臺灣臺中地方法院民事判決 九十一度重訴字第七三七號
原 告 大地至尊建設有限公司代 表 人 甲○○原 告 戊○○共 同訴訟代理人 黃文崇律師被 告 丁○○ 住
丙○○ 住乙○○ 住共 同訴訟代理人 邢俊文律師右當事人間請求返還代償金事件，本院於民國九十二年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丁○○、丙○○應分別給付原告大地至尊建設有限公司各新台幣壹佰伍拾參萬貳仟伍佰元，及其中新台幣貳拾伍萬元自民國八十九年一月二十日起，其中新台幣伍拾萬元自民國八十九年三月二十六日起，其中新台幣柒拾伍萬元自民國八十九年四月六日起，其中新台幣參萬貳仟伍佰元則自民國九十一年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○、丙○○應分別給付原告戊○○各新台幣壹佰伍拾參萬貳仟伍佰元，及其中新台幣貳拾伍萬元自民國八十九年一月二十日起，其中新台幣伍拾萬元自民國八十九年三月二十六日起，其中新台幣柒拾伍萬元自民國八十九年四月六日起，其中新台幣參萬貳仟伍佰元則自民國九十一年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應將如附表所示土地所有權移轉登記予被告丁○○、丙○○，所有權應有部分各二分之一。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之二十四，被告丙○○負擔百分之三十四；餘由原告負擔。
本判決第一項及其訴訟費用部分於原告大地至尊建設有限公司分別以新台幣伍拾萬元各為被告丁○○、丙○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○、丙○○如於執行標的物拍定、變賣前，分別以新台幣壹佰伍拾參萬貳仟伍佰元為原告大地至尊建設有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項及其訴訟費用部分於原告戊○○分別以新台幣伍拾萬元各為被告丁○○、丙○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○、丙○○如於執行標的物拍定、變賣前，分別以新台幣壹佰伍拾參萬貳仟伍佰元為原告戊○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告丁○○應給付原告大地至尊建設有限公司（下稱大地至尊公司）、戊○○各新台幣（下同）三百十四萬七千七百五十元，其中各二十五萬元均自八十九年一月二十日起，各七十五萬元均自八十九年四月六日起，各五十萬元均自八十九年三月二十六日起，其餘各一百六十四萬七千七百五十元均自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告丙○○應給付原告大地至尊公司、戊○○各二百十四萬七千七百五十元，其中各二十五萬元均自八十九年一月二十日起，各七十五萬元均自八十九年四月六日起，各五十萬元均自八十九年三月二十六日起，其餘各六十四萬七千七百五十元均自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告乙○○應將如附表所示土地所有權移轉登記予被告丙○○、丁○○應有部分各二分之一。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十九年一月十七日（按：當時之大地至尊公司負責人係洪文良）經訴外人莊訓元介紹而認識被告，被告丁○○、丙○○兄弟即表示願以登記為其叔父即被告乙○○名義，但其中約四八六坪為伊等兄弟權利之坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱二○二地號土地）與原告合建房屋，但因被告丁○○、丙○○二人向被告乙○○借款七百萬元，並以該二○二地號土地向台中市農會抵押貸款一千二百萬元，乃要求原告先代為清償該七百萬元之債務及代付農會之利息，俟合建房屋完工出售後，所得款項再優先償還原告，雙方遂同意簽訂合建同意書為憑，而因被告乙○○亦表示願意分割出來供與原告合建房屋，故原告同時又與被告乙○○、丁○○、丙○○三人另行簽立「土地分割同意書」，約定：（１）二０二地號土地辦理分割分筆手續，登記名義人各自指定。（２）土地分割後，上開貸款一千二百萬元應登記在被告丁○○、丙○○所分得之土地名下，嗣又約定應於土地分割登記完畢後一個月內塗銷抵押權。（３）被告丁○○、丙○○向被告乙○○借用之該七百萬元，由原告分三期代為償還，第一期於土地分割同意書簽訂當日給付一百萬元（以八十九年一月十九日一百萬元之支票支付）；第二期於分割圖製作完成付五百萬元（分別以八十九年四月五日及八十九年三月二十五日之支票面額各三百萬元及二百萬元支付）；第三期於土地權狀交給被告丁○○、丙○○兄弟二人後，付尾款一百萬元），原告已以上述支票支付共六百萬元。另被告丁○○又於八十九年二月二十五日委由其妻顏美鍊連同其母廖游素娥以土地合建，老人無保障為由，要求原告自合建款中先給付二百萬元交予廖游素娥。詎原告依約代償上述借款六百萬元，及代墊過戶之增值稅款一千三百三十萬元，暨先付前揭二百萬元予被告丁○○之母廖游素娥後，被告卻要求原告應先將台中市農會借款一千二百萬元全部還清及土地之抵押權全部塗銷，才願過戶土地。惟依前揭合建契約第二條之約定，原告僅有代繳貸款利息之義務，並無還款義務，且依同契約第十條之約定，被告亦有先將原告所分取之土地位置先辦理移轉登記之義務，被告所為已違反該等約定，幾經原告催告，均不得要領，原告乃於八十九年十二月十一日委由洪大明律師發函解除本件合建契約，且被告丁○○（準備書狀誤載為乙○○）、丙○○亦於九十年三月四日以存證信函解除兩造間之合建契約。
（二）縱認單方解約無效，因兩造已另於九十一年四月十六日經北屯區調解委員會調解成立，兩造同意合建房屋之事宜不再進行，故兩造間之合建契約業已合意解除。此觀之合建同意書第二條、第三條、第七條及第十條之規定，在在均約定被告乙○○原所有二０二地號土地因部分屬被告丙○○、丁○○權利，故被告乙○○同意辦理分割（按即分筆意思）移轉登記予被告丙○○、丁○○，而其二人又因與原告訂有合建契約書，應將依約分取原告部分直接由被告乙○○移轉登記予原告戊○○，是兩造原依上述約定，於二０二地號土地分筆後將其中之二０二–二一等二十三筆土地以買賣為原因欲辦理移轉所有權登記予原告及被告丙○○、丁○○，並已辦畢土地增值稅申報，茲兩造於調解成立後，被告乙○○與丙○○、丁○○暨原告戊○○訂立解除買賣契約同意書，將原屬合建範圍之系爭土地全部解除買賣契約，並同意原告領回土地增值稅，而向台中市稅捐稽徵處辦理撤銷買賣過戶，該土地增值稅款一千三百二十八萬零七百三十六元依法原應退給被告乙○○，被告乙○○亦將之全部匯返原告戊○○，被告丁○○、丙○○如認合建契約尚屬有效，則依約應由被告乙○○移轉登記予原告及被告丙○○、丁○○，乃係履行該合建契約之必要條件，豈會同意全部解除移轉過戶之土地增值稅現值申報？可見兩造應有合意解除合建契約應屬至明，否則亦因有解除合建土地移轉過戶之行為，致雙方均有默示合意停止合建契約之意思表示合致，乃屬當然。而原告大地至尊公司事後亦承認該合意解約事宜，使合意解除發生效力，爰併為承認之表示。因此，如認單方解約無效，原告則主張兩造間之合建契約亦已合意解除，是參照最高法院五十九年臺上字第四二九七號判例意旨，原告亦得依不當得利法律關係為本件之請求。
（三）從而，原告自得依民法第二百五十九條第一、二款所定契約解除後之回復原狀請求權及同法第二百六十條之規定或不當得利法則，請求被告丁○○、丙○○給付：（１）就代償債務六百萬元部分，每人各三百萬元，其中各五十萬元自八十九年一月二十日（起訴狀誤載為十八日）起，各一百五十萬元自八十九年四月六日起，各一百萬元自八十九年三月二十六日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。（２）就先付被告丁○○之母廖游素娥二百萬元部分，則自八十九年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（３）另代付代書費十三萬元、設置廣告屋三十九萬元、為廣告租地租金十七萬一千元、為合建付謝光映建築師建築設計費三十萬元、售地仲介費一百六十萬元，合計二百五十九萬一千元，每人各一百二十九萬五千五百元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。綜上，被告丁○○應給付原告共六百二十九萬五千五百元暨前述利息；被告丙○○則應給付原告共四百二十九萬五千五百元暨前述利息。蓋原告為共同債權，應有部分各半，而本件給付又係可分，爰為上開請求。
（四）另被告乙○○應將如附表所示土地所有權移轉登記予被告丁○○、丙○○，惟卻怠於行使，致原告將來若取得勝訴判決，亦無從就該等土地為強制執行，且被告丁○○、丙○○又無其他資力足供清償原告債務，故為保全上述債權，爰依民法第二百四十二條規定，以自己名義代位被告丁○○、丙○○請求被告乙○○將如附表所示土地所有權移轉登記予被告丁○○、丙○○。
（五）原告並未在二○二地號土地上回填廢土，只是於土地上稻田休作後，將廢草剷除而已，且被告丁○○、丙○○已在該土地上部分興建房屋經營新一點便利商店街，部分則鋪上柏油作為停車場使用，亦即該土地已完全由被告二人另作其他使用，故伊等要求回復原狀，其行使權利顯有違誠實信用原則，自非適法。
三、證據：提出合建同意書、土地分割同意書、台中市北屯區調解委員會調解書、解除買賣契約同意書、台中市稅捐稽徵處東山分處函、憑證、申請書、謝光映建築師事務所委託契約書、委託執行業務及委託費用報價表、房屋租賃契約書各一件、存證信函五份、律師函及估價單各一份、支票存根二紙（以上均為影本），土地登記謄本二十三份、建物登記謄本二件及照片七幀為證；並聲請訊問證人陳演廷、林進祥、林國財及洪文良。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）合建同意書係由原告大地至尊公司、戊○○二人與被告丁○○、丙○○簽訂，然稽諸原告於八十九年十二月十一日委由洪大明律師以律師函解除合建契約之該函內容以觀，原告竟僅以大地至尊公司之名義與被告丁○○、丙○○二人解除契約，衡諸民法第二百五十八條第一、二項規定，足見原告單方解除契約與法不合，不生解除契約之效力。原告既未合法解除合建同意書，則其請求被告回復原狀，自難准許。
（二）兩造於八十九年一月十七日所簽訂之合建同意書，其契約當事人一方為被告丁○○及丙○○，另一方則為原告，然依原告所提出之台中市北屯區調解委員會調解書以觀，聲請人為被告乙○○，對造人則為原告戊○○及被告丁○○、丙○○等三人，並非合建同意書之契約當事人，且當時原告大地至尊公司亦未在場，則依民法第二百五十八條第一、二項之規定，兩造間之合建同意書即因原告大地至尊公司並未向被告丁○○、丙○○二人為解除契約之意思表示，且被告乙○○並非合建同意書之當事人，其所為之解除合建同意書之意思表示係屬無效等原因，足見兩造間之合建同意書尚未解除，合建契約關係尚屬存在，而有繼束拘束雙方當事人之效力。況實際上本件原告戊○○與被告乙○○、丁○○、丙○○於九十一年四月十六日在台中市北屯區調解委員會調解之過程中，僅就被告乙○○所有坐落台中市○○區○○段第二○二–三八地號至二○二–四○地號等三筆土地（下稱二○二–三八至二○二–四○地號土地）之買賣契約進行調解，並未及於合建房屋契約事宜。其中調解書內容「一、兩造同意前述地號土地合建房屋事宜，不予進行」，其真意實為兩造間合建房屋契約問題，並非調解之標的，不列入調解程序中討論，雙方並無達成解除合建契約之合意（即便達成亦不生解除之效力），至於「二、兩造四人並同意由聲請人於九十一年四月十八日退還對造人戊○○六百萬元整後，解除二０二–三八至二０二–四０地號等三筆土地買賣契約」部分，則係指道路用地部分之買賣契約解除，出賣人即被告乙○○退還買賣價金六百萬元予買受人即原告戊○○，與兩造間之合建契約無涉，足見原告主張兩造間合建契約業已解除一節，顯非事實。再縱認兩造真有於上開調解程序中達成合意解除合建契約之共識，惟稽諸調解書內容第三項所載：「三、兩造無其餘民事請求」等情，亦足見原告戊○○已拋棄對被告丁○○及丙○○之民事請求權。至原告所提出之解除買賣契約同意書、稅捐稽徵處函及憑證等證物，充其量僅是證明路地買賣契約部分雙方合意解除，而不及於合建契約部分，更何況被告所以會簽訂該解除買賣契約同意書，實因兩造間合建契約進展遭遇瓶頸，無法順利向銀行貸得款項，而原告戊○○又已代墊土地增值稅一千三百二十八萬零七百三十六元整，資金壓力龐大，乃要求被告配合將上揭稅款先行領回，被告乙○○為求彼此和諧，始應允原告領回，其並非兩造合建契約之當事人，自無權利解除該合建契約。是兩造間所簽合建同意書既尚未解除，則兩造依法即仍需受該合建契約內容拘束，而原告依該契約既同意先行代被告丁○○及被告丙○○清償積欠被告乙○○之七百萬元，並俟日後合建案完成後由客戶之預收款項優先清償原告或由被告丁○○及丙○○取得產權後向銀行貸款清償原告，則原告依約自應俟合建案完成後始能向被告請求清償本件款項，從而，原告請求被告返還不當得利，自無依據。再原告請求被告丁○○返還六百二十九萬五千五百元及被告丙○○返還四百二十九萬五千五百元，因該等金錢或非由原告戊○○支付，或是並非交付被告丁○○、丙○○二人，是原告戊○○並未受有損害，被告亦未受有利益，故原告戊○○依不當得利請求返還，亦乏依據。綜上，原告以雙方已合意解除合建契約為由，並依不當得利之法律關係，請求被告丁○○、丙○○返還所受利益，並無理由。
（三）被告丁○○、丙○○二人於九十年三月四日雖以台中郵局第一七七三號存證信函為解除兩造間合建契約之意思表示，惟該函內容僅泛指伊等二人對原告已產生不信任及戒心，並未指出原告有何債務不履行情事，故其解除契約恐不合法，伊等二人與原告間之合建契約仍屬存在。退步言之，縱鈞院認合建契約業因前開存證信函解除，而互負回復原狀之義務，然因原告本計劃在二○二地號土地上興建透天房屋，故已將該土地開發整理，將土地上之水稻（約二分地，五百多坪）全部剷除，回填廢土，造成伊等二人日後無法使用，故合建契約若已解除，則原告亦負有將上開土地回復原狀之義務，是在原告回復原狀前，伊等二人爰依民法第二百六十一條之規定，就應返還於原告之價金，主張同時履行抗辯權。
三、證據：提出土地所有權狀影本二份及照片五幀為證；並聲請訊問證人陳演廷，及聲請向台中市稅捐稽徵處東山分處調取兩造申請撤銷移轉台中市○○區○○段二○二–二一地號等二十三筆土地現值申報之全部資料，暨調取本院九十年度自字第三三號詐欺刑事案卷。
理 由
一、原告起訴就被告丁○○及丙○○之請求部分，原聲明求為「（一）被告丁○○應給付原告六百二十九萬五千五百元，其中五十萬元自八十九年一月二十日起，一百五十萬元自八十九年四月六日起，一百萬元自八十九年三月二十六日起，二百萬元自八十九年二月二十六日起，其餘一百二十九萬五千五百元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告丙○○應給付原告四百二十九萬五千五百元，其中五十萬元自八十九年一月二十日起，一百五十萬元自八十九年四月六日起，一百萬元自八十九年三月二十六日起，其餘一百二十九萬五千五百元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告於九十二年五月二十日具狀陳明其所有此部分債權為共同債權，應有部分各半，且給付又係可分，而變更其聲明，求為「（一）被告丁○○應給付原告大地至尊公司、戊○○各三百十四萬七千七百五十元，其中各二十五萬元均自八十九年一月二十日起，各七十五萬元均自八十九年四月六日起，各五十萬元均自八十九年三月二十六日起，其餘各一百六十四萬七千七百五十元均自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告丙○○應給付原告大地至尊公司、戊○○各二百十四萬七千七百五十元，其中各二十五萬元均自八十九年一月二十日起，各七十五萬元均自八十九年四月六日起，各五十萬元均自八十九年三月二十六日起，其餘各六十四萬七千七百五十元均自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之判決，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張伊於八十九年一月十七日與被告丁○○、丙○○兄弟簽訂合建同意書，約定由被告丁○○、丙○○提供登記於其叔父即被告乙○○名義，其中約四八六坪為伊等兄弟所有之二○二地號土地與伊合建房屋，而伊則須先代償伊等兄弟積欠被告乙○○之借款七百萬元，及負欠台中市農會之抵押貸款一千二百萬元之利息，俟合建房屋完工出售後，再以所得款項優先償還，伊並於同日與被告被告乙○○、丁○○、丙○○三人另行簽立土地分割同意書，約定該二○二地號土地土地分割後，上開一千二百萬元貸款設定之抵押權應登記在被告丁○○、丙○○分得之土地名下，並應於分割登記完畢後一個月內塗銷被告乙○○所分得土地其上之抵押權，且伊應分期代為償還被告丁○○、丙○○所欠被告乙○○之前述七百萬元。惟伊依約代償給付六百萬元，及另應被告丁○○之要求，於八十九年二月二十五日自合建款中先給付二百萬元予其母廖游素娥，並代墊過戶之增值稅款後，被告卻要求伊應先清償上開一千二百萬元抵押貸款及塗消抵押權，才願辦理分割後各自分取土地之所有權移轉登記，有違兩造之約定，伊即於八十九年十二月十一日委由洪大明律師發函解除本件合建契約，而被告丁○○、丙○○嗣亦於九十年三月四日以存證信函解除該合建契約。縱認單方解約無效，其後兩造既已另於九十一年四月十六日經北屯區調解委員會調解成立，同意合建房屋之事宜不再進行，則兩造間之合建契約業已合意解除，且兩造於調解成立後，亦已將原屬合建範圍土地之買賣契約全部解除，向台中市稅捐稽徵處撤銷買賣過戶土地增值稅之現值申報，由被告乙○○將領回之土地增值稅款一千三百二十八萬零七百三十六元全部匯返原告戊○○，足見兩造應有合意解除合建契約甚明，否則亦因有解除合建土地移轉過戶之行為，可認雙方均有默示合意停止合建契約之意思表示合致。而原告大地至尊公司事後亦承認該合意解約事宜，使合意解除發生效力。因依民法第二百五十九條第一、二款及同法第二百六十條之規定或本於不當得利法則，請求被告丁○○、丙○○分別給付如訴之聲明第一、二所示之金額；另被告丁○○、丙○○因怠於行使對被告乙○○就如附表所示土地之所有權移轉登記請求權，致使原告將來如獲勝訴判決，無從就該等土地為強制執行而危害其債權，爰依民法第二百四十二條規定，代位請求被告乙○○將如附表所示土地所有權移轉登記予被告丁○○、丙○○，應有部分各二分之一等情，因求為命如訴之聲明所示之判決。
三、被告則以締結合建同意書之當事人為原告大地至尊公司、戊○○與被告丁○○、丙○○，惟原告於八十九年十二月十一日之律師函中僅以原告大地至尊公司之名義向被告丁○○、丙○○二人為解除該合建契約之意思表示，衡諸民法第二百五十八條第一、二項規定，其解除契約自不合法。又兩造於九十一年四月十六日於台中市北屯區調解委員會成立之調解，其調解書載明聲請人為被告乙○○，相對人則為原告戊○○及被告丁○○、丙○○三人，並非上開合建契約之當事人，且當時原告大地至尊公司並未在場，而被告乙○○又非合建契約當事人，故該合建契約即因原告大地至尊公司並未向被告丁○○、丙○○二人為解除契約之意思表示，且被告乙○○亦無權解除該合建契約，致該合建契約尚未依法解除。況該次調解僅就原告戊○○及被告丙○○、丁○○三人前向被告乙○○購買二○二–三八至二○二–四○地號等三筆道路用地之買賣契約部分進行調解，並未及於前開合建契約，此觀諸調解書第一項記載「兩造同意前述地號土地合建房屋事宜，不予進行」，足見原告主張合建契約業已解除，並非實在。縱認該合建契約業於上開調解程序合意解除，然調解書第三項既載明「兩造無其餘民事請求」等詞，可見原告戊○○已拋棄對被告丁○○及丙○○之民事請求權。再原告依本件合建契約既同意先代被告丁○○及被告丙○○清償伊等二人前欠被告乙○○之七百萬元，並俟日後合建完成後由客戶之預收款優先償還原告或由被告丁○○及丙○○取得產權後向銀行貸款資以清償，則原告自僅得俟合建完成後，始能分向被告丙○○、丁○○各請求返還六百二十九萬五千五百元及四百二十九萬五千五百元，且該等款項或非由原告戊○○支付，或是並非交付被告丁○○、丙○○二人，是原告戊○○並未受有損害，被告亦未受有利益，則原告以雙方已合意解除合建契約為由，依不當得利之法律關係請求，被告丙○○、丁○○返還該等款項，即無理由。再者，被告丁○○、丙○○於九十年三月四日固曾以台中郵局第一七七三號存證信函向原告為解除合建契約之意思表示，惟該函內容僅泛指已對原告產生不信任及戒心，並未指出原告有何債務不履行情事，其解除契約恐不合法，惟若認本件合建契約已經解除，而互負回復原狀之義務，則因原告負有將合建土地回復原狀之義務，爰依民法第二百六十一條之規定，就伊等二人應返還於原告之價金，主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
四、原告主張被告丙○○、丁○○於八十九年一月十七日與之簽訂合建同意書，由被告丙○○、丁○○提供登記於被告乙○○名義，其中約四八六坪為伊等兄弟所有之二○二地號土地與原告合建房屋，原告並於同日另與被告乙○○、丙○○、丁○○三人締結土地分割同意書，同意辦理該二○二地號土地之分割手續，且約定原告須先代被告丙○○、丁○○清償前欠被告乙○○之七百萬元借款，及代付伊等二人前以該土地向台中市農會抵押貸款一千二百萬元之利息，而原告亦已依約代償給付被告乙○○六百萬元等情，業據其提出合建同意書及土地分割同意書為證，復為被告所不爭執，堪信為真。惟原告主張上開合建契約已經其與被告丙○○、丁○○先後於八十九年十二月十一日及九十年三月四日依法解除，縱認各該解除契約並不合法，該合建契約亦已經原告與被告丙○○、丁○○雙方合意解除等情，則為被告丙○○、丁○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為原告與被告丙○○、丁○○間所締結之本件合建契約是否已經雙方先後行使法定解除權或經雙方合意解除而歸於消滅。經查：
（一）原告主張其已依約代償被告丙○○、丁○○負欠被告乙○○之借款六百萬元及代墊過戶之增值稅，且依上開合建同意書第二條約定，其僅須代繳台中市農會一千二百萬元貸款利息，尚無先為清償該一千二百萬元貸款，塗銷抵押權之義務，則依第十條之約定，被告丙○○、丁○○即應將二○二地號土地分割後屬於合建範圍而由其分取部分之土地所有權先行辦理移轉登記予其指定之登記名義，乃被告竟要求其應將該一千二百萬元貸款全部還清，並塗銷抵押權登記，始願辦理所有權移轉登記，經其以卷附新竹郵局第六○六○號及新竹英明街第一五○六號存證信函催告被告定期履行，被告仍未為之，其即於八十九年十二月十一日以律師函載明因被告丙○○、丁○○遲未依前開合建同意書及土地分割同意書之內容，將屬合建範圍而應先過戶予原告或其指定人之土地辦理所有權移轉登記為原因，解除本件合建契約。被告雖辯稱前開律師函僅以原告不地至尊公司之名義向被告丁○○、丙○○為解除合建契約之意思表示，與民法第二百五十八條第一、二項規定未合，其解除契約並不合法云云。惟觀之該律師函之主旨，已載明「為代當事人大地至尊建設有限公司及戊○○解除與台端（按即被告丙○○、丁○○、乙○○）等人間土地買賣等契約．．．」等情，且通觀其全文內容，原告係分別指摘被告丙○○、丁○○遲未依上述合建同意書及土地分割同意書之約定履行，而被告乙○○亦遲未依土地分割同意書及另八十九年二月二十五日與其簽訂之通路買賣契約之約定履行，而分別對之解除各該契約，縱該律師函第一項第（四）款文末疏而記載「．．．解除八十九年一月十七日本公司與丁○○、丙○○二人簽訂合建同意書、八十九年一月十七日本公司與乙○○、丁○○、丙○○三人簽訂土地分割同意書，及八十九年二月二十五日本公司、戊○○與乙○○簽訂土地買賣契約書．．．」，亦不能截取及拘泥該等語句之字面文義，即貿而認定原告並未由其全體向被告為解除契約之意思表示，而有違民法第二百五十八條第二項之規定，是被告所辯，並無可取。惟即使如此，仍應審究原告是否有依法解除本件合建契約之原因，而使該契約因合法解除而失其效力。
（二）查原告與被告丙○○、丁○○於八十九年一月十七日簽訂之合建同意書第二條、第三條及第十條固分別記載：「甲方（按即被告丙○○、丁○○）所有之土地（坐落於台中市○○區○○段二○二等一筆地號）已向台中市農會借貸新台幣一千二百萬元整，甲方因經濟問題無法每月繳交利息。今乙方（按即原告）同意自甲方取得該土地之產權日起，代為繳交該筆貸款每月之利息，俟該合建案甲方所擁有之房屋出售時，甲方同意優先清償前述乙方所代繳之所有利息總額」、「俟坐落於台中市○○區○○段○○○○號土地分割完成後，甲方同意讓乙方也參與土地登記人名義」、「本件合建房屋，乙方分取之土地位置，甲方同意於土地分割完畢先行移轉登記與乙方之指定登記名義人戊○○．．．」等情，然參諸原告於同日另與被告乙○○、丙○○、丁○○所訂立之土地分割同意書第二條則約定「該筆土地（按即二○二地號土地）已向台中市農會借貸一千二百萬元整，屬乙方（按即被告丙○○、丁○○）所貸，土地分割後，該銀行借貸應登記在乙方土地名下，與甲方（按即被告乙○○）無涉．．．」，並於該同意書「追批明事項」欄第一項特別約定註明「本同意書第二條載於土地分割登記完畢，歸屬於甲方土地之抵押權設定登記，乙丙雙方應於一個月內負責抵押權塗銷登記」，是以上開約定參互以觀，可知被告丙○○、丁○○雖同意於二○二地號土地分割後，就原告將來所分得合建房屋坐落之土地部分，先由被告乙○○逕行將該等土地之所有權移轉登記予原告之登記名義人即原告戊○○，此觀之卷附本院向台中市稅捐稽徵處東山分處調取之土地買賣所有權移轉契約書，部分契約書其上載明土地之出賣人為被告乙○○，承買人則為原告戊○○亦可明瞭，然因被告丙○○、丁○○前曾以二○二地號土地為台中市農會設定抵押權，而向該農會借款一千二百萬元，故於該土地分割為數筆土地後，依民法第八百六十八條規定，其抵押權仍不因此而受影響，而存於分割後之每筆土地上，故兩造乃特別追加約定就二○二地號土地分割後，原告與被告丙○○、丁○○應於分割登記後一個月內，負責將分屬於被告乙○○所有土地上之抵押權登記予以塗銷，再參酌合建同意書第十八條、第十九條又另行分別註記約定「土地增值稅由甲方（按即被告丙○○、丁○○）負擔，且移轉時所需繳納之增值稅由乙方（按即原告）代為繳納，過戶完成以後，再向銀行貸款歸還乙方」、「乙方所繳之增值稅及貸款費用（新台幣一千二百萬元正）不可向銀行超貸之所需費用，再貸款時之利息日起，由乙方代為付款，至交屋以後所發費之利息，由甲方負擔，由房屋代售之價款償還，為道路用地可捐給市政府時，其增值稅由甲方自行負擔，如不行，則乙方負擔新台幣二百萬元正」，且原告訴訟代理人亦陳稱當初兩造係約定先過戶之後辦理貸款，再將貸款所得款項優先清償其所代繳之增值稅及銀行貸款之本息等詞，而被告訴訟代理人亦陳明當時約定土地辦理過戶之同時，即辦理貸款等情，足見兩造所為前開約定之真意，應係二○二地號土地辦理分割登記後，被告乙○○應將被告丙○○、丁○○及原告雙方因合建房屋所各分取土地部分之所有權移轉登記予被告丙○○、丁○○及原告指定之登記名義人即原告戊○○，惟原告與被告丙○○、丁○○雙方應於辦理土地所有權移轉登記之同時，向銀行辦理貸款（即俗稱之轉貸），以清償被告丙○○、丁○○之前積欠台中市農會之抵押貸款一千二百萬元，俾塗銷被告乙○○所取得之土地其上原設定之抵押權。是原告主張其僅有代繳被告丙○○、丁○○原欠台中市農會一千二百萬元貸款之利息，並無清償該一千二百萬元借款及塗銷抵押權之義務云云，即與兩造之約定不合。
（三）次查，原告與被告丙○○、丁○○雖曾向銀行洽詢貸款之事宜，然因原告要貸款約四千萬元左右，而被告則只同意貸款約二千九百萬元左右，致雙方意見未能一致，土地即未辦理過戶等情，已據被告訴訟代理人陳明，且證人即第七銀行行員賴宗豐亦證稱：被告丙○○、丁○○他們說借款後，一定要清償台中市農會，土地是他們的，由他們當義務人，原告戊○○他們則當債務人，設定與過戶一起處理，但後來因貸款額度無法達到雙方要求即作罷（詳本院九十年度自字第三三號刑事卷第一宗第一八六頁、第二宗第四十一頁）等情明確，而證人即聯邦銀行專員吳建宗亦證述：原告與被告丙○○、丁○○只是到銀行協調，但未協調成功，因雙方對貸款之金額有差距，建商要求貸款四千萬元，地主僅同意貸款二千九百萬元，故未聲請貸款等詞屬實（詳本院上開刑事卷第一八
九、一九○頁），可見本件合建土地所以未能辦理所有權移轉登記與銀行貸款事宜未成有著密切關聯。是玆應探究者，乃依原告與被告丙○○、丁○○之前揭約定，貸款金額究應為原告所要求之四千萬元或被告丙○○、丁○○所能容許之二千九百萬元，始符合雙方約定之真意？查原告雖主張其已先後支付代償借款六百萬元、過戶增值稅一千三百三十萬元、訴外人顏美鍊（即被告丁○○之妻）藉名索財二百萬元、購買路地七百萬元，共二千八百三十萬元，再加上原向台中市農會貸款之一千二百萬元，合計已超過四千萬元，故其要求貸款四千萬元，並非超額貸款云云（詳前開刑事卷第二宗第一五四、一五五頁原告於九十一年二月二十七日所出具之補充自訴二狀所載）。然原告與被告丙○○、丁○○所簽訂之合建同意書第一條已載明：「甲方（按即被告丙○○、丁○○）所欠乙○○先生新台幣七百萬元整，乙方（按即原告）願先行代為清償，此代償之款項甲方同意以此合建案之客戶預收款，優先償還給乙方，不足額的部分，俟該合建案興建完工，取得土地及房屋權狀後，立即向銀行借貸償還乙方．．．」等情，故原告即使已為被告丙○○、丁○○向被告乙○○代償六百萬元，然被告丙○○、丁○○就此代為清償債務之款項，其清償方法依上開約定，既係以本件合建案之客戶預收款優先償還原告，而不足額部分則俟合建案興建完工，取得土地及房屋權狀後，再向銀行借款清償原告，則原告即不得違約要求應先以合建土地向銀行貸款以為清償。再者，原告縱曾另行支付二百萬元予被告丙○○、丁○○之母廖游素娥，此亦為被告丙○○、丁○○所是認（按：雙方就該筆款項所以給付之原因有所爭執，其理由詳如下述），然因雙方於上開合建同意書內並未約明此部分款項是否須為返還，及以何方式返還，是原告自亦不得片面主張應由合建土地向銀行貸款之方式償還。故本院參酌前述合建同意書第十八條、第十九之約定內容，再以該同意書原告與被告丙○○、丁○○於「追批明事項」第一、二項特分別約明：「本件提供土地合作興建房屋之土地外，需另向乙○○先生價購之出入口土地，雙方協議各出資二分之一價購．．．」、「甲方（按即被告丙○○、丁○○）另向乙○○先生購買之土地價款，由乙方（按即原告）先行代支付，日后雙方以土地提供抵押借款抵償」等情互核以觀，應認雙方所約定者，係以原告所代繳之土地增值稅一千三百三十萬元、代被告丙○○、丁○○墊付向被告乙○○購買路地，伊等二人應分擔價款七百萬元之一半即三百五十萬元，再加上所欲清償之台中市農會借款一千二百萬元，以為合建土地向銀行辦理貸款之額度依據，依此核計結果，其總額約為二千八百八十萬元左右，乃原告竟要求貸款四千萬元，自屬無據。因之，被告因不同意原告欲以合建土地向銀行貸款高達四千萬元，而拒絕辦理土地所有權移轉登記，致銀行貸款亦無法達成，實難謂係可歸責於被告之事由所致。從而，原告遽以其並無為被告丙○○、丁○○清償所欠台中市農會一千二百萬元借款，並將抵押權塗銷之義務，且被告丙○○、丁○○經其限期催告，仍遲未將屬合建範圍而由原告分取部分土地之所有權，履行移轉登記義務為由，對被告丙○○、丁○○為解除本件合建契約之意思表示，於法自屬未合，其解除權之行使即不發生效力。
（四）又被告丙○○、丁○○其後固另曾於九十年三月四日以台中郵局第一七七三號存證信函向原告為解除本件合建契約之意思表示，然通觀該存證信函之內容全文，被告丙○○、丁○○僅謂原告心生悔意不想履約，更虛捏事實對伊等二人提出詐欺之刑事自訴案件，使伊等二人對原告產生不信任及戒心，而於該函中對原告為解除契約之意思表示，並未具體主張有何法定解除權之原因存在，參以被告丙○○、丁○○亦自承伊等並未於上開存證信函中指出原告有何債務不履行情事，僅泛言對原告不信任及有戒心，故其解除契約恐不合法等情，足見被告丙○○、丁○○此之解除權之行使，亦發不生效力。
（五）再原告雖復主張其與被告丙○○、丁○○已另於九十一年四月十六日經北屯區調解委員會調解成立，同意合建房屋之事宜不再進行，故本件合建契約業由雙方合意解除云云。惟查，觀之卷附原告提出之調解書，其調解內容第一項固記載：「兩造同意前述地號土地（按：指台中市○○區○○段二○二–一九至二○二–三六等地號土地）合建房屋之事宜，不予進行」等語，惟證人即出席該次調解之調解委員陳演廷結證稱：當初因為房屋合建產生糾紛，乙○○聲請調解，而因丁○○、丙○○就調解書上所寫地號土地均登記在乙○○名下，故伊原要幫他們將所有合建糾紛一併調解解決，但丁○○、丙○○表示只希望就調解書所載地號（按指平田段二○二–三八至二○二–四○地號等三筆土地）為調解，能夠將已繳納之增值稅退還給建商，所以才會成立調解書第一項之內容。至於丁○○、丙○○與建商戊○○間之合建糾紛，他們不願意一併解決，所以就沒有談，調解時亦未提到平田段二○二–一九至二○二–三六等十八筆地號土地之解除問題等情，依此而觀，可見原告戊○○與本件被告三人當初僅就前揭二○二–三八至二○二–四○地號等三筆路地之買賣契約是否解除事宜進行調解，而未及於原告與被告丙○○、丁○○間所締結之合建契約，故原告遽以上開調解書調解內容第一項曾記載「．．．合建房屋之事宜，不予進行」等詞，即謂本件合建契約係原告與被告丙○○、丁○○雙方於該調解程序中合意解除，尚屬率論。至證人洪文良雖證述：調解當時伊在場，被告丙○○、丁○○及乙○○要求解除路地買賣部分，伊就提出既然路地解除，就表示不合建，也要一併解除另外有關五百坪土地合建部分，乙○○當場問丁○○、丙○○同意與否，伊等二人稱雖然同意，但無力退還原告先前代還乙○○之欠款及廖游素娥之二百萬元部分，後來調解委員陳演廷建議由丁○○、丙○○提供該五百坪土地予原告設定抵押權，但丁○○、丙○○不同意，故陳演廷即要我們自行協調，但丁○○、丙○○同意解除合建契約，並返還所代繳之增值稅部分等語，然其既為原告大地至尊公司之前代表人，又係原告戊○○之夫，則其證詞自難期毫無偏頗情形，再參酌證人陳演廷已明確證陳：當初是建商先提出不願意合建，但丁○○、丙○○表示不願意處理這個問題等詞，核與證人洪文良所述有所齟齬，故證人洪文良之證詞自難率執為原告有利之認定，從而，原告主張本件合建契約係於九十一年四月十六日合意解除一節，即難遽採，被告抗辯上開調解之標的並未及於本件合建契約，尚屬可信。
（六）復按契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內，最高法院五十七年臺上字第三二一一號判例可資參照。查二○二地號土地辦理分割登記後，原告戊○○與被告曾就分割後屬合建範圍之土地分別訂立土地買賣契約，而向稅捐稽徵機關辦理現值申報，並由原告戊○○先代為繳納土地增值稅等情，為兩造所是認，並有土地買賣所有權移轉契約書五份在卷可按，玆上開調解成立後，原告戊○○既與被告三人另簽訂解除買賣契約同意書，將平田段二○二–
一六、二○二–一七、二○二–一九至二○二–三六、二○二–三八至二○二–四○等地號共二十三筆土地之買賣契約均予解除，亦即不限於解除二○二–
三八、二○二–三九及二○二–四○地號等三筆前揭調解標的土地部分之買賣契約，更兼及於二○二–一六、二○二–一七及二○二–一九至二○二–三六地號等屬合建範圍之土地，有該同意書、申請書及台中縣稅捐稽徵處東山分處九十一年四月三十日中市稅東分二字第○九一○○○四六七○號函附卷足憑，復參以上開調解程序並未提及平田段二○二–一九至二○二–三六等十八筆地號土地之買賣契約解除問題等情，業經證人陳演廷證述明確，已如前述，則原告戊○○與被告三人既將原未在調解標的而屬於合建範圍之前揭數筆土地均含括在解除買賣契約標的土地之範圍內，且被告乙○○又證稱：「原告及丙○○、丁○○都說不合建了，原告要拿回代繳之增值稅，所以來找我簽此契約，如果還要合建，何必解除契約，又拿回增值稅？」等情，足見本件合建契約已可認為業經契約雙方當事人默示合意予以解除，被告抗辯所以會簽訂該解除買賣契約同意書，實因無法順利向銀行貸得款項，合建進展困難，而原告戊○○又已代墊土地增值稅一千三百二十八萬零七百三十六元整，資金壓力龐大，乃要求被告配合將上揭稅款先行領回，被告乙○○並非合建契約之當事人，無權解除該合建契約，合建契約尚未解除，仍為存在云云，尚屬無據。
五、按契約之解除，出於契約雙方當事人之合意時，無論有無可歸於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第二百五十九條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，業經最高法院五十九年臺上字第四二九七號判例闡釋甚明。查原告固主張其與被告丙○○、丁○○曾先後依法解除本件合建契約，然渠等各該解除權之行使既於法不合，不生解除契約之效力，則原告就其已為之給付部分，本於契約解除後之回復原狀請求權及損害賠償請求請，請求被告丙○○、丁○○分別返還，於法自難謂當。惟本件合建契約已經原告與被告丙○○、丁○○雙方當事人合意解除，既為本院所採認，已如前述，則揆之首開判例意旨，原告自得本於不當得利法則，請求被告丙○○、丁○○返還其所受領之各該利益。玆將原告所請求被告丙○○、丁○○給付者，分述如下：
（一）代償債務六百萬元：查原告主張被告丙○○、丁○○前欠被告乙○○借款七百萬元，其已依合建同意書與土地分割同意書之約定，先後於八十九年一月十九日、同年三月二十五日、同年四月五日為被告丙○○、丁○○清償該借款債務各一百萬元、二百萬元、三百萬元，合計六百萬元等情，既為被告乙○○所不爭執，並經載明於合建同意書及土地分割同意書，則被告丙○○、丁○○即因原告為之清償，受有債務消滅之利益，而因本件合建契約已因合意解除而失其效力，則原告所為上開給付之目的亦歸消滅，被告丙○○、丁○○受有此利益之法律上原因已不存在。從而，原告本於不當得利返還請求權，請求被告返還所受之上開利益，並附加利息一併償還，自非無據。被告丙○○、丁○○抗辯該等款項並非由原告戊○○支付，其未受有損害，亦非交付伊等二人而受有利益，原告依不當得利請求返還，尚屬無據云云，殊無足取。
（二）為被告丁○○支付予其母廖游素娥二百萬元：原告主張被告丁○○於八十九年二月二十五日委由其妻顏美鍊連同其母廖游素娥以土地合建，老人無保障為由，經由被告丁○○同意，要求原告先自合建款中支付二百萬元予廖游素娥等情，固有卷附合建同意書其後附註記載：「甲方（按即被告丙○○、丁○○）母親廖游素娥要求乙方（按即原告）給付新台幣二百萬元正，．．」等詞可參，然被告丁○○縱未爭執其母廖游素娥確已受領該二百萬元，惟辯稱該款項並非交付予伊，伊未受有利益等語。故被告丁○○是否因原告所為前開給付而受有利益，即為此應審究之重點。查訴外人廖游素娥及被告丁○○於本院九十年度自字第三三號被訴詐欺刑事案件審理時，曾於九十年二月十五日出具答辯狀，載述「．．．談合建之初，建方與地主一直為分配比率談不攏，地主要求五五平分，而建方則主張四六分帳，．．．日後由建方主動提出四五、五五分帳，並補貼新台幣二百萬元給廖游素娥（地主之母），而達成協議訂定契約，後由於廖游素娥未受教育不識字，收款時由其媳婦顏美鍊代為簽收．．．」等情（詳該刑事卷第一宗第四三頁），其後於同年七月二十日復另出具答辯狀，載陳：「．．．原本地主主張五五分．．．，建方主張四六分．．．，在雙方爭議下，而當時廖德崑與廖游素娥倆老確曾提出異議不贊成，事經仲介人陳燕輝、林國材代書及莊訓元從中遊說後，建方則以孝敬倆老回饋二百萬元整做老本圓和此案．．．」等情（詳該刑事卷第二宗第八五頁），是依此而觀，原告所以給付上開二百萬元予訴外人廖游素娥，究否確如其所稱係經由被告丁○○之要求，而自合建款中先撥付二百萬元予其母廖游素娥，即有可疑。再參酌證人顏錦福證稱：剛開始訂合建契約及後來要二百萬元伊均在場，剛開始訂約時有無講好幾戶伊不清楚，大家就戶數怎麼分配時，就商量二百萬元要給廖游素娥等詞，而原告戊○○亦曾陳稱：那二百萬元是莊訓元介紹的，這是我們同意事後再給的，與房子分割沒有關係等語（均詳上揭刑事卷第二宗第一一六頁），可見原告縱係基於與被告丙○○、丁○○合建房屋之目的考量，始同意給付該二百萬元予訴外人廖游素娥，然在此給付關係中，因原告為該給付而受利益者顯為訴外人廖游素娥，而非原告所指之被告丁○○，是原告因此所受之損害，自只能向直接受其利益之訴外人廖游素娥請求償還，乃原告竟請求被告丁○○返還不當得利二百萬元，尚屬無據。
（三）代書費十三萬元：查原告所主張之代書費十三萬元，係土地分割及印花費用，並非代書費用等情，業據證人林國材證陳明確（詳本院九十一年十一月二十六日言詞辯論筆錄第三頁），參以合建同意書其上「追批明事項」第三項亦已載明「民國八十九年三月二十三日，乙方（按即原告）代甲方（按即被告丙○○、丁○○）先付印花稅、登記費新台幣十萬元，民國八十九年二月二十五日乙方代甲方先付土地分割費新台幣三萬元」等情無誤，是原告主張其已為被告丙○○、丁○○先行墊付印花稅、土地分割費及登記費等費用合計十三萬元，應屬實在，縱其錯指該等名目之費用為代書費，容有誤會，仍尚無影響此部分不當得利返還請求權是否存在之認定。至證人林國材雖曾證述上開費用係由大地至尊公司先行代付等詞，惟因與前揭合建同意書所載係由原告大地至公司及戊○○二人先行代付者不同，故此部分證詞尚難憑採。而因上述土地分割、登記等費用本應由被告丙○○、丁○○負擔，此觀諸合建同意書第七條記載：甲方（按即被告丙○○、丁○○）與乙○○辦理二○二地號土地分割與產權登記所發生之任何費用，皆由甲方負擔等情即明，玆既由原告先行代為繳納，則被告丙○○、丁○○顯無法律上原因受有利益，致原告受有損害，從而，原告自得本於不當得利返還請求權，請求被告丙○○、丁○○返還。乃被告丙○○、丁○○竟抗辯此部分費用並非由原告戊○○支付，亦非交付予伊等二人，原告戊○○並未受有損害，伊等二人亦未受有利益，原告請求，尚乏依據云云，要無足採。
（四）設置廣告屋三十九萬元、廣告租地租金十七萬一千元、為合建給付謝光映建築師建築設計費三十萬元、售地仲介費一百六十萬元：查原告主張其已支付該等費用，縱據其提出支票存根二紙、估價單、房屋租賃契約書、謝光映建築師事務所設計費收據、委託契約書為證，惟姑不論被告就該等書證形式之真正已有所爭執，縱原告所指上情非虛，亦因原告係將前揭費用分別支付予訴外人林金山、賴涼欽、謝光映及陳燕輝等人，此觀之上開書證之記載即明，則原告即使因為前揭給付而受有損害，亦難謂被告丙○○、丁○○因此受有何利益可言，亦即二者之間難認有何直接因果關係，更何況當初原告與被告丙○○、丁○○於合建同意書第十二條已約明：「本合建案工程之興建從設計至完工所需費用，由乙方（按即原告）負擔，與甲方（按即被告丙○○、丁○○）無涉」，且從卷存事證亦難認定該等費用實際上應由被告丙○○、丁○○負責支付，然由原告代為給付，而使被告丙○○、丁○○因此受有利益，是原告主張被告丙○○、丁○○應返還此部分之不當得利，於法尚有未合。
（五）被告丙○○、丁○○就原告為伊等二人清償前欠被告乙○○七百萬元借款其中之六百萬元及代為繳納土地分割費、登記費及印花稅等費用共十三萬元部分，既係無法律上原因受有利益，而致原告受損害，既如前述，則原告當得本於不當得利法則，請求被告丙○○、丁○○返還。又原告雖陳明本件債權為共同債權，應有部分各半，且給付又係可分，故應由原告二人分受等情，惟按諸不當得利請求權之性質，其成立以返還義務人無法律上之原因而受利益，致請求權人受損害為前提要件，故核原告上開陳述之意旨，應解為原告係主張其二人分受有三百零六萬五千元〔計算方式：（0000000＋130000）×1╱2＝ 0000000〕之損害，而被告丙○○、丁○○縱各受有同額之利益，但對原告大地至尊公司、戊○○每人而言，則各分受有一百五十三萬二千五百元〔計算方式：
0000000 × 1╱2＝0000000〕之利益，是被告丙○○、丁○○自應各按其利得數額，對原告大地至尊公司、戊○○分負返還責任。從而，被告丙○○自應返還原告大地至尊公司、戊○○各一百五十三萬二千五百元之不當得利，而被告丁○○亦應返還原告大地至尊公司、戊○○各一百五十三萬二千五百元之不當得利，並均附加利息一併償還，至原告逾此範圍之請求，則於法無據，不應准許。
六、另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明定，登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，最高法院亦著有四十六年臺上字第四二二號判例可資參照。查原告主張被告丙○○、丁○○怠於行使對被告乙○○就如附表所示土地之所有權移轉登記請求權，其為保全上開不當得利返還債權，因依民法第二百四十二條規定，代位行使此登記請求權，請求被告乙○○將附表所示土地所有權移轉登記為被告丙○○、丁○○共有，應有部分各二分之二等情，業據原告提出該等土地之土地登記謄本為證，且被告乙○○亦陳明被告丙○○、丁○○就如附表所示土地之持分確各二分之一，僅係暫時登記為伊所有等情屬實，參以被告丙○○、丁○○現名下僅分別擁有不動產房地各一筆，該等不動產其上並分別設定有四百八十萬元及五百四十萬元之抵押權，別無其他財產、資力足供清償對原告所負債務等情，亦經原告提出土地及建物登記謄本附卷可參，此復為被告丙○○、丁○○所不爭執，則原告謂被告丙○○、丁○○因怠於行使前揭登記請求權，致有履行不能或困難之情形，有損原告之權利，而有保全債權之必要，尚非無因。從而，原告以自己名義，代位行使被告丙○○、丁○○對被告乙○○就如附表所示土地之所有權移轉登記請求權，訴請被告乙○○將該等土地所有權移轉登記予被告丙○○、丁○○按應有部分各二分之一之比例共有，洵屬有據。
八、綜上所述，原告主張本件合建契約已經合意解除，其因代為清償被告丙○○、丁○○負欠被告乙○○之借款債務，先後於八十九年一月十九日、同年三月二十五日、同年四月五日分別支付一百萬元、二百萬元、三百萬元，共計六百萬元，及另為被告丙○○、丁○○代繳土地分割費等費用共十三萬元，而使被告丙○○、丁○○受利益，致其受有損害，二者間復有因果關係等情，既為可採，則被告丙○○、丁○○自屬不當得利。按不得得利之受領人，知無法律上之原因時，應將所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第一百八十二條第二項定有明文。從而，原告大地至尊公司、戊○○二人各按被告丙○○、丁○○分受利益之數額，本於不當得利法則，分別請求被告丙○○、丁○○各向原告大地至尊公司、戊○○分別返還一百五十三萬二千五百元，及其中二十五萬元自八十九年一月二十日起，其中五十萬元自同年三月二十六日起，其中七十五萬元自同年四月六日起，另三萬二千五百元則自起訴狀繕本送達翌日即九十一年六月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並另代位請求被告乙○○應將如附表所示土地所有權移轉登記為被告丙○○、丁○○共有，應有部分各二分之一，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不一一論述。至被告抗辯若認本件合建契約已依法解除，則因原告亦負有將合建土地回復原狀之義務，爰依民法第二百六十一條之規定，就伊等二人應返還於原告之價金，主張同時履行抗辯一節，因本院前已說明原告依民法第二百五十九條所定契約解除後之回復原狀請求權為本件請求之依據，尚非適當，應依不當得利法律關係為請求，方屬適法，故本院認就被告此部分抗辯，並無再加以論述其所以不採理由之必要，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行，就本判決主文第一、二項及其訴訟費用部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，除其中就本判決第三項之假執行聲請部分，因法院命為所有權移轉登記之判決，係屬意思表示之給付，參酌強制執行法第一百三十條之規定，於判決確定時，視為被告乙○○已為此意思表示，並無開始強制執行程序之必要，自無聲請供擔保為假執行之可言，故此部分聲請，核無必要，應予駁回外，另其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，亦不應准許，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項、第三百九十三條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 吳美蒼附表：
一、台中市○○區○○段二○二–一六地號土地。
二、台中市○○區○○段二○二–一七地號土地。
三、台中市○○區○○段二○二–一八地號土地。
四、台中市○○區○○段二○二–一九地號土地。
五、台中市○○區○○段二○二–二○地號土地。
六、台中市○○區○○段二○二–二一地號土地。
七、台中市○○區○○段二○二–二二地號土地。
八、台中市○○區○○段二○二–二三地號土地。
九、台中市○○區○○段二○二–二四地號土地。
十、台中市○○區○○段二○二–二五地號土地。
十一、台中市○○區○○段二○二–二六地號土地。
十二、台中市○○區○○段二○二–二七地號土地。
十三、台中市○○區○○段二○二–二八地號土地。
十四、台中市○○區○○段二○二–二九地號土地。
十五、台中市○○區○○段二○二–三○地號土地。
十六、台中市○○區○○段二○二–三一地號土地。
十七、台中市○○區○○段二○二–三二地號土地。
十八、台中市○○區○○段二○二–三三地號土地。
十九、台中市○○區○○段二○二–三四地號土地。
二十、台中市○○區○○段二○二–三五地號土地。
二十一、台中市○○區○○段二○二–三六地號土地。正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日~B法院書記官 黃舜民