臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三七九號
原 告 乙○○被 告 丙○○
甲○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告甲○○對於被告丙○○所有如附表所示之五筆土地，以台中縣雅潭地政事務所民國八十九年雅登資字第一四六０八０號收件，於民國八十九年十月三日登記，所設定之抵押權所擔保之債權新臺幣捌佰萬元不存在。
被告甲○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈被告丙○○因積欠被告甲○○新臺幣（下同）五十餘萬元之款項，無力清償，思
出賣土地用以清償積欠被告甲○○之債務，惟訴外人即被告丙○○之母廖呂秀理不願拿出土地所有權狀，詎被告二人，明知就被告丙○○所有如附表所示之五筆土地（以下簡稱系爭土地），並無土地買賣之事實，竟於八十四年八月二十三日在台中縣○里鄉○○村○○路○○巷○弄○號陳政則（業已死亡）住處，由被告甲○○借用不知情之成年女子「詹陳素」名義與被告丙○○虛立不動產買賣契約書，並約定由詹陳素任買受人，以被告丙○○為出賣人，價金二千二百萬元而為上揭土地之買賣，並於契約上虛偽記載土地買賣價款業已付清由被告丙○○收受；嗣被告二人即以丙○○不履行買賣契約為由，由被告甲○○以廖陳素之名義委任不知情之成年男子孫明煌律師，於八十四年九月二十六日向本院清水簡易庭（現已更名為沙鹿簡易庭）提出聲請調解，並虛偽讓步為「一、相對人（即丙○○）應將其所有如附表所示之不動產（即上揭土地）交付予聲請人（即詹陳素）使用。二、相對人願將其所有如附表所示之不動產設定抵押權新臺幣貳仟貳佰萬元於聲請人，期間無限期利率無。三、聲請人於取得前該土地之自耕能力證明書後相對人願將其所有如附表所示之不動產移轉登記予聲請人」，而調解成立，因使本院清水簡易庭法官依其不實之聲請，而將上揭不實事項登載於其職務上所掌之公文書即調解筆錄之上，致生損害於法院公文書之正確性；被告甲○○於取得本院清水簡易庭之調解筆錄後，即再以詹陳素之名義委由不知情之成年人卓有燦代書，於八十四年十月二十六日由卓有燦代書持該調解筆錄向台中縣豐原地政事務所提出行使，申請抵押權二千二百萬元之設定登記，並使台中縣豐原地政事務所之承辦人員依其申請之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書即土地登記簿之上，致生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性，然被告甲○○與丙○○訂立本件不動產買賣契約之目的，係因無法取得廖呂秀理所保管之土地所有權狀，而欲透過法院之調解程序及抵押權之設定達其出賣土地之目的，期間無論被告丙○○與詹陳素或被告丙○○與被告甲○○間均無買賣及交付價金之事實。
⒉被告等二人之後於八十八年十一月十一日在台中縣后里鄉調解委員會就系爭土地
之買賣聲請調解，經調解成立，內容記載被告丙○○承認系爭土地之買賣尚積欠被告甲○○八百萬元，並記載被告丙○○應提供上揭土地供被告甲○○設定八百萬元之抵押權；被告甲○○於八十九年間持上開調解書向台中縣雅潭地政事務所就被告丙○○所有之系爭土地以八十九年十月三日雅登資字第一四六０八０號申請八百萬元之抵押權設定登記。然被告丙○○並無積欠被告甲○○八百萬元，此有鈞院八十八年度易字第一三九七號被告丙○○、甲○○偽造文書案件刑事判決事實欄之記載可稽。
⒊原告因執有被告丙○○所簽發發票日八十八年十一月十四日、票面金額二百萬元
、未載到期日、票據號碼八三七０八二之本票一紙，到期後示未獲付款，乃向鈞院聲請裁定准許強制執行，蒙鈞院以八十八年度票字第一八九一一號民事裁定准許強制執行並確定在案，原告於九十年間乃執上開民事裁定聲請鈞院對於被告廖鍚達所有系爭土地強制執行（九十年度民執申字第七五五一號強制執行案件），詎被告甲○○竟以上開虛偽所設定之抵押債權聲明參與分配，主張與被告丙○○有八百萬元之債權債務之存在。
⒋被告丙○○既無積欠被告甲○○八百萬元，且二人間虛偽所設定之抵押權依民法
第八十七條第一項前段之規定為無效之法律行為，則系爭抵押權既從屬於債權而存在，被告丙○○既無積欠被告甲○○八百萬元，即系爭抵押債權自始不存在，被告二人間除設定有上開抵押權，又主張渠等間之債權債務關係存存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有依法對於被告丙○○、甲○○二人請求確認之必要。被告丙○○明知其與被告甲○○間所定之抵押權係屬虛偽，並無實之債權存在，又怠於行使其權利，未請求抵押權人塗銷該抵押權之設定、登記，則原告因保全債權，自得依民法第二百四十二條之規定行使代位權，請求被告甲○○塗銷本件抵押權之設定登記，為此提起本訴，請求如訴之聲明。
⒌依票據法第五條第一項之規定，在票據上簽名者，依票據法所載文義負責。則原
告茍無對於被告丙○○享有票面所載二百萬元債權存在，何以被告丙○○未對於原告提起消極確認之訴，確認該本票二百萬元之債權不存在？足見原告對被告丙○○有該本票上所載二百萬元之債權存在甚明，被告甲○○既主張該本票上二百萬元之債權係原告與被告丙○○兩人之虛偽意思表示，依法應負舉證責任，如未加予舉證，空言主張，實不足採。
⒍被告甲○○提出之調解書內容固有記載被告丙○○承認因上揭土地之買賣，尚積
欠被告甲○○八百萬元之價款，然被告丙○○於鈞院八十八年度易字第一三九七號偽造文書案件審理時則否認有積欠被告甲○○八百萬元，並辯稱係被告甲○○要伊配合前往調解，被告甲○○才不會被關等語，並經鈞院認定甲○○所言被告丙○○尚積欠其八百萬元不足採信，足見被告甲○○對於被告丙○○並無八百萬元抵押債權之存在，被告丙○○自有訴請被告甲○○塗銷系爭土地抵押權之設定登記之權利。是以被告丙○○於所有之系爭土地提供予被告甲○○辦理抵押權登記以後至原告提起本件訴訟時止，可得要求被告甲○○塗銷抵押權登記而未請求，顯有怠於行使權利甚明，因此原告得依民法第二百四十二條前段之規定行使代位權，請求被告甲○○塗銷本件系爭土地抵押權之設定登記。被告甲○○所謂被告丙○○無任何權利，原告自無行使代位權利可言云云，實無理由。
⒎被告丙○○所有之系爭土地提供予被告甲○○於八十九年十月三日辦理抵押權登
記以後，至九十年三月二十一日原告提起本件訴訟時為止，均可要求被告甲○○塗銷抵押權登記，但均未對被告甲○○要求塗銷抵押權登記，亦未起訴請求塗銷抵押權登記，是見被告丙○○顯有怠於行使權利甚明。
⒏本件原告代位債務人即被告丙○○請求塗銷系爭五筆土地抵押權登記者，僅向該
第三人即被告甲○○一人為之，並無對於被告丙○○一併為此請求，足見原告起訴依法並無不合。
㈢證據：提出不動產買賣契約一件、台中縣后里鄉調解委員會八十八年民調字第二
三六號調解書、本院八十八年度易字第一三九七號刑事判決一件、本院八十八年度票字第一八九一一民事判決暨確定證明書各一件、本院九十年度民執申字第七五五一號民事執行處通知一件及民事聲請參與分配狀一件（均影本），土地登記謄本五件為證。
二、被告丙○○方面：於言詞辯論期日到庭，對原告訴之聲明之請求（即主文第一項所示之內容）及其所依據的法律關係均向本院表示承認之意思。
三、被告甲○○方面：㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈原告雖主張執有被告丙○○所簽發之八十八年十一月十四日、面額二百萬元之本
票債權云云，惟原告與被告丙○○係屬姐弟，彼此向無金錢往來，何以卻執有該張本票，其簽發本票之原因關係如何？何以本票不記載到期日？該二百萬元去向如何？在在令人啟疑。因該債權之存在，為原告提起本訴之前提要件，依照民事訴訟法第二百七十七條第一項之規定，自應由原告負舉證責任，否則如未能舉證證明，或其舉證有瑕疵，依法即應駁回原告之訴。
⒉又原告執有被告丙○○本票簽發之時間為八十八年十一月十四日，與被告甲○○
與丙○○在后里鄉調解委員會成立調解之日期八十八年十一月十一日僅晚三日，何以如此巧合；且當時刑事案件尚在審理中，何以渠等卻均未曾提及？足證係為逃避被告甲○○之債務，彼此勾串、通謀所為之虛偽意思表示甚明。其債權依民法第八十七條之規定，依法自屬無效。
⒊再者，原告依代位權之規定，行使權利，則應就被告丙○○是否怠於行使權利，
負有舉證責任。況被告甲○○對被告丙○○之債權，於前刑事案件審理中，係由被告丙○○主動對被告甲○○與詹陳素聲請調解。該調解聲請書係丙○○親自書寫，調解結果，雙方互有讓步，詹陳素同意塗銷抵押，被告丙○○同意就對被告甲○○未能清償餘額八百萬元設定抵押。該調解書復經法院核定，具有確定債權之效力。申言之，由該調解書即可證明被告丙○○對被告甲○○負有八百萬元之抵押債務甚明，亦即被告丙○○對被告甲○○係負債，並無若何權利，是以原告自無行使代位權之可言。
⒋債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債
務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併此請求。是以本件被告除列被告甲○○外，亦列被告丙○○，提起本訴，顯非妥適。㈢證據：提出台中縣后里鄉調解委員會八十八年民調字第二三六號調解書為證，並聲請訊問證人陳麗如。
四、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０九八０號宗、八十七年度偵字第一００六九號偵查卷宗、本院八十八年度易字第一三九七號卷、台灣高等法院台中分院八十九年上易字第三三六號刑事卷宗。
理 由
一、原告起訴主張被告丙○○並無積欠被告甲○○八百萬元，被告二人間竟以被告丙○○所有之系爭土地虛偽設定抵押權，依民法第八十七條第一項前段之規定此項抵押權設定之行為為無效之法律行為，則系爭抵押權即自始不存在，被告二人之間既設有上開情形之抵押權，又主張渠等間有該抵押債權存在，而向本院聲請對原告所聲請之強制執行程序（九十年度民執申字第七五五一號強制執行案件）參與分配，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告依法對於被告丙○○、甲○○二人即有起訴請求確認之必要。又被告丙○○明知其與被告甲○○間所設定之抵押權係屬虛偽，並無真實之債權存在，又怠於行使其權利，原告既為債權人，為保全債權，自得依民法第二百四十二條之規定行使代位權，直接對被告甲○○請求塗銷本件抵押權之設定登記，為此提起本訴，請求如訴之聲明。被告甲○○則以：原告主張其執有被告丙○○所簽發之二百萬元之本票債權，對其確實有此債權應負舉證責任，且原告所執有之上開本票為彼此勾串、通謀所為之虛偽意思表示，其債權依民法第八十七條之規定，依法自屬無效。再者，原告依代位權之規定行使權利，則應就被告丙○○是否怠於行使權利，負有舉證責任。且該調解書復經法院核定，具有確定債權之效力，此即可證明被告丙○○對被告甲○○負有八百萬元之抵押債務甚明，而原告主張通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅向被告甲○○為之即可，其並列被告丙○○，起訴顯非妥適等語以資抗辯。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，參照民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文，所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告起訴請求確認被告間所設定之抵押權所擔保之八百萬元債權不存在，雖為被告丙○○所不爭執，並進而為認諾，然本件訴訟，原告係請求確認被告間之八百萬元債權不存在，因此項債權、債務關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必，而須為一致之判決，應認為其訴訟標的，對於共同被告必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其共同被告中一人之行為不利益於共同被告者，對於全體不生效力，則系爭抵押權債權存否，尚難僅以共同被告丙○○一人之不爭執及認諾，而謂已臻明確，故原告對被告丙○○提起本件訴訟，仍有受確認判決之法律上利益，先此敘明。
三、查原告主張：本件因被告丙○○積欠被告甲○○五十餘萬元之款項，無力清償，思出賣土地用以清償所積欠被告甲○○之債務，惟被告丙○○之母廖呂秀理不願拿出土地所有權狀，詎被告二人共同基於使公務員登載不實之概括犯意之聯絡，明知其二人就被告丙○○所有之系爭土地並無土地買賣之事實，竟於八十四年八月二十三日在台中縣○里鄉○○村○○路○○巷○弄○號陳政則（業已死亡）住處，由被告甲○○借用不知情之成年女子「詹陳素」名義與被告丙○○虛立不動產買賣契約書，並約定由詹陳素任買受人，以被告丙○○為出賣人，價金二千二百萬元而為上揭土地之買賣，並於契約上虛偽記載土地買賣價款業已付清由被告丙○○收受；嗣被告二人即以丙○○不履行買賣契約為由，由被告甲○○以廖陳素之名義委任不知情之成年男子孫明煌律師，於八十四年九月二十六日向本院清水簡易庭（現已更名為沙鹿簡易庭）提出聲請調解，並虛偽讓步為「一、相對人（即被告丙○○）應將其所有如附表所示之不動產（即上揭土地）交付予聲請人（即詹陳素）使用。二、相對人願將其所有如附表所示之不動產設定抵押權新臺幣貳仟貳佰萬元於聲請人，期間無限期利率無。三、聲請人於取得前該土地之自耕能力證明書後相對人願將其所有如附表所示之不動產移轉登記予聲請人」，而調解成立，因使本院清水簡易庭法官依其不實之聲請，而將上揭不實事項登載於其職務上所掌之公文書即調解筆錄之上，致生損害於法院公文書之正確性；被告甲○○於取得本院清水簡易庭之調解筆錄後，即再以詹陳素之名義委由不知情之成年人卓有燦代書，於八十四年十月二十六日由卓有燦代書持該調解筆錄向台中縣豐原地政事務所提出行使，申請抵押權二千二百萬元之設定登記，並使台中縣豐原地政事務所之承辦人員依其申請之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書即土地登記簿之上，致生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性等情，及被告等二人之後於八十八年十一月十一日在台中縣后里鄉調解委員會就系爭土地之買賣聲請調解，經調解成立，內容記載被告丙○○承認系爭土地之買賣尚積欠被告甲○○八百萬元，並記載被告丙○○應提供上揭土地供被告甲○○設定八百萬元之抵押權；被告甲○○於八十九年間持上開調解書向台中縣雅潭地政事務所就被告丙○○所有之系爭土地以八十九年十月三日雅登資字第一四六０八０號申請八百萬元之抵押權設定登記。然被告丙○○並無積欠被告甲○○八百萬元等情，提出本院八十八年度易字第一三九七號刑事判決一紙及土地登記謄本五件為證。
四、然被告甲○○則抗辯其與確實有支付二千二百萬元萬元買賣價金與被告丙○○，故被告丙○○確實有收到本件八百萬元等語，經查，本件被告二人確係因被告丙○○無法取得由其母廖呂秀理所保管之上揭土地所有權狀，始由被告丙○○與甲○○二人共謀以假買賣取得法院之調解程序筆錄及向地政事務所申請設定抵押權，而遂行其出賣土地之目的，已據被告丙○○刑事案件偵、審時供述明確外（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０九八０號卷，及本院刑事卷宗第三十三頁筆錄、第一０九頁及第一一０頁筆錄）；被告甲○○雖供述確有買賣及係以現金交付，並曾提出以證人詹陳素名義與被告丙○○所簽訂之不動產買賣契約書及收款明細等為證；然查，被告甲○○所提出之以證人詹陳素與被告丙○○名義之不動產買賣契約書，其簽訂日期為八十四年八月二十三日，然所提出之收款明細則分別為第一次款為八十四年四月三十日被告丙○○收七百萬元、第二次款為八十四年五月十日被告丙○○收五百萬元、第三次款為八十四年五月二十日被告丙○○收五百萬元、第四次款為八十四年五月三十日被告丙○○收五百萬元等，分有被告甲○○所提出之買賣契約書及收款明細附於本院刑事卷（第三十七頁至第四十頁）可查，其被告丙○○之收款竟均在與證人詹陳素訂約之前；被告甲○○雖以本係欲以案外人陳政則名義與被告丙○○簽約而將土地登記在陳政則名下，並提出以陳政則名義與被告丙○○於八十四年四月三十日就被告丙○○所有上揭土地所立相同條件之不動產買賣契約書為證；然被告甲○○既自承伊僅借用證人詹陳素之名義，則證人詹陳素與被告丙○○間確無實際買賣關係之存在，而屬不實之事項，自已足認定；且被告甲○○所交付被告丙○○現金二千二百萬元鉅款之來源，於本院刑事庭審理時竟稱係其於八十三年三月間簽六合彩所中之賭金，一直置放在家裡，且無任何資料可供證明；且交付買賣價金與被告丙○○時係以現金支付，亦未有何其他銀行往來資料可證（參見本院刑事卷宗第二十二頁筆錄），顯與一般人在處理大額款項，為顧及安全及紀錄之留存，率多以票據或金融機構匯款轉帳為之之社會生活經驗，其供述顯與之相悖，嗣於台灣高等法院刑事庭審理時對簽賭六合彩所中之所得之二千二百萬元賭金，但究竟係向何人簽賭，卻無法說明，僅答稱：「人已去大陸，找不到」，而為搪塞（見該院刑事卷宗第二十六頁筆錄），雖被告甲○○又聲請訊問證人陳麗如（即陳政則之女），然詰諸證人陳麗如到庭證稱：八十四年間被告二人到我家，甲○○有帶酒且他有帶旅行袋，包什麼東西我也不知道，之後因為中間有其他客人來，就看到他們三個（即被告二人及陳政則）走出去，到甲○○的車上將錢拿到丙○○的車上，然後過一下進來，我父親（陳政則）他說這一輩子他沒有看過這麼多錢，所以我推知袋子裡面裝的是錢，但是實際上沒有看到袋子裡面裝的是什麼東西等語，證人雖證稱其父曾說其一輩子沒有看過這麼多錢，至於實際上到底是多少錢亦不知悉，而此部份之金額，是否支付被告丙○○二千二百萬元之金額，證人亦不得而知，是本院尚難以證人陳麗如事後所陳，即推知被告甲○○確實有交付二千二百萬元予被告丙○○，而又於本件審理時，被告甲○○更對於二千二百萬元之賭金來源，則表示無法再提出任何證明，是見其此部份所辯，要難採信，被告丙○○亦否認有收取該買賣之事實，且被告丙○○之存款帳戶即臺灣中小企業銀行第00000000000號帳戶，自開戶起至八十八年五月三日止，其間之往來均僅有數千元至數萬元不等，有被告丙○○於本院刑事庭所提出之該帳戶存摺影本在卷可查（參見本院刑事卷宗第三十六頁），未曾見有被告甲○○所指伊交付本件買賣款項，自應以被告丙○○於本院刑事庭審理時所供其未受領買賣價金之事實較為可採；且被告甲○○所聲請調查之證人詹陳素及陳政則之妻即證人陳盧發菊則均於本院審理時證述未見被告甲○○有付款予被告丙○○之事實，是其二人之證述自不得為有利於被告甲○○之認定；另查，一般不動產買賣交易之付款過程，通常分為訂金、期款及尾款，即於買賣雙方簽訂債權契約時由買受人給付第一筆款，嗣再依不動產所有權之移轉情形而分別給付期款，最後於辦畢所有權移轉登記，並由出賣人交付不動產之占有予買受人時始行由買受人給付尾款；惟本件參酌被告甲○○於本院刑事庭所供，其付款之時間分別為第一次款為八十四年四月三十日被告丙○○收七百萬元、第二次款為八十四年五月十日被告丙○○收五百萬元、第三次款為八十四年五月二十日被告丙○○收五百萬元、第四次款為八十四年五月三十日被告丙○○收五百萬元，其時間先後僅相距各十日，至全部付畢款項僅一月之時間，且當時被告丙○○因其所有上揭土地之所有權狀因在其母廖呂玉理手中，而無法提出，為被告甲○○所自承，是被告甲○○既未取得被告丙○○交付土地所有權移轉登記之相關重要文件，豈有可能於未能確保其契約之履行前，違背一般不動產買賣交易之習慣，即事先將全部之款項交付被告丙○○收受，再於八十四年八月二十三日以證人詹陳素之名義與被告丙○○另訂不動產買賣契約書，且關於所交付鉅額金錢之來源及去處，除以簽六合彩賭博為託詞外，均無法說明，自不足採；顯見被告甲○○與丙○○訂立本件該不動產買賣契約之目的，係因無法取得廖呂玉理所保管之土地所有權狀，而欲透過法院之調解程序及抵押權之設定等達其出賣土地之目的，其間無論被告丙○○與證人詹陳素或被告丙○○與甲○○間均無買賣及交付價金之事實。另被告甲○○雖又提出伊與被告丙○○於八十八年十一月十一日前往台中縣后里鄉調解委員會調解成立之調解書一件，內容記載被告丙○○承認因上揭土地之買賣，尚積欠被告甲○○八百萬元之事實；惟被告丙○○則否認伊有積欠被告甲○○八百萬元，並辯稱係因被告甲○○要伊配合前往調解，被告甲○○才不會被關等語，此外，復有本院清水簡易庭八十四年度清調字第二六九號調解程序筆錄一件及本院依職權向台中縣豐原地政事務所函調之該被告丙○○所有上揭土地之抵押權設定登記申請資料全卷影本附於本院刑事卷宗第四十一頁至第五十一頁可查（原本已經檢還該所），是見被告甲○○所言自不足採。
五、按本票為無因證券，執票人行使票據上之權利，就票據作成前之債務關係，毋庸主張及舉證，最高法院七十年度台上字第二四六三號著有判決可參，查原告以被告丙○○所簽發之八十八年十一月十四日、面額二百萬元之本票聲請本院為本票裁定，並經本院以八十八年度票字第一八九一一號裁定准予強制執行，於該民事聲請事件確定後，經原告以該確定裁定為執行名義，聲請強制執行，此有原告提出之民事裁定、民事裁定確定證明書、民事執行處通知為證，被告甲○○卻以原告與被告丙○○係屬姐弟，彼此向無金錢往來，何以卻執有該張本票，其簽發本票之原因關係如何？何以本票不記載到期日？該二百萬元去向如何？應由原告負舉證責任云云，揆諸上開說明，即知被告甲○○於此所辯，為屬無據，要難採信。
六、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九號著有判例。被告甲○○以原告執有被告丙○○本票簽發之時間為八十八年十一月十四日，與被告甲○○與丙○○在后里鄉調解委員會成立調解之日期八十八年十一月十一日僅晚三日，何以如此巧合；且當時刑事案件尚在審理中，何以渠等卻均未曾提及？足證係為逃避被告甲○○之債務，彼此勾串、通謀所為之虛偽意思表示甚明。其債權依民法第八十七條之規定，依法自屬無效云云，惟查，原告與被告丙○○所簽立之本票面額為二百萬元，核與被告二人於八十八年十一月十一日調解之內容係針對二千二百萬元之餘額八百萬元債權之金額不同，尚難僅以被告丙○○於同年月十四日簽立上開本票，即推知被告丙○○簽立上開本票係為逃避系爭八百萬元之債權而虛偽簽立，而上開本票亦非於刑事案件有必然之關係，被告丙○○未曾提及，亦不代表其開立上開本票即與原告彼此勾串、通謀所為之虛偽意思表示，此外，原告主張原告與被告丙○○間通謀而為虛偽意思表示，復未能具體舉證以實其說，尚難認為其所辯可採。
七、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條前段定有明文，查原告主張：本件被告丙○○以其所有之系爭土地提供予被告甲○○於八十九年十月三日辦理抵押權登記以後，至九十年三月二十一日原告提訴時為止，並無不能對被告甲○○請求塗銷抵押權登記登記之情形，卻均未對被告甲○○要求塗銷抵押權登記，亦未對之起訴請求塗銷抵押權登記等情，被告對此均不爭執，堪信屬實，則被告丙○○對於被告甲○○之權利請求既無不得行使之情形，卻遲未行使，顯有怠於行使權利，原告為其債權人，自得依上開規定，代位請求塗銷抵押權。被告甲○○空言否認原告有代位權，尚非有據。
八、綜上所述，原告主張被告丙○○與被告甲○○二人間以其有尚有八百萬之抵押債權，並以被告丙○○所有之系爭土地就上開債權，設立抵押權登記，為屬通謀虛偽意思表示，為屬有據，被告甲○○抗辯其與被告丙○○間確有八百萬債權並設立抵押權登記，為屬無據，要非可採，而按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又此於不動產抵押權虛偽設立情形，如債務人怠於行使權利，債權人為保全債權，得代位債務人訴請第三人塗銷其因無效法律行為所為之抵押權設定登記。從而原告本於代位及通謀虛偽意思表示之法律關係，訴請確認被告甲○○與被告丙○○間，在台中縣雅潭地政事務所，以八十九年以雅登資字第一四六０八０號收件，於八十九年十月三日登記，所設定之八百萬元抵押權擔保之八百萬元債權不存在，並就上開抵押權登記，對被告甲○○請求辦理塗銷登記，均屬有據，應予准許。至於本件關於訴請塗銷抵押權登記部分，原告陳明僅列債權人即被告甲○○為請求，並未列債務人即被告丙○○，被告抗辯原告上開請求贅列被告丙○○，容有誤會，附此敘明。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日~B法院書記官 魏愛玲~FO附表：
┌─┬───────────┬──┬───────┬───────┬───┐│編│ 地 號 │地目│ 面 積 │ 權利範圍 │備 註││號│ │ │（平方公尺） │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┼───────┼───┤│⒈│台中縣○○鄉○○○段七│田 │七二八九 │二八一五五分之│ ││ │八地號 │ │ │一四二一 │ │├─┼───────────┼──┼───────┼───────┼───┤│⒉│台中縣○○鄉○○○段七│田 │一三八六六 │二八一五五分之│ ││ │八之一地號 │ │ │一四二一 │ │├─┼───────────┼──┼───────┼───────┼───┤│⒊│台中縣○○鄉○○○段七│田 │二八四一 │二八一五五分之│ ││ │八之三地號 │ │ │一四二一 │ │├─┼───────────┼──┼───────┼───────┼───┤│⒋│台中縣○○鄉○○○段七│田 │一六二一 │二八一五五分之│ ││ │八之六地號 │ │ │一四二一 │ │├─┼───────────┼──┼───────┼───────┼───┤│⒌│台中縣○○鄉○○○段八│田 │九五五 │二八一五五分之│ ││ │七地號 │ │ │一四二一 │ │└─┴───────────┴──┴───────┴───────┴───┘