臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一二六二號
原 告 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○
辛○○被 告 林晉湧
（即丁○○）乙○○ 住同右右二人共同訴訟代理人 李宗炎 律師複 代理人 周春霖 律師被 告 庚○○ 住台中
成銘營造有限公司
設台中兼右第三被告訴訟代理人及右第四被告法定代理人 戊○○ 住台中被 告 林銘盛 住雲林
（即丙○○）右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告成銘營造有限公司、戊○○、庚○○、林銘盛應連帶給付原告新台幣捌佰玖拾捌萬參仟玖佰陸拾伍元，及自民國九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之九點五二計算之利息，暨自民國九十年七月三十一日起至民國九十一年一月三十日止，按上開利率百分之十，及自民國九十一年一月三十一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參佰萬元供擔保後，得假執行。但被告成銘營造有限公司、戊○○、庚○○、林銘盛如於假執行程序實施前以新台幣捌佰玖拾捌萬參仟玖佰陸拾伍元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告成銘營造有限公司（下稱成銘公司）、戊○○、庚○○、林銘盛（即丙○○）、林晉湧（即丁○○）、乙○○應連帶給付原告新台幣（下同）八百九十八萬三千九百六十五元，及自民國（下同）九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之九點五二計算之利息，暨自九十年七月三十一日起至九十一年一月三十日止，按上開利率百分之十，及自民國九十一年一月三十一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告成銘公司於八十八年十一月二十六日以被告戊○○、庚○○、林銘盛（註：原名丙○○，八十八年五月五日改名為林銘盛）為連帶保證人（保證書及本票共同發票人），而向原告借款新台幣（下同）一千一百萬元，約定利息按原告銀行基本放款利率（機動調整）加碼年息百分之一計算（放款當時合計為百分之九．五五）（本票內約款第二條第二款），按期每月繳納利息，屆期一次償還本金，借款期限自該日起至八十九年五月二十六日止，又約定若未按期繳納利息時，除按屆期時利率付息之外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，屆期後亦同（本票內約款第二條第三款）。詎被告成銘公司屆期後並未償還，至九十年六月三十日止，僅清償部分本金，且自該日起亦未按期繳納利息，迄今尚有八百九十八萬三千九百六十五元之本金及利息、違約金（利率按遲延時計算，合計為百分之九．五二）尚未清償。而被告林晉湧（註：原告丁○○九十一年六月十一日改名為林晉湧）、乙○○於八十三年十一月二十三日即簽發保證書，就被告成銘公司對原告現在及將來所負債務之二億五千萬元內負連帶清償之責（即連帶保證人），本件被告成銘公司既有上開本金及利息、違約金尚未清償，則被告林晉湧、乙○○自亦應與被告成銘公司、戊○○、庚○○、林銘盛就上開債務對原告負連帶清償之責任。為此依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告六人負連帶清償之責任。
（二）對於被告林晉湧、乙○○抗辯所為之陳述：
１、按系爭保證書記載：「連帶保證人許水東等連帶保證成銘公司對貴行（指原告銀行）現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一此債務，以二億五千萬元為限，保證人負連帶清償責任」。保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生依特定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為「最高限額保證」。此種保證契約如未定有期限者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。據此，本件最高限額保證係擔保成銘公司尚未清償及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切因授信關係所發生之債務以本金二億五千萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，連帶保證人等願負連帶清償責任，已如前述。則本件被告等於九十一年十二月二日言詞辯論對保證契約、授信約定書之真正不爭執，且自承於八十九年十月二十日始發存證信函行使未定期限保證契約之終止權，惟本件系爭借款為被告成銘公司於八十八年十一月二十六日所積欠之債務包含本配及其利息、遲延利息、違約金。故本件保證書於八十九年十月二十日保證人終止前，該未定期限保證契約依然有效，所生約定範圍內債務，於不逾最高限額內，原告仍得請求保證人，就系爭債務負連帶清償責任，此與被告等連帶保證人是否知悉系爭借款用途、有無收受原告之通知與保證契約均無涉。
２、民法第七百五十五條雖就定有期限之債務為保證者，定有延期清償則保證人得以免責之相關規定。然該條文所規定係指有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償，保證人始得免其保證之責，惟本件系爭保證契約實為未期定期限之最高限額保證，已如前述，自無該條文之適用可言。被告丁○○（即林晉湧）等前亦曾依民法第七百五十三條未定期限保證責任免除之相關規定請求向主債務人為審判上之請求，豈又可依七百五十五條為抗辯。此即，依民法第七百五十五條之立法理由觀之，係指保證人就擔保定有期限之債務為保證者，即為各別定有清償期限之保證而言。此與本件之保證係最高限額保證不同，本件自無該條之適用。
３、退步言之，縱本件系爭借款有上開七百五十五條之適用，然該筆債務屆期清償後，被告成銘公司雖於八十九年十月五日清償一部分借款，並開立三張支票以供清償，然原告未有允許被告成銘公司就系爭借款為延期清償之意思表示，依原告公司授信業務作業手冊就放款到期後，如借戶欲商請限期，應依該規定授信作業流程辦理，重新徵求新借據，並徵提展延借款期間之增補契約。本件系爭借款屆清償期後，原告與被告成銘公司間並未重新辦理展期手續，亦當無允許主債務人延期清償之情事可言。被告於八十九年十月五日任意清償一部之借款，原告公司基於債權人之立場，豈有拒絕之理。是本件亦無民法第七百五十五條之適用。
三、證據：提出財政部函影本二紙、保證書影本二紙、本票影本乙紙、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票影本各乙紙、被告丁○○、乙○○授信約定書及印鑑卡影本各乙紙、被告乙○○更印後授信約定書、印鑑卡影本各乙紙、戶籍謄本、存證信函影本乙份、帳卡影本乙紙、放款作業規章影本乙份為證。
乙、被告方面：
壹、被告林銘盛（即丙○○）未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明與陳述。
貳、被告成銘公司、戊○○、庚○○部分部分：對於右揭時間被告成銘公司向原告借貸上開款項，並有上開如原告聲明之金額尚未清償，利率之計算及利息、違約金之起算日等情均不爭執，被告戊○○、庚○○為被告成銘公司之連帶保證人等情，均不爭執，僅稱目前無力清償等語。
參、被告林晉湧（即丁○○）、乙○○部分：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）被告林晉湧、乙○○與原告於八十三年十一月二十三日所訂之保證契約並無約定一定之期限，屬未定期限之保證契約。而依民法第七百五十四條定，未定期限保證之保證人對於通知後所發生主債務人之債務，不負保證責任。查系爭保證契約訂立後，被告成銘公司雖於八十八年十一月二十六日簽發系爭本票向原告借款一千一百萬元，其約定期限為八十九年五月二十六日到期，惟到期後原告並未向被告成銘公司請求清償，嗣於八十九年十月二十六日，被告林晉湧、乙○○已以存證信函表示終止保證契約之意思表示（即延期清償未經被告林晉湧、乙○○同意者，被告二人不負保證之責）。是依前開七百五十四條規定，被告林晉湧、乙○○既已終止保證契約，自無庸再負保證之責。
（二）按依民法第七百三十九條之一規定，即知除民法第七百四十五條先訴抗辯權之規定保證人可放棄外，餘之拋棄對於保證人不生效力，是系爭保證約第三條固有要求無須徵得保證人同意，得允許主債務人延期清償等之約定，即屬無效。
本此而論，原告若有同意被告成銘公司延期清償系爭債務時，如未得被告林晉湧、乙○○之同意，則依民法第七百五十五條規定保證人即被告林晉湧、乙○○，自勿庸就系爭借款負保證人責任。
（三）被告林晉湧、乙○○二人於八十三年十一月二十三日與原告所訂之保證書，其借款之性質為「短期擔保保證」，此觀「保證書」、「授信約定書」及「借據」甚明。而本件系爭借款之性質係「短期信用放款」，即與被告二人前所擔任之連帶保證人借款性質不同。且該筆系爭借款被告成銘公司已另覓保證人，是被告林晉湧、乙○○二人即非系爭借款之保證人，原告對其二人請求亦無理由。
（四）自八十三年起消費者保護法、公平交易法等陸續實施，為借貸契約之規範誠實信用原則，國內各大銀行機構多以此為其作業之程序，如授信契約貸款到期後換單時，連帶保證人須從新於授信契約，借據或本票等簽章，另有關此契約如有逾期未繳息、借款異動等必須通知連帶保證人。然本件原告因其管理不週，經營不善而未依標準進行借貸業務，致發生主債務人逾期未償還本息之情事，其過在於原告，如何能令被告林晉湧、乙○○二人負責。
三、證據：提出存證信函影本二份、誠泰銀行空白連帶保證書、授信往來約定書、彰化銀行空白保證書、授信約定書、台灣銀行空白借據、台中商銀行空白借據各乙紙為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款、第七款，分別定有明文。本件訴訟繫屬時，原僅列被告林晉湧、乙○○為被告，嗣於訴狀送達後，追加被告成銘公司、戊○○、庚○○、林銘盛為被告。核其追加部分，業經被告成銘公司、戊○○、庚○○同意，且追加部分與原告起訴部分請求之基礎事實同一無訛（即均以被告成銘公司向原告消費借貸之事實基礎），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。是本件原告追加部分，依前開規定，自應予准許，先予敘明。
二、本件被告林銘盛（即丙○○），經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告主張被告成銘公司於八十八年十一月二十六日以被告戊○○、庚○○、林銘盛為連帶保證人，而向原告借款一千一百萬元，約定利息按原告銀行基本放款利率（機動調整）加碼年息百分之一計算（放款當時合計為百分之九．五五），按期每月繳納利息，屆期一次償還本金，借款期限自該日起至八十九年五月二十六日止，又約定若未按期繳納利息時，除按屆期時利率付息之外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，屆期後亦同。詎被告成銘公司屆期後並未償還，至九十年六月三十日止，僅清償部分本金，且自該日起亦未按期繳納利息，迄今尚有八百九十八萬三千九百六十五元之本金及利息、違約金（利率按遲延時計算，合計為百分之九．五二）尚未清償之事實，已據其提出本票影本乙紙為證，並為被告成銘公司及戊○○、庚○○所不爭執。被告林銘盛雖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依上開調查證據之結果，堪認原告上開之主張為真實。
四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段，分別定有明文。本件被告成銘公司既向原告借貸上開金額，而尚有如
主文第一項所示金額之本金尚未清償，且清償期已為到期，被告戊○○、庚○○、林銘盛（即丙○○）為其連帶保證人（即無同法第七百四十五條所規定之權利），已如前述。從而，原告依消費借貸契約及連帶保證之規定請求被告成銘公司、戊○○、庚○○、林銘盛（即丙○○）連帶給付借款八百九十八萬三千九百六十五元，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之九點五二計算之利息，暨自九十年七月三十一日起至九十一年一月三十日止，按上開利率百分之十，及自九十一年一月三十一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。
五、次按，依修正後（即現行法）債編施行法第三十六條第二項特別規定，債編修正條文（註：即現行法），自八十九年五月五日起生效。然依同施行法第三十三條規定，修正之民法第七百三十九條之一，於八十九年五月五日前成立之保證契約，亦應適用。因之本件被告林晉湧（即丁○○）、乙○○之保證契約（即系爭八十三年十一月二十三日所立之保證書，甚或嗣後所立之授信約定書），雖係訂立於八十九年五月五日之前，但仍應依債編修正條文（即現行條文）處理之，先予敘明。而依民法第七百三十九條之一規定，民法債編第二章第二十四節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。違反本條規定者，依民法第七十一條規定，其拋棄無效，但保證契約之其他約定，仍得依大法第一百十一條規定，而為有效。而按民法債編第二十四節就保證契約所規定之保證人權利，可分為保證人對於債權人之權利與保證人對於主債務人之權利。前者（即保證人對於債權人之權利）為：一般抗辯權（民法第七百四十二條）、先訴抗辯權（民法第七百四十五條、第七百四十六條）、免除保證責任抗辯權（民法第七百五十一條、第七百五十二條、第七百五十三條第二項、第七百五十四條第二項、第七百五十五條）、抵銷權（民法第七百四十二條之一）、拒絕清償權（民法第七百四十條）、催告權（民法第七百五十三條第一項）、終止權（民法第七百五十四條第一項），後者（即保證人對於主債務人之權利）為：代位權（民法第七百四十九條）、除去保證責任請求權（民法第七百五十條）。上開民法第七百三十九條之一所稱保證人不得預先拋棄之權利，就條文之解釋而言，包開前揭所述二者（即保證人對於債權人之權利與保證人對於主債務人之權利均包括於內）。而保證人預先拋棄其權利之情形，固以保證人與金融機構（債權人）間之定型化保證契約為常見（於本件即是），惟民法第七百三十九條之一之適用，則不以此為限，雖為非定型化契約，保證人預先拋棄其權利者無效。是以本件縱不認原告與被告林晉湧（即丁○○）、乙○○所訂之上開保證書為定型化保證契約，然前開以前開保證書約定拋棄保證人權利者，仍有上開民法第七百三十九條之一之適用甚明。換言之，不論是否以定型化契約約定保證人拋棄民法第七百五十五條之權利者，係屬無效之約款，保證人仍得為民法第七百五十五條之主張。參諸，本件系爭保證書第三條雖約定「貴行（指原告銀行）無需再行徵求保證人（指被告林晉湧（即丁○○）、乙○○）同意，得逕自拋棄．．．．，或允許主債務人（指被告成銘公司）延期清償、分期清償或更換擔保物」等語，然依上揭所述，此約款依民法第七百三十九條之一規定，係屬無效之約款，此即保證人即被告林晉湧（即丁○○）、乙○○仍得主張民法第七百五十五條為於債權人即原告之抗辯權，次予敘明。
六、再按，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第七百五十五條，定有明文。又此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由（最高法院四十四年台上字第一一八二號判例要旨參照）。本件被告林晉湧（丁○○）、乙○○係與原告訂立保證書擔任被告成銘公司之連帶保證人（按依民法第七百三十九條之一規定，先訴抗辯權可預先拋棄）乙情，業據被告林晉湧、乙○○二人所不爭執，且有保證書影本乙份可稽。是被告林晉湧、乙○○雖為連帶保證人，不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，然仍得主張民法第七百五十五條之抗辯權甚明。另參諸，民法第七百五十五條之立法理由（十九年五月五日）：「謹按保證人就定有清償期限之債務而為保證者，若債權人允許債務人延期清償時，此種延期清償之允許，對於保證人之效力若何，不可不有明白之規定，俾免無益之爭論，故本條明示應以保證人之意思為準。如保證人對於債權人延期清償之允許，不表同意，則主債務延期，保證債務消滅，保證人即不再負保證責任，蓋債權人自己拋棄期限之利益，應不使保證人因此而受不利之影響也。」並未將嗣後所謂「最高限額保證」契約除外，況依立法當時之社會環境，並無所謂「最高限額保證」契約發生之情形（最高限額保證係嗣後所創），是以原告以上開條文之立法理由將所謂「最高限額保證」之情形不適用民法第七百五十五條之規定，即屬無據（本件保證第一條前前文所內容，縱認為實務所稱之最高限額保證。又姑且不論，以定型化契約約定所謂最高限額保證契約之效力為何）。且按，所謂「最高限額保證」仍係就保證之額度予以最高額為約定，然為保護保證人，難謂依此則謂保證人無同意主債務人延期清償之權利。故而，本件系爭保證契約縱認為屬於「最高限額保證」，然仍有民法第七百五十五條之適用。
七、末按，「因法律行為而發生債之關係及其內容之變更，除法律另有規定外，應以契約為之」（德國民法第三百零五條參照），此即契約原則，此於我國民法雖無明文規定，然該規定揭櫫之法律基本思想，屬債法之基本原則，此於我國民法上當亦無異論，並為學說及實務所確信。蓋於私法自治原則下，個人雖得以自己之意思，形成私法生活關係，但債之關係，為債權人債權人與債務人間的法律關係，是債權人得向債務人請求一定給付之法律關係（即特定人得對特定人請求一定給付之法律關係，民法第一百九十九條參照），若於他方當事人未參與之狀態下，對其發生債之關係或變更債之關係，則私法自治成為剝奪他人意思自主之工具，而牴觸私法自治原則。是以債之關係之發生與變更同具重要性，均屬契約自由原則之體現（即締約自由、相對人選擇自由、方式自由、內容自由、結束自由、內容變更自由），此即契約成立後若就契約之內容，有所變更，且尚未喪失契約之同一性之債務變更契約，亦為我國民法契約自由（民法第一百五十三條參照）原則下所承認之概念（註：與學說上所謂「更改」（喪失同一性）不同）。然依上所述，契約內容之變更既應以契約為之，則即非以單方之意思表示，即可變更原契約之內容，而應經對方當事人之同意甚明。而按，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第三百二十條，定有明文。此即學說、實務上所稱之「間接給付」、「新債清償」。雖因清償債務而對於債權人負擔新債務者，當事人應先請求履行新債務，必須新債務不履行時，始得請求履行舊債務。一般情形當事人間若於債權已屆清償期，而收受債務人簽發或交付之票據（包括匯票、本票、支票，以後二者為常）除契約另有規定外，當無消滅原債權（即原因關係之債權）之意，然因票據之到期日（或發票日，指支票之情形）係於原債權清償期之後，是以原債權之清償期已因嗣後票據之收受而變更原清償期，此即前述所謂之債務變更契約（債之同一性不變）（即債務變更契約之清償期變更）。依上所述，是以民法第七百五十五條所謂「債權人允許主債務人延期清償」，即屬上開所謂之債務變更契約，而民法第三百二十條所稱之「間接給付」即屬其中之一。參諸，被告成銘公司與被告戊○○於本院審理時稱：「本件一千一百萬元到八十九年五月二十六日到期全部金額都沒有還，我們（指被告成銘公司與原告）有協商於八十九年十月五日先還二百萬元，後來協商多次，於九十年一月確定，剩九百萬元於九十年一月份還三百萬元，後再過六個月再還六百萬元。」、「一千一百萬元到期銀行無有向我單獨催收這一筆。」、「我開的票沒有兌現，現在還在協商中。」等語；原告則稱：「他（指被告成銘公司）講的不對，八十九年十月五日有還二百萬元確定，八十九年十二月十日有開三百萬元的票退票，九十年三月十日支票也是退票三百萬元，九十年六月十日三百萬元的票我們沒有提示。」、「他開三張票的日期是經過我們的同意，我們同意成銘公司分三期還九百萬元」等語（均見本院九十二年一月六日言詞辯論筆錄）。互核原告與被告成銘公司上開之陳述可知，雖然被告成銘公司（即主債務人）與原告（即債權人）雖然就延期清償之細節，陳述互有出入，惟被告成銘公司就為支付餘額約九百萬元已交付原告三紙支票（不論屆期有無兌現），且票載發票日均於原清償期之後，已為原告不爭之事實。故而，債權人原告顯已同意主債務人被告成銘公司就上開一千一百萬元之定有期限之債務允許主債務人延清清償甚明。是以原告稱伊並無同意被告成銘公司延期清償乙節，並非實在。
八、按以民法第七百五十五條所謂「定有期限之債務為保證」係指被保證之債務定有一定之期限之謂，唯定有期限之債務方有延期清償之問題，至於保證契約是否定有期限，未明文定之，然學說及實務上一般認為釋上仍以未定期之保證為主。本件主債務人被告成銘公司向債權人原告借貸之系爭貸款一千一百萬元，係屬定有期限之債務，已如前述。姑且不論，被告林晉湧（即丁○○）、乙○○所立之系爭保證書是否依消費者保護法規定，而有定型化契約審核有無效力之問題。然其屬未定期限之保證，而亦有民法第七百五十五條之適用，亦如前述。則本件原告與被告成銘公司間既有上開民法第七百五十五條延期清償之情事，業如前述。從而，被告林晉湧（即丁○○）、乙○○主張七百五十五條之抗辯，於法洵屬有據，原告對其二人上開之給付之請求，即無理由，應予駁回，爰為判決如主文第二項所示。其假行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，就其勝訴部分，均無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。並依職權，為被告成銘公司、戊○○、庚○○、林銘盛（即丙○○），亦酌定相當擔保，為免為假執行之宣告。
十、本件事確已至明確，則本件被告林晉湧（即丁○○）、乙○○援用民法第七百五十四條之抗辯，有無理由，本院自勿庸予以審理。另被告成銘公司、戊○○、庚○○、林銘盛就本件系爭借款，自始即無爭執，且被告成銘公司亦與原告協商還款之事宜，原告並無於本件對成銘公司、戊○○、庚○○、林銘盛提起訴訟之必要，是本院酌量上開情形，認為依民事訴訟法第七十九條但書命原告就勝訴部分負擔訴訟費用，併予敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 陳添喜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日~B法院書記官