第八七三號確定判決認定無誤。
七、本祭祀公業之規約有規定管理人之任期為六年。規約是公告完畢核發派下員證明書以後才訂定。
參、證據：聲請訊問證人即推選書上所列之派下員。被證一：土地登記謄本三份。
被證二：臺中縣龍井鄉公所九十年三月十二日九０龍鄉民字第三八八八號函、九
十年十二月二十五日九０龍鄉民字第二四二四七號函、九十年二月二十七日九０龍鄉民字第三０九０號函、派下全員系統表、派下全員變動名冊、龍井鄉公所證明書即派下員全員證明書、推選書。
被證三：本院八十九年度重訴字第八七三號判決書及判決確定證明書各乙件。
被證四：本院九十一年度沙簡字第三一一號起訴狀及九十一年度重訴字第一０二四號民事裁定各乙件。
被證五：台灣民事習慣調查報告七二七頁－七三六頁影本。
被證六：除戶戶籍謄本三紙。
被證七：戶籍謄本乙件。
被證六：本院九十年度簡上字第四一三號民事判決乙件。
被證七：本院九十年度沙簡字第二八九號民事判決乙件。
被證八：祭祀公業土地清理要點、臺中縣龍井鄉公所八十九年六月九日八九龍鄉
民字第八六七六號函、龍井鄉公所公告、申覆書、九十年四月三十日九０龍鄉民字第七一三三號函及祭祀公業蔡山規約各乙件。
被證九：和解協議書、聲明上訴狀。
理 由
一、原告提起本訴同時聲明請求確認被告對祭祀公業蔡山之派下權不存在部分，另由本院以裁定駁回之，合先敘明。
二、按請求確認祭祀公業管理權不存在之訴，並非對親屬關係或身分上之權利有所主張，屬財產權之訴訟；惟其標的價額，非依管理之祭祀公業財產價額定之，而應以原告就該法律關係所受利益之客觀價額為準，如不能核定，應依民事訴訟法第十五條規定視標的價額為五百元而徵收裁判費（八十一年十月十三日臺灣高等法院座談會研討結果可參）。查本件原告主張因被告以其為祭祀公業蔡山之管理人為當事人，依不當得利、繼承之法律關係，另案對原告起訴請求返還補償金四十萬一千七百零七元，原告有提起本件確認之訴之利益，是關係本件原告請求確認被告管理權不存在之訴之訴訟標的價額，即應核定為四十萬一千七百零七元，本院業已依上開計算方式裁定命原告補繳裁判費，經原告遵期補正，附此敘明。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟其備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年台上字第民一０三一號亦著有判例足資參照。再按臺灣之祭祀公業，僅為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，並非民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，自無當事人能力。
其設有管理人者，得以該管理人名義代表起訴或被訴。查本件原告主張被告於九十年五月一日以「祭祀公業蔡山管理人乙○」為當事人，對原告提起訴訟，依不當得利、繼承等法律關係，對原告請求連帶給付四十萬一千七百零七元，此為被告所不爭執，堪信屬實。是被告主張其為祭祀公業蔡山之管理人而以「乙○即祭祀公業蔡山管理人」為原告對被告訴請返還應屬祭祀公業蔡山之補償費，倘乙○並非該祭祀公業之管理人，其提起前開訴訟即屬欠缺當事人適格，是被告是否祭祀公業之管理權人之關係不明，致原告是否負返還土地徵收補償款債務之私法上地位，已陷於不明確狀態，致原告私法上地位受侵害之危險，即有受確認之法律上利益存在，原告自得以被告為對造，提起請求確認管理權不存在之訴。
四、兩造爭執要旨：
（一）原告主張祭祀公業蔡山乃訴外人蔡賀、蔡端二人於日本明治二十二年，為祭祀蔡山，共同將所有坐落台中縣○○鄉○○○段水裡社小段四十三地號（後分割為同段四十三、四十三之一、四十三之二、四十三之三地號）之土地而設立，享祀者為蔡山，並選任蔡賀為首任管理人，嗣蔡賀死亡則由其子蔡欽繼任之。日本大正十三年（民國十三年）蔡欽死亡絕嗣，上開土地乏人管理致為他人占用。至民國（下同）六十五年二月九日，被告及訴外人蔡炎福等十四人以蔡山傳蔡水，蔡天過房予蔡水係蔡水之繼承人為由，繼承蔡山、蔡水以降之遺產，向台中縣政府申請核發派下全員證明，並於同年六月五日向台中縣龍井鄉公所申請補列派下員，未將原告等人列入。迄至七十二年間，原告等不知被告等已請領派下證明等情，亦以同一土地向台中縣沙鹿鎮公所申請核發派下全員證明，嗣於七十二年二月四日持該證明書向清水地政事務所，辦理上開土地管理人由蔡欽變更為原告己○○之變更登記，並於八十年七月三日，經台中縣政府通知，發放水裡社小段四十三之二地號補償款，原告等共領取土地補償款四十萬一千七百零七元。惟因上開土地坐落地點均為台中縣龍井鄉，原告申請核發派下全員證明時，因代書疏忽未依「祭祀公業土地清理要點」第二點規定，向龍井鄉公所申請辦理，致已核發之派下全員證明及土地管理人己○○變更登記，分別於八十八年九月七日及八十九年三月二十八日被行政機關撤銷。被告等隨即對原告等提起民事訴訟，主張依不當得利、繼承等法律關係，對原告等請求連帶給付土地補償款四十萬一千七百零七元及法定利息，案經本院沙鹿簡易庭以九十年度沙簡字第二八九號民事判決，判決原告應連帶返還前揭金額，原告不服提起上訴，由本院九十年簡上字第四一三號審理。又被告對祭祀公業蔡山並無派下權，又依被告所列派下全員系統表中蔡天傳五子，依被告提出之戶籍謄本可看出被告僅列派下員十四人，至少漏列第四代派下員二十二人，上開蔡天子孫均未列入派下全員系統表中並選任被告為管理人，故被告非全體派下員選任之蔡山祭祀公業合法管理人。況依被告提出之規約，管理人之選任須經全體派下員過半數決議或以簽章方式得全體派下員三分之二以上同意，乃被告等人竟僅列十四人為蔡山派下員，並於未召開會議之情形下，選任被告為管理人，其選任程序及結果均不合法，故被告非該祭祀公業之合法管理人等語。
（二）被告則以：被告及蔡炎福等十四人對祭祀公業蔡山有派下權存在，業經 鈞院八十九年度重訴字第八七三號確定判決而有既判力，原告不得再於本訴中為爭執，又依台灣民俗習慣調查報告記載：管理人之資格，習慣尚無任何限制，祇須有意思能力之自然人即可，非祭祀公業之子孫，亦得被推選為公業之管理人。被告有派下權，並經派下員選任為管理人，自有管理權，對原告主張派下員名冊漏列派下員一節不爭執，確實有遺漏，但依祭祀公業土地清理要點第五點規定派下員名冊公告後，被漏列之派下員應提出異議，但本件並無人異議，則應依公告之資料認定，不影響被告為管理人之資格云云置辯。
五、本件原告主張被告對祭祀公業蔡山無管理權，無非以：（一）被告對祭祀公業蔡山無派下權，（二）被告未經合法選任為祭祀公業蔡山之管理人為據，茲分述之：
（一）關於被告對祭祀公業蔡山有無派下權部分：按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力（最高法院五十年度台上字第二三二號判例意旨可資參照）。查原告前曾以本件被告與蔡森村、蔡啟發、蔡啟祿、蔡啟銘、蔡弘毅、蔡份、蔡錫欽、蔡裕源、蔡裕文、蔡江淮、蔡炎福、蔡創基、蔡竣基等共十四人為被告（下稱被告等十四人）提起本院八十九年度重訴字第八七三號確認派下權存在之訴，訴之聲明為確認原告對祭祀公業蔡山有派下權，並確認被告等十四人對祭祀公業蔡山無派下權（即訴之聲明中同時包含積極及消極確認之訴），該判決理由認定原告對蔡祀公業蔡山並無派下權，並認被告等十四人係該祭祀公業之派下，業經該案承審法官於該判決理由欄第三項、第四項（判決第八頁倒數第三行起至第九頁第六行止，及第十一頁倒數第五行）敘明證據及理由，認為乙○等十四人確為祭祀公業蔡山之派下，原告請求確認被告等十四人對該祭祀公業派下權不存在無理由，而將原告之訴駁回，原告未提出上訴，而於八十九年十二月二十一日確定，業據被告提出該民事判決及確定證明書附卷可稽，並經本院調閱本院八十九年度重訴字第八七三號確認派下權存在卷宗查核屬實。是原告請求確認被告乙○之派下權不存在之訴，業經受敗訴判決確定。原告主張上開民事判決就確認被告派下權不存在部分，未為實質審理，不生確定判決之效力云云，尚有未洽，即無可採。是前揭確定判決關於被告就祭祀公業蔡山有派下權之判斷，已生既判力，既判力的積極作用為法院應以既判事實為基礎來處理新訴，關於基準時點之權利狀態應以既判事項為基準，不得為相異之認定，當事人不得為不同之主張，原告於本訴之陳述與前開有既判力之判斷相違，即無可採，本院自應本於前開確定判決所為有既判力之判斷為本判決之基礎，而應認被告等十四人就祭祀公業蔡山有派下權。是本件原告主張被告對祭祀公業蔡山無派下權一節，即不可採。
（二）關於被告是否祭祀公業蔡山之合法管理人部分：
１、按司法實務就「某祭祀公業依規約規定其處分不動產應經全體派下員過半數同意行之，惟該祭祀公業經向民政機關登記者僅有派下員二十人，尚有派下員十人迄未登記，則其處分不動產究僅已登記派下員過半數同意則為有效或應包括未登記派下員合計過半數同意始為有效？」多數見解認為：「應包括未登記派下員合計過半數同意始為有效。按派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，並無法律上效力（見台灣民事習慣調查報告第七五０頁）。且民政機關核發之派下全員證明書內應載明本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力（祭祀公業士地清理要點第八條參照），本件該祭祀公業雖另有真正派下員十人尚未登記，惟民政機關所核發之派下全員證明書，既無確定私權之法律上效力，仍不喪失其為該祭祀公業派下員資格，應包括未登記派下員十人合計過半數同意始可」（司法院司法院八二廳民一字第一三七００號、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二六九七號判決祭祀公業見解可資參照）。
２、本件原告主張被告未經祭祀公業蔡山全體派下權人合法選任為管理人，被告則予否認，抗辯被告業經被告等十四名派下員推舉為該祭祀公業之管理人，並提出台中縣龍井鄉公所九十年三月十二日九０龍鄉民字第三八八八號函、九十年十二月二十五日九０龍鄉民字第二四二四七號函、九十年二月二十七日九０龍鄉民字第三０九０號函、派下全員系統表、派下全員變動名冊、龍井鄉公所證明書即派下員全員證明書、推選書、臺中縣龍井鄉公所八十九年六月九日八九龍鄉民字第八六七六號函、龍井鄉公所公告、申覆書等件為證，惟原告否認上開證物具有確定私權之效力。經查，依被告提出之上開證物，僅能證明台中縣龍井鄉公所曾依被告之申報而於八十九年六月九日公告以被告等十四人為全體派下員之祭祀公業蔡山派下員變動後名冊、系統表、變動後派下員全員名冊、變動後派下員戶籍謄本及土地（財產）清冊等，並於九十年二月二十七出具證明書證明上開文件經該所於八十九年六月九日八十九年龍鄉民字第八六七六號函公告並於八十九年十二月二十一日經臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第八七三號民事判決確定，然上開證明書上同時註明：「本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，又被告曾於九十年三月五日提出載有被告等十四人同意推選被告為該公業管理人之文字之推選書一件及上開九十年二月二十七日證明書，送經台中縣龍井鄉公所九十年三月十二日九０龍鄉民字第三八八八號函准予備查等情，尚不足以證明祭祀公業蔡山之派下員僅被告等十四人，且原告主張依被告所列派下全員系統表中蔡天傳五子，依另案卷內（參九十年簡上字第四一三號卷宗）所附之戶籍資料可知，被告僅列派下員十四人，至少漏列二十二名派下權人等語，此為被告在本院審理中自認（見本院九十二年五月二十八日言詞辯論筆錄），則該祭祀公業至少應有三十六位派下員，尚有二十二人未經登記為派下員，而上開派下全員證明書並無確定私權之效力，已如前述，故遭漏列之至少二十二人並不喪失其為祭祀公業派下員之資格，則該祭祀公業全體派下員自應包含該二十二人在內。被告雖抗辯：漏列之派下員既未依祭祀公業士地清理要點第五點規定於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關提出，則應依公告之資料認定，不影響被告為管理人之資格云云，即屬無據，不能採憑。
３、再按祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，應依公業內部之約定或習慣而定。經查被告提出之祭祀公業蔡山規約第六點固規定：本公業管理人之選任，經全體派下過半數之決議或以簽章方式，得全體派下員三分之三以上同意為之，解任時亦同，惟查該規約係於九十年三月十五日訂定，此有被告提出之規約為證，而被告係於九十年三月五日即提出載有被告等十四人同意推選被告為該公業管理人之文字之推選書一件及上開九十年二月二十七日證明書，送經台中縣龍井鄉公所九十年三月十二日九０龍鄉民字第三八八八號函准予備查，是該推選被告為管理人之程序係在訂定上開規約之前所為，則關於被告是否經合法選任為管理人之認定，即不得依上開其後始行訂定之規約規定認定。次查，本件祭祀公業既未有原始規約，則關於如何選任管理人，尚無規約可據，則應依習慣認定之，而依台灣民間習慣調查報告之記載，選任管理人之方式，或有由派下全體或其多數選任之，或有以過半數之派下選任，惟尚不得由少數人選任為之（見第七百三十四頁至第七百三十五頁），再參照祭祀公業土地清理要點第二點規定：祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之，是選任管理人至少須得全體派下員過半數之同意。本件祭祀公業選任管理人至少須過全體派下員之半數同意為之，查被告既自認漏列二十二名派下員，則被告抗辯其業經被告等十四人推選被告為管理人，雖聲請訊問其餘十三位派下員作證，然不論被告所辯業經被告等十四人同意選任被告為管理人一節是否屬實，仍未超過全體派下員之半數同意，可證被告未經合法選任為該祭祀公業之管理人，原告主張被告並非合法管理權人，自屬有據。
六、從而，原告請求確認被告對祭祀公業蔡山之管理權不存在，為有理由，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張瑞蘭右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日~B書記管