臺灣臺中地方法院民事判決 91年度重訴字第1376號原告即反訴被告 瑞鋒營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱坤棋 律師被告即反訴原告 交通部公路局第二區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭明仁 律師上當事人間請求給付工程款事件，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟零參拾萬玖仟壹佰伍拾貳元，及自民國九十四年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔佰分之肆拾，餘由原告負擔。
本判決本訴原告勝訴部分，於原告以新台幣參佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹仟零參拾萬玖仟壹佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告即反訴被告（下稱原告）：㈠被告即反訴原告（下稱被告）應給付原告新台幣（下同）
26,660,555元，及其中18,230,074元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其餘8,430,481元自民國（下同）93年1 月1日至清償日止，均按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
㈤反訴訴訟費用由被告負擔。
㈥反訴部分如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被告：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈣原告應給付被告18,524,700元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈤反訴訴訟費用由原告負擔。
㈥反訴部分請准供擔保後宣告假執行。
貳、原告起訴主張：㈠被告於86年6月30日與原告訂立「台13甲線1K+520~2K+160造
橋外環道隧道新建工程」合約，將該工程發包由原告承攬施作，原定工程合約金額為154,126,736元，如有增減，按照實際驗收數量結算，原定工程期限為自開工之日起620日曆天內完工，施工方法係採新奧隧道施工法（隧挖方式）。自86年9月12日開工後：⑴主體工程部分：分南下線、北上線二隧道，原計畫採遂挖方式施工，由隧道南北二端四個洞口同時進行開挖，於隧道中間銜接貫通，原告並按施工計畫排定「施工網狀圖」報經被告核准以控管施工之進度。惟原告於開工後發現施工地點地形異變，除北上線北洞口段仍可以隧挖方式施工外，其餘部份因隧道上方土地之開發導致覆土不足，不適宜以隧挖方式施工，因此原告僅能自北上線北洞口處開始進洞開挖，並於86年9月26日被告所召開之開工前協調會中提出地形變異之意見，事經被告現場會勘屬實，並同意進行變更設計，惟原定「施工網狀圖」第7節點所排定之工程進度即隧道南口段部分之工程，本應自86年12月20日起開始施工，原告乃報請被告同意自該日起部分停工。至於可施工部分，則仍繼續施作，並完成開挖158.8公尺（即開挖至1K+877.8處）。嗣被告於88年8月2日召開工程變更設計協調會，決議本工程1K+855 ~2K+015段，及南下線隧道北口段因覆土不足，改以明挖覆蓋方式施工。惟被告最後僅就本工程1K+855~2K+015段完成變更設計，並於89年2月17日通知原告辦理第一次變更議價；惟雖經完成變更設計，但因用地問題仍未獲解決，被告遲至89年5月10日始通知原告工程阻礙因素已消除可開始進場施工，原告乃進場繼續施工，隧道工程部分並已於90年11月10日完工通車。⑵隧道上方復舊工程部分：隧道部分雖已完工通車，惟隧道上方之復舊工程因隧道終點延長15公尺（至2K+30）變更設計遲未完成、被告依約應提供之鋼筋、水泥（局供材料）遲未進場、及應由隧道上方社區業主自行施作之區域排水設施埋設工程遲未完成等因素而無法施工，原告乃五度函催被告儘速辦理，其中局供材料遲至91年8月23日始進場，至於隧道上方區域排水設施埋設工程部分，被告則遲至同年11月26日始通知施作完成，並要求原告於文到三日內進場施工，原告乃進場繼續施工，並於91年12月12日施工完成，本工程至此始告全部竣工。
延至94年1月21日被告始行辦理第一次初驗，同年6月30日完成驗收，驗收結算總金額為144,169,253元（扣除代辦台電工程、電信工程）。而本工程截至第53期止已計價之金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,151 元）。因原告尚未給付下列工程款，爰請求：
⑴工程款12,116,429元：①本工程實作總數量確定為144,16
9,253元，截至93年3月20日辦理第53期估驗止，已計價之金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,151元），則第54期（末期）應計價金額為5,166,278元，依工程合約第7條第1項之約定，扣除5%保留款258,314 元後，可請求之工程款為4,907,964元。②其各期工程計價均依工程合約第7條第1項之約定保留5%，俟工程全部完工驗收合格後一次付清。本工程既已驗收合格，則原告得請求之工程保留款合計為7,205,853元【6,9 50,151元（截至第53期累計保留款）＋258,314元（第54期保留款）=7,208,465元】。③以上合計為12,116,429元（5,166,278＋7,208,465＝12,116,429）。
⑵增加給付工程管理費14,544,126元：
因被告辦理變更設計，自86年12月20日起停工至89年5月10日復工為止，計延宕870日無法施工。另隧道工程於90年11月10日完工通車後，隧道上方復舊工程又延誤至於91年11月26日始能進場施工，計延誤381日無法施工（此部分被告以免計工期381 日處理），總計本工程因可歸責於被告之因素計延誤工期1,251天，原告於此期間所增加之資金負擔及維持人員及機具設備在場待命復工所增加之管理費等，即屬可歸責於被告之原因而受之損害，被告自應負賠償責任。又本工程因被告變更設計等原因，致延長工期超過原約定工期620 天之2倍，衡情應屬兩造訂約時不能預知之情事變更，並造成原告增加成本之負擔，則本工程如按原約定計算工程款顯然即有失公平，則原告依民法227條之2之規定，亦得請求被告增加給付。按本工程管理費項目係以一定比例之方式在工程價目表中編列，從而本件以延長工期之比例計算請求增加給付管理費之數額，本工程有關工程管理費約為合約總價5%，則有關本項管理費之損失應按此約定標準計算始為合理，則本項原告得請求被告給付之金額為14,544,126元〔144, 169,253（結算金額）×5/100÷620 （原定工期）×1,251（增加之工期）=14,544,126〕。
⑶前開金額關於第54期工程款4,907,964元部分，屬起訴後
完工（即隧道上方復舊工程部分）之工程款為1,222,016元，其餘則為起訴前已完工之隧道主體工程部分之工程款，計3,685,948元。其中3,685,948元，依系爭工程合約第7條第1項之約定，被告理應於完成施作（90.11.26）之次月即90年12月5日辦理估驗付款，則此部分請求自起訴狀送達翌日起算遲延利息；另1,222,016元部分雖為起訴後完工，但被告至遲應於92年底前估驗付款。保留款7,208,465元部分，依系爭工程合約第7條第1項之約定，應於工程驗收合格後一次付清，查系爭工程於91年12月12日雖已全部完工，惟被告遲至94年1月21日始辦理初驗，至同年6月30日始完成驗收，歷時約6個月，如被告於系爭工程於91年12月12日完工後之相當期間內辦理驗收，其驗收程序至遲於92年底前即可完成，被告無故遲至94年1月21日方開始辦理驗收，遲誤原告得請求退還保留款之條件成就，依民法第101條第1項之規定，應認本件退還工程保留款之條件於92年底前已經成就，則本項請求自93年1月1日起算遲延利息。至於請求增加給付工程管理費計14,544,126部分元，請求自起訴狀送達翌日起算遲延利息。
上開金額，即如本訴之聲明所示。
㈡關於反訴部分則以：
⑴本工程並無分段開工、完工期限之約定，「施工網狀圖」
僅係控管工程進度之參考，並非工程期限之依據，兩造訂立契約時，原無「隧挖段」、「明挖段」之分，又因變更設計及長期停工之結果，原「施工網狀圖」所定內容已不符實際而無法援用，且變更設計後復未另議定工期及另製「施工網狀圖」，被告有關分段計算工期之主張係屬無據。
⑵本工程係因變更設計而影響工期，不可歸責於原告，工程
於變更設計完成後兩造並未另行約定工期，僅由被告要求原告趕工使隧道工程得於90年11月10日完工，以達成與相接鄰之2號隧道同時通車之目標，原告既已依其指示如期完成，自無逾期完工之事。至於隧道工程部分雖於90年11月10日完工通車，但隧道上方之復舊工程因故無法進行，被告直至91年11月26日始通知可進場繼續施工，並強調本工程於完成此部分工程施作後才算竣工，可見本工程於91年11月26日以前，客觀上不可能完成施作，則原告於受通知後進場繼續施工，同年12月12日施工完成，即無逾期完工可言。至於被告稱原告可就工程未辦理辦理變更設計之部分先行施工云云，因本工程1K+855~2K+015段已全部列為變更設計之範圍，不能繼續施工，南下線隧道北洞口部分原亦列為變更設計範圍，於變更設計作業未確定前，原告亦無法自該處進洞開挖，可見工程主體部分已因變更設計而不能繼續施工，至於北上線北洞口部分，原告於變更設計前即已完成開挖，內部「襯砌」部分，基於施工安全及便利之考量，原定於隧道全部開挖完成後再一併施作，於被告完成變更設計前，已無工程可供原告施作；且縱使原告就北上線北洞口部分先單獨進行「襯砌」，對縮短整體工程完工期間亦無所助益，因該部分工作本可於全部隧道工程開挖完成後，與南下線隧道部分同時進行襯砌，且其他工程既尚未完成，單就北上線北洞口部分完成襯砌，隧道工程亦無法通車使用。
⑶再依被告所主張之標準認定工期，亦未逾期：
①工程復工後之工期應為543日曆天：
本工程1K+855~2K+015段因列為變更設計之範圍而停工，南下線隧道北洞口部分亦列為變更設計之範圍，於變更設計作業確定前，該二部分均無法施工，則本工程復工後尚有南下線隧道北洞口部分，長度158公尺，及明挖段長度175公尺須繼續施工，依前述被告主張之標準，其工期分別為543日曆天（單線施工亦需相同工期）及468日曆天，因該二部分可同時施工，則本工程復工後之工期應以543日曆天為準。本工程於89年5月10日經被告通知復工後，依慣例以通知後3日內進場施工之標準，應自89年5月13日起算工期，其預定完工期限應為90年11月6日。
②北上線1K+855~1K+877.8於全面停工前已完成之工作必
須依變更設計後之規格打除重新施作，打除工作需費時11日。又被告發包之本工程（1號隧道）與台13甲線2K+160~2K+737隧道新建工程（2號隧道），原計畫併為一標發包，工程沿線包含代辦電信管線埋設施工，其後被告雖將工程切割為1、2號隧道工程分別發包，但疏未將代辦電信工程按實際地點分別納入二個隧道之工程範圍，以致全部包含於原告所承作之本工程範圍內。因原告無法實際進入2號隧道工程區域內施作代辦電信工程，因此原定之「施工網狀圖」中僅排入屬於本工程區域內之代辦電信工程，屬2號隧道工區之部分並未納入，該「施工網狀圖」並經被告核定。直至90年9月間，因被告遲未辦理2號隧道工程追加代辦電信工程之變更設計，且2號隧道內之水溝已經施作完成，致該工區之代辦電信工程無法按原設計施工。被告乃於90年9月14日邀集相關單位召開協調會，獲中華電信公司同意將2號隧道工區內管線埋設位置由南下車道內側（2D×4F）改為外側（4D×2F），接續管溝尺寸比照已施作好之電信溝，並由原告按原單價施工；被告並於90年9月25日將協調會會議記錄寄交原告，有關2號隧道工區內代辦電信工程無法施工之問題至此始告解決並得以開始施工。本工程有關代辦電信工程長度640公尺（1K+520~2K+160）依原核定施工網狀圖第23、24及49節點所示，原排定所需之工期分別為30日、30日、15日，合計75日，按工程數量與工期之比例計算，代辦電信管線埋設工程每公尺所需之合理工期為0.117日（75/640=0.117）。則本件關於2號隧道部分之代辦電信工程計577公尺（2K+160~2K+737），依此同一標準計算所需工期應為67.5日（577×0.117=67.5）。以上，本工程應延長之工期合計為78.5日。本工程復工後之預定完工期限雖為90年11月6日，但應再延長工期78.5日，則本工程完工期限應展延至91年1月23日，而本工程（不含隧道上方復舊工程）於90年11月26日完工即無逾期可言。
等語資為抗辯。
參、被告則以：㈠兩造「合約施工補充說明」第一章1.3節約定，本合約係採
「半統包方式」，應由承攬人負責完成，工程中如生災害，應由承攬人負責，又契約「詳細價目表」內列計418,000餘元之「隧道補充地質鑽探費」，原告自應實際鑽探以瞭解地質作為施工之依據，如果及早發現地質厚度不足，原可及早要求被告變更設計，乃原告鑽探不實貿然施工致生崩塌，造成不得不變更設計之事實，則變更設計致生時程之稽延，自應由原告負其責任。
㈡本工程變更設計後計分明挖及隧挖兩段，其中關於「隧挖段
」部分：兩造於簽訂隧道新建工程合約書後，原告曾提出「施工網狀圖」經被告之上級機關台灣政府交通處（後改併公路總局）於86年12月1日核備，該「網狀圖」即兩造契約之一部分，工期自應依該「網狀圖」計。若原告施工困難或為節勞費，自應擬具難以施工之理由，向被告報准就隧挖部分作如何之處置，乃原告不顧被告之反對，單方宣告停工，其工期自仍應依「網狀圖」之規定於88年3月8日完工，原告延至90年10月28日始完成隧挖段部分之工程，已逾期967天。
「明挖段」部分：工程變更設計之後，由劦盛工程顧問公司計算，應於復工後468日曆天完成（即應於90年8月20日完成），乃原告施工至90年11月26日才完工（自90年11月26 日至全部工程完工91年12月12日間不計工期），計遲延責任98天，原告施工逾期理應受罰，竟乃反而請求管理費，自非合理。
㈢原告自行停工，不能歸責被告，如認為停工期間之損失可歸
責於被告，亦應提出停工期間管理費支出之詳細單據，以證明其損失。不能以總工程費之百分比列計，本件工程停工變更設計之期間，既在施工之初期，原告概以總工程費5%計算管理費，不符合比例原則，更何況兩造契約所附「施工說明書」3.2明定：「不得因此提出賠償損失」，原告依約亦不請求管理費。再者，若認為因隧道「抽心」，需變更設計為可歸責於被告，惟定作人不為協力，並無民法第227條規定之適用，僅生民法第507條承攬人得否解約之問題。
㈣合約書第7條㈠約定：「……其餘5%保留至全部工程完工，
經甲方正式驗收合格後一次付清」，本件工程第54期款與最後之初驗、複驗同時驗收，因原告施工瑕疵之修復緩慢，至94年7月25日始驗收完成，末（54）期款及保留款亦應自94年7月26日起方有請求權，原告請求自起訴狀送達翌日計付遲延利息部分，亦無理由。
㈤原告就隧挖部分之工程遲延967天，明挖部分遲延97天，合
計1,064天，依兩造契約約定以每日工程結算金額1/1,000計罰，罰款達1,064/1,000，核屬過高，被告乃依「採購要項」之規定以總價1/5計罰，以符政府採購法之精神，即為28,833, 851元（144,169,253÷5=28,833,851）。原告施作之「抑拱」厚度不足無法修補，造成永外性瑕疵，投標公告第21條之約定，應依契約單價之6倍扣減工款。原告應領未領之54期款及保留款，應先扣抵「抑拱」不足等瑕疵之扣款1,807,27 7 元，再與逾期罰款28,833,851元之相抵後，不足18,524,70 0元，爰請駁回原告之訴，並依兩造工程逾期之罰款約定，反訴請求判決如聲明所示。
肆、經查：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。……被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴原請求被告應給付原告35,600,168 元，其中18,400,928自90年12月6日起至清償日止、餘17,199, 240元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止均按年利率5%計算之利息，嗣審理程序中因本工程持續辦理估驗及驗收，歷經多次變更訴之聲明，最後一次變更後之聲明即如聲明欄所示，被告對於原告訴之歷次訴之變更無異議而逕為本案之言詞辯論，依法視為同意變更或追加。又被告提起反訴時原請求原告應給付被告15,097,209元，並自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其後亦數度變更其聲明，原告亦無異議逕為本案之言詞辯論，依法亦應視為同意變更及追加，以上兩造訴之變更及追加，均應准許。又被告之原法定代理人吳瑞龍因離職而法定代理權消滅，新任法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟，經核於法亦無不合，應予准許，亦附此敘明。
二、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠被告於86年6月30日與原告訂立「台13甲線1K+520~2K+160
造橋外環道隧道新建工程」合約書，將該工程發包由原告承攬施作，該合約之內容，如本院卷㈠第15頁以下所示，合約書約定合約金額為154,126,736元，如有增減，按照實際驗收數量結算，其原定工程期限為自開工日起620曆天內完工，其隧道新建工程之施工法，約定為採隧挖方式（新奧隧道施工法）。
㈡原告於86年9月12日開工，兩造契約原定完工之日期為88
年5月24日。工程分南下線、北上線二隧道，原計畫採遂挖方式施工，由隧道南北二端四個洞口同時進行開挖，於隧道中間銜接貫通。惟原告開工後僅由北上線之北洞口段以隧挖方式施工向南鑽掘，原定同時進行鑽掘之南洞口（南下、北上二線）、南下線北洞口並未同時進行開挖。
㈢原告於86年9月26日「台13甲線1k+520~2k+160造橋外環隧
道新建工程開工前協調會」曾提出隧道南口現地形異變，經討論結由為：「由工務段另行擇期辦理工地會勘后再議」；嗣於86年11月5日「為台13甲線1k+520~2k+160造橋外環隧道新建工程1k+860~2k+030段地貌與設計不符現場會勘協調會記錄」達成：「本工程北口段（1k+697~1k+840）仍維持原設計隧挖方式辦理。南口部分（1k+840~2k+030）經勘地貌確已變更，覆土深度僅5~15公尺高，為維施工安全，顧問公司建議採用明挖覆蓋方式施工」、「1k+840~2k+030段因明挖覆蓋所損壞之地表原有設施，由承包商負責依原有狀況復舊修復，所須增加之經費由本工程變更設計內追加辦理」之結論。
㈣本件合約簽訂之後，原告曾擬具「施工網狀圖」交由被告
層轉被告之上級機關台灣省政府交通處於86年12月1日以86交2字第53698號函備查，該「施工網狀圖」如本院卷㈠第300頁所示。
㈤原告自北上線北口向南施工之部分，於87年12月4日完成
開挖158.8 公尺（即至1K+877.8處）時發生崩塌（抽心）。嗣於88年8 月2 日兩造在「台13甲線1K+520~2K+160 隧道新建工程施工及變更協調會」達成協議：「隧道工程於1K+855~2K+015 因業主開發土，致地形地貌變更，覆土不足，及南下路線隧道北口覆土不足段改以明挖覆蓋方式施工，餘仍依合約規定以隧挖方式完成。變更設計奉准後，承包商同意按變更設計圖施工」、「已隧挖完成部份，請承包商於88年8 月5 日提送襯砌施工計畫書於88年8 月15日正式進場施工」、「目前已施工完成之現況資料由工務段提供劦盛顧問公司以利辦理變更設計」（本院卷㈠第28頁）。惟本件工程僅就1K+855~2K+015 部分完成變更設計，並於89年2 月17日由被告通知原告辦理工程第一次變更議價（本院卷㈠第244 頁）；惟因用地問題未解決，至89年5月10日被告通知原告稱：「有關台13甲線1K+520~2K+
1 60造橋道隧道新建工程，南口1K+855~2k+015段現阻礙因素已消除，請貴公司速依施工網狀圖分析檢討工期報段，以利層轉辦理」，而由原告乃進場繼續施工。
㈥本工程北上線1K+855～1K+877.8已完成之部分，於89年5
月10日原告受通知進場進行施作後拆除重作，但未經被告實地驗收。
㈦本件隧道工程部分，原告已於90年11月10日交由被告管領，並通車提供公用。
㈧被告於90年2月1日以90二工苗字第10208號函通知原告稱
：「有關台13甲線1k+520~2k+160造橋外環隧道新建工程隧道終點延長15M案，如說明，請查照」、「依據91年1月8日於處長室協商取得共同意見辦理」、「有關隧道終點延長15M案，請貴公司依協商後意見及設計圖T-6施作至2k+030且洞口改以垂直式進場辦理施作」。
㈨隧道上方復舊工程部分，因應由隧道上方社區業主自行施
作之區域排水設施埋設工程遲未完成等因素而無法施工，，被告則於障礙因素排除後，於91年11月25日通知於文到三日內進場施工，原告並於91年12月12日施工完成，工程至此始告全部完工。
㈩被告就本工程南下線北口段，迄今未完成工程變更設計程
序。於1k+855至2k+015部分變更設計至今，兩造亦未就變更後之工期另為約定。
本件工程驗收前最後一次於93年3月20日進行第53期工程
款估驗，經估驗之結果，截至估驗日止工程之計價金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,15 1元），第53期以前之工款估驗款已由原告領訖。
被告就本件工程於94年1月21日辦理第一次初驗，並經交
通部公路總局於94年7月25日以路養護字第0940029586號函核定：「同意驗收」，公路總局核定之工程結算金額（扣除代辦台電工程、電信工程）為144,169,253元，因「工程AC品質不合格」、「抑拱混凝土不足」及「斷面不足」等瑕疵扣款1,807,277元。
三、本件兩造於86年6月30日訂立「台13甲線1K+520~2K+160造橋外環道隧道新建工程」合約書，原定工程期限為自開工日起620曆天內完工（原定完工之日期為88年5月24日），期間經變更設計（惟迄未完成全部工程變更設計之程序），隧道工程部分，原告於90年11月10日交由被告管領通車提供公用，隧道上方復舊工程，原告則91年12月12日施工完成，截至93年3月20日進行第53期工程款估驗時，工程之計價金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,15 1元），94年1月21日辦理第一次初驗，並經交通部公路總局於94年7月25日以路養護字第0940029586號函核定：「同意驗收」，核定之工程結算金額（扣除代辦台電工程、電信工程）為144,169,253元，因「工程AC品質不合格」、「抑拱混凝土不足」及「斷面不足」等瑕疵扣款1,807,277元等各節為兩造所不爭執。所爭執者，為：㈠原告於91年12月12日完成全部工程（90年11月10日完成隧道部分工程），應否依兩造工程合約書第16條關於逾期責任之約定，計付罰款。㈡86年12月20日起至89年5月10日止計870日、90年11月10日隧道主體工程完工通車後，至91年11月26日始能進場施作隧道上方復舊工程部分計381日，原告能否請求「工程款管理費」？其應計之管理費為何？㈢原告之請求得自何時起算遲延利息？
四、被告主張應依兩造合約第16條之規定對原告計罰，係以：本合約採「半統包方式」，契約「詳細價目表」並列計418,000餘元之「隧道補充地質鑽探費」，原告鑽探不實貿然施工致生崩塌，致不得不變更設計，變更設計所生時程之稽延，應由原告負責任。本工程變更設計後分明挖及隧挖兩段，其中「隧挖段」，依原告所提出經被告上級機關核定之「施工網狀圖」應於88年3月8日完工；「明挖段」部分，依劦盛工程顧問公司計算，應於復工後468日曆天完成（即應於90年8月20日完成），乃原告未經報准停工，而施工至90年11月26日才完工自應計罰等情為由。惟查兩造合約第10條約定：「工程變更：甲方（即被告）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（原告）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之……」等語（本院卷㈠第18頁），故依兩造契約之約定，變更設計之責任在於被告，且原告依約亦應依被告指示之方式施工，並無逕依設計以外之方式進行施工之權利。本件原告於工程初期之86年9月26日「台13甲線1k+520~2k+160造橋外環隧道新建工程開工前協調會」，即曾提出隧道南口現地形異變，經討論結由為：「由工務段另行擇期辦理工地會勘后再議」；嗣於86年11月5日「為台13甲線1k+520~2k+160造橋外環隧道新建工程1k+ 860~2k+030段地貌與設計不符現場會勘協調會記錄」並達成：「本工程北口段（1k+697~1k+840）仍維持原設計隧挖方式辦理。南口部分（1k+840~2k+03
0 ）經勘地貌確已變更，覆土深度僅5~15公尺高，為維施工安全，顧問公司建議採用明挖覆蓋方式施工」、「1k+840~2k+030段因明挖覆蓋所損壞之地表原有設施，由承包商負責依原有狀況復舊修復，所須增加之經費由本工程變更設計內追加辦理」之結論，此亦為兩造所不爭（見前述
肆、二之㈢所述），並有會議紀錄附卷可憑（本院卷㈠第230頁、第235頁）；嗣於88年8月2日「台13甲線1K+520~2K+160隧道新建工程施工及變更協調會」兩造並達成協議稱：「隧道工程於1K+855~2K+015因業主開發土，致地形地貌變更，覆土不足，及南下路線隧道北口覆土不足段改以明挖覆蓋方式施工，餘仍依合約規定以隧挖方式完成。變更設計奉准後，承包商同意按變更設計圖施工」、「已隧挖完成部份，請承包商於88年8月5日提送襯砌施工計畫書於88年8月15日正式進場施工」、「目前已施工完成之現況資料由工務段提供劦盛顧問公司以利辦理變更設計」等語（見前述肆、二之㈤所載，本院卷㈠第28頁會議紀錄），故本件工程除南下、北上兩線之南洞口工程部分有待被告機關變更設計外，南下線北洞口之部分工程亦有待被告機關變更設計始得依約施工；至於兩造合約「施工補充說明」第一章1.1雖約定：「施工後承包商並不免除為施工成果所應負之責任」、1.3約定：「本工程之隧道工程部分為半統包方式……」等語（本院卷㈠第207頁），及本件工程費用包含「隧道補充地質鑽探費」，並不因而使原告負有為被告變更設計之義務，且變更設計之提出（86年9月26日、86年11月5日協議會紀錄）係在工程發生抽心（崩塌，87年12月4日）之前，被告所辯因原告鑽探不實造成崩塌、自行停工，工程遲誤可歸責於原告云云，尚非可採。又關於本件工程期限，兩造於契約第6條約定：「……㈣因故延期：⒈如因工程變更，致增加工作超過本合約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長」（本院卷㈠第17頁），是變更設計時，本件工程之期限亦應隨之變動。本件工程變更設計前並無所謂明挖與隧挖工程之區分，此為兩造所不爭，雖原告於本件工程變更設計前曾擬具「施工網狀圖」交由被告層轉其上級機關台灣省政府交通處於86年12月1日以86交2字第5369 8號函備查在案（見肆、二之㈣所述），惟本工程契約並未規定分段訂定完工期限，且原核定之施工網圖雖予分段，但各分段僅係控管施工之參考，並非契約工程期限之約定，此亦有被告機關苗栗工務段函在卷可稽（本院卷㈠第329頁），被告主張應依工程變更設計前之施工網圖對原告計罰，已屬無據，更何況本件工程於雖88年8月2日由兩造在「台13甲線1K+520~2 K+160隧道新建工程施工及變更協調會」達成：「隧道工程於1K+855~2K+015因業主開發土，致地形地貌變更，覆土不足，及南下路線隧道北口覆土不足段改以明挖覆蓋方式施工，餘仍依合約規定以隧挖方式完成。變更設計奉准後，承包商同意按變更設計圖施工」之結論，惟迄今被告除僅就1k +855至2k+015部分變更設計外，其餘南下線北口段部分、新建工程延長15M案（至2k+030）部分，均未完成變更設計程序，自亦無從依兩造合約第6條之規定核算應予延長之工期；而兩造對就本件工程變更設計後之施工期限迄未另行約定，此亦為兩造所不爭（見肆、二之㈩所述），自不能以原契約所約定之施工期限（自開工日起620曆天），或劦盛工程顧問公司事後所推算之期限，作為對原告計罰之完工期限標準，被告主張應依兩造合約第16條之規定對原告計罰云云，並非可採。
五、按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第491條第1項定有明文。本件被告就本工程變更設計期間，原告為持續管理工地完成系爭隧道工程，仍有支出工程管理費（含工務所租金、人員薪資、及工程所需之水電費等費用）之必要，且原告既係以營造營利之事業單位，依其情形，即無可能無償為被告支付上開管理費用，則依前開規定，被告即有依兩造之契約對原告支付相當工程管理費之義務；兩造「施工說明書」3.2規定：「如因本局所供之材料供應不足或其他非因承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，『不得因此提出賠償』或停止結算要求」（本院卷㈠第303頁），係屬被告一方預定用於同類契約之條款，且該項約定免除被告因遲延所生給付報酬之義務，使原告承受無法預期之重大風險，並使有能力承受此一風險之被告規避此項風險，依其情形顯失公平，依民法第247條之1第1款、第4款之規定，兩造「施工說明書」3.2之規定應屬無效。原告請求增加之工程管理費14,544,126元，係以本工程管理費項目係以一定比例之方式在工程價目表中編列，具有「一式計價」之精神，依延長工期之比例計算管理費，應屬公允，而本工程有關工程管理費約為合約總價5%，則有關本項管理費按此標準計算即為14,544,126元〔144,169,253（結算金額）×5/100÷620（原定工期）×1,251（增加之工期）=14,544,126〕；然原告就86年12月20日起至89年5月10日止，及90年11月10日起至91年11月26日止統依總價5%計算管理費，惟本件工程之南口段部分雖自86年12月20日起停工（本院卷㈠第25頁苗栗工務段函），南下線北口段亦未（與北上線北口段同時）開挖，但原告自86年9月12日開後後北上線進洞開始鑽掘後即持續施工，直至87年12月4日完成開挖158.8公尺（即至1K+877.8處）時發生崩塌（抽心）導致工程停頓（見前述肆、二之㈤所載），86年12月20日至87年12月4日之間，本工程尚非全面停工無法施作。況且本工程原本預計南下線、北上線二隧道，同時由南北二端四個洞口進行開挖，於隧道中間銜接貫通，而原告於開工後僅自北上線北洞口向南鑽掘，其餘南洞口，及南下線北洞口部分並未同時挖掘，其施工之規模、所需之工程管理費與四個洞口同時挖掘自然無法等同而論；再就90年11月10日至91年11月26日之間原告雖無法施工，惟本件工程隧道主體工程於90年11月10日完工供被告管領通車供公眾使用，所餘之工程僅為隧道上方社區復舊之工程，施工之規模與四個洞口同時進行隧挖之規模、難度，所需耗費之工程管理費用亦相對較小，此二段期間，原告統依結算金額5%計算工程管理費，並非合理。此外原告復未舉證證明該段期間被告應付合理之工程管理費為何，原告請求被告給付工程管理費14,544,126部分，即非可採。
六、本件截至93年3月20日進行第53期工程款估驗時，工程之計價金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,15 1元），經交通部公路總局於94年7月25日以路養護字第0940029586號函核定：「同意驗收」，核定之工程結算金額（扣除代辦台電工程、電信工程）為144,169,253元，此為兩造所不爭，是原告所得請求之末期工程款為4,907,964元（144,169,253－139,002,975＝5,166, 278；5,166, 278×95%＝4,907,964），工程保留款為7,205,853 元【6,9 50,151元（截至第53期累計保留款）＋258, 314元（第54期保留款）=7,208,465元】，合計為12,116,429元（4,907,964＋7,208,465＝12,116,429），扣除因本工程「工程AC品質不合格」、「抑拱混凝土不足」及「斷面不足」等瑕疵扣款1,807,277元後之餘額為10,309,152元。按兩造工程合約第7條付款辦法規定：「㈠本工程不預付工款，開工後每5日及20日各估驗一次，按已完成數量計價付款95%，其餘5%保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清。㈡本工程合約以及因變更設計增加工作數量或新增工作項目部分，須俟甲方完成法定手續後再行估驗付款」，本件末期與最後之初驗、複驗同時進行，是未期工程估驗款及工程保留款之請求權亦應以驗收合格為其請求之條件。而本件工程至94年7月25日驗收完成，已為兩造所不爭，原告雖主張被告無故遲至94年1月21日開始辦理驗收，依民法第101條第1項之規定，應認本件未期工程款及工程保留款給付之條件，已於92年底前即已成就，惟本件工程於原告完工之後，尚有隧道淨高不足等瑕疵尚待改善，此有協調會紀錄在卷可稽（本院卷㈠第166頁），原告主張被告以不正當之行為阻止付款條件之成就，並未舉證以實其說，自難採信。
七、從而，原告依兩造工程合約書之約定，請求被告給付10,309, 152元，並自94年7月26日起至清償日止，按年息5%計付之法定遲延利息，為有理由，應予准許；餘逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原告本訴勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至於原告本訴敗訴部分，原告假執行之聲請無所依附，應予駁回。被告依兩造合約書第16條關於逾期罰款之約定，請求原告給付被告18,524,700元，並自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回，被告假執行之聲請亦因反訴之駁回而無所依附，應一併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：原告之本訴為一部有理由、一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第四庭 法 官 王銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
書記官